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关键词：即成型不作为犯；结果型不作为犯；继续犯；追诉期限

一、问题的缘起

《刑法》第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”一般情况下，对于以作为方式的犯罪行为追诉时效的起算不会存在问题，如对于行为犯，从犯罪行为实施之日起计算；对于危险犯，从实施危害行为形成危险状态之日起计算；对于结果犯，则应当从犯罪结果产生之日起计算；对于预备犯、未遂犯、中止犯，从犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之日起计算。但是，对于不作为犯，特别是以一定的危害结果的产生才能充足其犯罪构成要件的不作为犯，其犯罪之日的确定以及追诉时效的起算等相关问题，目前并未展开深入的探讨。例如：1999年12月30日，某法院作出一审民事判决，判决陶某应当归还金某借款人民币240万元及支付利息129万余元。因陶某下落不明，该判决经公告送达后生效。2000年7月，金某向法院申请执行。法院于同年7月13日向陶某寄送执行令，督促其自觉履行法律义务，陶某未履行义务。2003年10月，陶某因犯诈骗罪被刑拘，后被法院判处有期徒刑六年六个月。2004年12月1日，法院执行法官前往监狱提审在此服刑的陶某，告知其上述民事判决生效并已申请执行，要求陶某履行判决确定的义务。2009年12月2日，陶某被假释，2010年4月21日假释期满。

 此后，陶某一直未履行判决确定的义务。2015年2月和3月法院依法扣划了陶某名下若干银行帐户内的存款人民币共计50万余元发还申请执行人，并依法查封了陶某名下车牌号为沪A的奥迪小型汽车一辆，经拍卖得款30余万元后发还申请执行人。2015年11月，法院冻结陶某持有的某信息技术有限公司股权（工商资料显示陶某认缴出资额20万元），冻结陶某持有的某投资管理有限公司股权（工商资料显示陶某认缴出资额300万元）。2016年2月，法院冻结陶某持有的某投资咨询有限公司股权（工商资料显示陶某认缴出资额20万元）。

 一般认为，拒不执行判决、裁定罪中的拒不执行是不作为。该案中应该没有争议的是，陶某于民事判决经公告送达生效后，便产生了执行判决中确定的应当归还金某借款人民币240万元及支付利息129万余元的义务。但此时，尚不能认为陶某构成拒不执行判决罪。因为刑法第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪，要求对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。但是，对于陶某是否构成拒不执行判决罪以及何时起算该罪的追诉时效并非没有争议。一种观点认为，2000年7月13日，当法院向其寄送执行令，督促其自觉履行法律义务而其并未履行义务时，便可以认为是有能力执行而拒不执行，情节严重的情形；另一种观点认为，法院于2000年7月13日向陶某寄送执行令但并不意味着其收到，同时其于2003年10月被刑拘后失去人身自由，可能不具有履行能力；当2004年12月1日，法院执行法官前往监狱提审陶某告知其判决生效并要求陶某履行判决确定的义务时，若此时有证据证明陶某有能力履行的话则可以认为是有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，但若没有证据证明其在服刑中能够还款，则当2009年12月2日陶某被假释之日，可以认为其具有履行能力而拒不执行，情节严重的情形；再有观点认为，本案中陶某具备履行义务的时间点可以确定，但究竟何时才能构成情节严重并不清楚，即便认为2000年7月13日，或者是2004年12月1日可以视为陶某拒不执行判决情节严重的情形满足之日，进而起算追诉时效，根据本案的案情其追诉时效只有五年，并且拒不执行判决罪不是连续犯也不是继续犯。因此，从其失去人身自由开始到其恢复人身自由时已经过了追诉时效。同样理由，即便认为2009年12月2日陶某的行为满足情节严重开始起算追诉时效至法院开始扣划陶某账户等行为时，也已过去了五年。还有观点认为，由于陶某自从判决生效后就产生了还款的义务，该义务一直未被履行，因而该不作为义务只要存在履行的条件就持续存在，所以从2015年2月法院开始划扣其账户时，可以认为是有能力执行而拒不执行且情节严重的情形，此时开始计算追诉时效。

 以上观点可能均存在被质疑之处，但由此而产生的对拒不执行判决裁定罪等需要以情节严重为构成要件的不作为犯罪的成立、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯的这种分类在不作为犯追诉时效的计算等方面的价值体现、不作为犯是否也存在连续犯和继续犯及其追诉时效的计算等问题便值得研究。鉴于此，笔者将对不作为犯的上述相关问题展开探讨。

二、不作为犯的犯罪之日的确定

 尽管刑法理论中对于“犯罪之日”的理解有多种说法，比如有观点认为是犯罪行为实施之日，有观点认为是犯罪行为发生之日，也有观点认为是犯罪行为完成之日，还有观点认为是犯罪行为停止之日，如此等等。但就即成犯而言，不论是将犯罪之日理解为犯罪行为实施之日，还是犯罪行为完成之日等，上述对犯罪之日的不同理解基本上不存在实质性的差异。但是，由于刑法分则对各种犯罪规定的构成要件不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同。如危险犯与实害犯最大的不同便在于其不需要实害结果的发生为必要，只要行为的实施便充足了其构成要件。但实害犯则必须以特定的构成要件实害结果的发生才能充足其构成要件。进而，对于一些以侵害结果的发生为必要的犯罪行为来说，犯罪行为发生之日，或者是犯罪实施之日、犯罪行为完成之日与犯罪成立之日等表述便会导致追诉时效起算点的不同。例如：一所大楼的施工单位违反国家规定降低工程质量标准，致使大楼在工程完工十五年之后轰然倒塌并造成十人死亡等后果。应该没有争议的是，此时就不能认为工程重大安全事故罪的法定最高刑为十年，施工单位降低工程质量标准建设大楼的犯罪行为发生在十五年前，然后根据刑法第八十七条认定该案超过追诉时效而不能追究施工单位直接责任人员的刑事责任。因为，《刑法》第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪，其构成要件不仅要求建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，还需要造成重大安全事故或者后果特别严重的实害结果的发生，所以该案的追诉时效应是从大楼倒塌造成十人死亡等后果的发生因而才充足了工程重大安全事故罪的犯罪构成要件，此时才开始计算追诉时效。

 可见实害犯实害结果的发生并非在行为人实施行为的同时或者稍后，往往可能在行为发生之后延后很久才发生。进一步而言，有些需要具备相应情节的实害结果犯，其结果满足之要件并非立法时予以具体明确的，而是由司法解释对数量或者数额等情节予以明确，而这些情节是在行为完成后，随着时间的推移等因素的积累而逐渐满足的，并非一发生实害结果就充足了该罪的构成要件，因为这种充足构成要件的实害结果发生的具体时点也并非一目了然。例如：2003年7月，某县人力资源和社会保障局工作人员程某利用职务之便，为不符合退休条件的张某、沈某、马某等11人办理了退休手续。张某等11人从2003 年12月至2015年8月，非法领取工资，造成了63.2万元的经济损失。关于该案追诉时效如何起算，存在以下不同观点：一是认为应从刑法第89条第1款规定的“犯罪之日”，即2003年7月起计算；二是认为行为人滥用职权后，负有阻止结果发生的作为义务，其能履行该义务而不履行该义务，导致张某等11人非法领取退休工资的危害结果一直在持续，或者说行为人不作为持续存在，故追诉时效应从2015年8月案发时起算；三是认为追诉时效应从“危害结果发生之日”，即2003年12月起算。

 由于《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪也是要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一特定的实害结果发生为犯罪成立要件的结果犯。显然，只有等到行为人的滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的实害结果发生才能认为犯罪成立。但该案中的实害结果的发生既不是犯罪行为实施之日的2003年7月，也不是危害结果开始发生之日的2003年12月，更不是危害结果截至的2015年8月，而应根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条中明确的造成经济损失30万元时为该罪的构成要件满足之日，进而开始起算追诉时效。当然，若有证据显示，该案件中由于行为人的滥用职权行为实施完毕后，造成恶劣社会影响等其他情形之一的条件要早于造成30万元经济损失的时间，也可以认为追诉时效从造成恶劣社会影响等情形的出现而起算。

 因此，将《刑法》第八十九条中规定的犯罪之日理解为满足刑法分则规定犯罪各自构成要件的犯罪成立之日便是妥当合理的。即我国刑法理论通说认为的犯罪之日应是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成要件之日。如此一来，对于不存在连续或者继续状态的一般犯罪而言，不论是行为犯还是结果犯，其构成要件得以满足的犯罪成立之日一般都是明确的，继而其追诉时效的起算点基本上也是清楚的。不过需要注意的是，对于构成要件的实害结果是持续量化增加型的犯罪而言，比如前述案例中的滥用职权罪，其满足该罪构成要件的实害结果并非一出现就可以认定，而是要通过一定的量的累计达到法定要求时才可以认定为该罪的构成要件结果的出现。同时，对于存在连续或者继续状态的犯罪，其“犯罪行为终了之日”也应当理解为终了的犯罪行为之日也需满足该罪构成要件之时。即连续犯是指最后的一个独立的犯罪行为完成并满足该罪的构成要件之日；继续犯是指处于继续状态的一个犯罪行为的结束并满足该罪构成要件之日。

 综上所述，对于作为犯而言，其犯罪之日基本上便可据上述理解而确定。由于不作为犯与作为犯在造成的法益侵害角度上并无本质的区别，故其犯罪之日的确定也应该以不作为犯的犯罪构成要件的充足为标准进行确定。但对于不作为犯而言，行为人在能够履行义务的情况下不履行该义务，使得该义务持续处于不被履行的状态，其犯罪构成要件何时充足便需要研究。此外，由此产生的问题是不作为犯是否在产生作为义务之时就意味着犯罪成立，同时此种不履行该义务状态只是状态犯中的状态，还是继续犯中的状态，便会在很大程度上影响追诉时效的起算。因此，这便需要以犯罪成立为标准对不作为犯进行分类之后展开具体判断。

三、犯罪成立标准之下不作为犯的再分类

 刑法理论中，一般将不作为分为纯正的不作为和不纯正的不作为。纯正的不作为是指刑法规定只能以不作为形式实施犯罪的情形；不纯正的不作为则是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。由此对应的便是，由纯正的不作为构成的犯罪称为纯正的不作为犯，由不纯正的不作为构成的犯罪称为不纯正的不作为犯。由于纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯是根据法律规定的构成要件预设是否只能以不作为方式构成的犯罪，与不作为行为是否造成一定的危害结果并无直接的关系。但是，有观点认为，纯正的不作为犯是法律上不以特定危害结果的发生为构成犯罪的条件，而不纯正的不作为犯，在具体犯罪构成的既遂状态，要求具有特定危害结果（如故意杀人罪的既遂要求死亡结果的发生），则不作为行为已造成可能造成特定的危害结果，是构成犯罪既遂的重要客观标志。即纯正不作为犯的特点在于，只要不履行特定作为义务即可能构成犯罪。该种犯罪形式并不要求实际的危害结果必须发生，也不论实际可能发生何种具体的危害结果。德国的部分学者从实质上将不作为犯进行分类后，认为真正不作为犯是单纯的不作为即可实现真正不作为犯构成要件的情形，而不真正不作为犯则另要求发生构成要件的结果。

 众所周知，确定事物的分类标准需要根据分类的目的进行，在对不作为犯的分类上亦是如此。笔者认为，理论上对不作为犯进行的上述分类，对于厘清不作为犯的犯罪成立之日以及起算追诉时效的相关问题上，没有多少实质性的意义。况且，从犯罪构成要件是否充足的角度而言，纯正的不作为犯也并非只要不履行特定作为义务即可能构成犯罪，其同样存在需要一定实际的危害结果发生才能构成犯罪。比如前述观点持有者进一步认为，“遗弃罪，在行为人负有赡养义务并且能够履行时，不履行赡养的作为义务，就符合遗弃罪客观方面遗弃行为的要求，至于被遗弃的对象，可能会流离失所冻饿而亡，也可能被政府或者社会救助机构收留，也可能上述的情形都没有发生。但是，无论发生还是没有发生上述事实，只要评价其“遗弃的情节恶劣的”，就构成遗弃罪，至于发生何种危害结果，并非认定构成犯罪的必要条件”。

 显然，该观点本身便存在相互矛盾的嫌疑。既然认为“遗弃罪，在行为人负有赡养义务并且能够履行时，不履行赡养的作为义务，就符合遗弃罪客观方面遗弃行为的要求”，即按照论者认为的观点，遗弃罪作为纯正的不作为犯，只要不履行作为义务即构成犯罪，就不应再要求满足“情节恶劣”这样的具有结果性质的要素。但毕竟刑法第二百六十一条规定的遗弃罪在构成要件中明确了“情节恶劣”的要素，同时根据2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，具有（1）对被害人长期不予照顾、不提供生活来源；（2）驱赶、逼迫被害人离家、致使被害人流离失所或者生存困难；（3）遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人；（4）遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等情形，属于刑法第二百六十一条规定的遗弃“情节恶劣”，应当以遗弃罪定罪处罚。从上述列举“情节恶劣”的四种情形来看，除了第（3）点可以认为是只要行为人不履行作为义务即可构成遗弃罪之外，其余几种情形均将一定危害后果作为“情节恶劣”的因素，特别是第（4）点，遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果的情形就明显属于危害结果性要素。

 但是，这也并不意味着纯正的不作为犯就不存在仅仅不履行义务就构成犯罪的情形。除了上述遗弃罪中的第（3）种情形之外，如刑法第四百四十五条规定的战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；同样的还有刑法第四百四十条规定，违抗命令，遗弃武器装备的，处五年以下有期徒刑或者拘役；遗弃重要或者大量武器装备的，或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑。尽管遗弃武器装备罪的后半段法定刑升格中规定“造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑”以及战时拒不救治伤病军人罪的法定刑升格中规定“或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑”这样的危害结果性要素，但其前半段基础刑罚中的不作为行为，便仅要求不履行作为义务便可构成该罪。

 同时，在被一般认为是不纯正的不作为犯中，也有可能存在仅不履行作为义务便可构成犯罪的情形。如刑法第四百条第二款规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。尽管该条将“严重后果”这一危害结果作为犯罪成立的要件，但根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的均可认为定为失职致使在押人员脱逃罪中的“造成严重后果”，（1）致使依法可能判处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的；（2）致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃3此以上的；（3）犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后，打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等，或者继续犯罪的……。从中可以发现，尽管也可以将上述（1）（2）两种情形评价为是一种后果，但从不作为犯不履行作为义务的角度来看，在上述两种情形之下，只要是负有作为义务的行为人没有履行认真监管的作为义务便可以构成该罪，即并不需要不作为行为之外造成诸如上述第（3）种实际意义上的危害后果发生的情形。进而可以认为，此时失职致使在押人员脱逃罪条文要求的造成严重后果只是一种评价性的要素，而并非真正意义上的由于（不作为的）犯罪行为本身之外导致的危害后果。

 因此，理论上将不作为犯区分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，在对犯罪成立的认定上没有实质性意义，也缺乏一般的指导价值。即无法根据此种区分对不作为犯的犯罪之日进行确定，进而也无法妥当合理的起算其追诉时效。正是由于纯正的不作为犯也并非仅不履行作为义务就可以构成犯罪，仍然需要一定的危害结果；同时不纯正的不作为犯也可以在不履行作为义务后即可构成犯罪。所以，以不作为犯的犯罪构成要件是否充足为标准，对不作为犯进行分类，便可以满足不作为犯的犯罪之日的确定。具体如下。

（一）即成型不作为犯

 此种类型的不作为犯，刑法并未明文要求以一定的危害结果作为构成要件要素。即指行为人在有能力履行而不履行其所负有的作为义务之时，即满足该罪的犯罪构成要件。比如上述提及的《刑法》第四百四十五条规定的战时拒不救治伤病军人罪。只要行为人战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，便构成该罪而无需其他的危害后果。需要注意的是，本文所称的即成型不作为犯，并不是说该种不作为犯不需要犯罪结果，而是其不作为行为本身便可以评价为一种对法益产生危险或侵害的结果。故，其与下文的结果型不作为犯之间的关系，在法益侵害角度而言与行为犯和结果犯之间的关系相类似。

（二）结果型不作为犯

 此种类型的不作为犯，刑法明文要求以“情节严重”“情节恶劣”“严重后果”等一定的危害后果()为构成要件要素。即指行为人在有能力履行而不履行其所负有的作为义务之时，尚不构成该罪，需要由于其不作为行为造成一定的危害后果出现方才满足该罪的构成要件。尽管刑法明文规定该类型的不作为犯需要一定的危害后果作为犯罪成立的构成要件，但如前文所述，事实上该类不作为犯中，有部分是在负有作为义务的行为人有能力履行而没有履行义务时，所谓的危害后果便同时出现而构成该罪。因此，为了方便犯罪之日的确定，对这种结果型不作为犯便可以分为结果即时型不作为犯和结果延后型不作为犯两种类型。

 1.结果即时型不作为犯

 指刑法明文要求的该种不作为犯的结果伴随着负有作为义务的行为人有能力履行而没有履行义务时便即时出现的。如上文提及的当行为人遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人之时，便属于情节恶劣进而构成遗弃罪；再如《刑法》第四百条规定的失职致使在押人员脱逃罪，负有作为义务的行为人没有履行认真监管的作为义务，致使依法可能判处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的便可以构成该罪。

 2.结果延后型不作为犯

 指刑法明文要求的该种不作为犯的结果并非伴随着负有作为义务的行为人有能力履行而没有履行义务时即时出现，而是延后（可能相当长的）一段时间才出现的。可以说，绝大部分不作为犯均属此种类型。同时，还可以根据该种不作为犯危害后果的发生原因为标准，将其进一步分为作为结果延后型不作为犯和不作为结果延后型不作为犯。

（1）作为结果延后型不作为犯，是指这种不作为犯的结果是由于行为人在有能力履行而不履行作为义务之后，通过积极的作为行为导致了一定危害后果的发生进而构成犯罪。如《刑法》第三百一十三条规定拒不执行判决、裁定罪，根据2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》（简称《拒执立法解释》）对该条“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形的规定，若被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的，便构成该罪。即该种情节严重的后果是行为人通过其积极行为造成的。

（2）不作为结果延后型不作为犯，是指这种不作为犯的结果是由于行为人在有能力履行而不履行作为义务之后，依然通过其消极不作为行为导致了一定危害后果的发生进而构成犯罪。如2015年7月20日最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《拒执司法解释》）第二条，就上述拒不执行判决、裁定罪立法解释中提及的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”进一步明确，其中第（三）项规定“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”。该种情节严重的后果便是行为人消极不作为造成的。再如《刑法》第四百四十五条规定的战时拒不救治伤病军人罪，该条后半部分规定的“造成伤病军人重残、死亡或者其他严重情节的”，便属于此种情形。

 需要注意的是，由于我国刑法对绝大部分不作为犯规定的“情节严重”“情节恶劣”“严重后果”等危害后果的具体内容或者标准，一般均由相关司法解释明确。因此，上述按照不作为犯罪的构成要件是否充足为标准对不作为犯的分类，与罪名本身没有直接的关系，可能同一个不作为犯的罪名里由于司法解释规定的犯罪构成要件充足的条件并不一样，在具体确定其犯罪之日的时候，应按照相应的犯罪构成的标准进行。相应地，在同一个不作为犯的罪名中，便会存在不同类型的不作为犯的情形，以此确定其犯罪之日和起算追诉时效便也顺理成章。

 综上，在犯罪构成标准下对不作为犯的上述重新分类后，其犯罪之日的确定基本上不会出现太大的争议。比如对于即成型不作为犯而言，其犯罪之日便是行为人在有能力履行而不履行其所负有的作为义务之日；对于结果型不作为犯中的结果即时型不作为犯而言，尽管刑法明文规定该种类型的不作为犯需具备一定的危害后果，但该种类型不作为犯的相关司法解释将不履行作为义务之日而即时产生的评价性结果规定为危害后果,故其在本质上与即成型不作为犯的犯罪之日的确定没有差异；对于结果延后型不作为犯中的作为结果延后型不作为犯而言，当行为人在有能力履行而不履行作为义务之后，其通过积极的作为行为导致一定危害后果发生之日便是其犯罪之日。

 确定了即成型、结果即时型以及作为结果延后型不作为犯的犯罪之日，并不能当然的可以起算追诉时效。因为作为犯犯罪之日确定后，根据刑法第八十九条规定，只要犯罪行为没有连续或者继续状态的，便可以起算追诉时效。但不作为犯是以有能力履行而不履行作为义务这一特点以区别与作为犯，这就意味着在不作为犯中，即便行为人已经通过其积极的作为实现了该不作为犯结果要件而构成犯罪的情况下，只要作为义务依然存在履行条件和行为人具有履行能力，其不作为的这一“不法”行为便可能会处于尚未终了的状态。同时，对于结果延后型不作为犯中的不作为结果延后型不作为犯而言，其犯罪成立也不是那么清楚明了的。由于其不作为的状态持续发生，且刑法明确要求的“情节恶劣”“情节严重”“严重后果”等一定的危害后果也是以不作为行为造成的。因此，此种不作为犯具体何时成立以及该种不作为是按照状态犯还是继续犯对待，仍需要进一步思考。

四、不作为犯的犯罪类别属性探究

 承上，在结果延后型不作为犯之中，由于刑法明确要求的“情节严重”“情节恶劣”“严重后果”等一定的危害后果在相关司法解释的规定下存在不同的情形，即有的是在负有履行义务之后，有能力履行而不履行并以积极作为的行为造成该不作为犯构成要件中的危害后果，进而构成犯罪；有的则是在负有履行义务之后，有能力履行而不履行，但也没有以积极作为的方式实现相关司法解释规定的危害后果，而是依然继续的消极不作为。此种情形，要么认为该不作为犯由于构成要件中的危害后果不充足而不构成不作为犯罪；要么认为其继续消极的不作为已经可以被评价为相应司法解释中规定的“情节严重”“情节恶劣”“严重后果”等危害后果。比如拒不执行判决、裁定罪中，《拒执立法解释》对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形第(三)项规定“协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的”；同时《拒执司法解释》第二条中的第（三）项“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”，此二种情形均可以认为是该罪的情节严重，且此种后果均是行为人的消极不作为造成的。因此，认为在上述情形下构成要件的危害后果不充足而不构成犯罪显然不妥。但由此引申出以下三个需要进一步思考的问题：

 其一，由于上述二种情形均是以消极不作为满足了“情节严重”，但具体在“何时”满足了“情节严重”并不明确，是否可以认为是在该二种情形下作为义务产生之时便构成了“情节严重”？

 其二，当上述二种情形下的消极不作为构成“情节严重”之时，其后持续不履行义务的状态，应当认定为状态犯还是继续犯？言外之意，若是前者，则当“情节严重”构成之日便是犯罪之日，进而开始起算追诉时效，若过了五年便过了追诉时效；若是后者，则可以追诉。

 其三，在同一个罪名下，若行为人在以积极的作为构成不作为犯罪的情形下，但由于种种原因未被追诉，导致过了追诉时效，但其消极不作为行为若可以被评价为上述二种情形，则是否依然可以追诉？

 对此，笔者认为，一方面刑法规定追诉时效制度的目的显然不是为了放纵犯罪，恰恰是为了更好的惩罚犯罪，实现刑罚目的。所以，当上述二种拒执情形下的消极不作为构成“情节严重”之时，其后持续不履行作为义务的状态如果认为是状态犯的话，那么可能导致的结果就是，行为人在负有作为义务之后，只要能够持续的消极不作为下去，就会因为超过时效而不受追究。因此，上述第二个问题项下的情形若认为是状态犯，便会明显违背一般国民的认知，也是与追诉时效制度的目的相背离的。此外，继续犯（也称持续犯）是指犯罪并不因行为构成的完成而结束，而是通过行为人持续的犯罪意志而维持着，只要这种由他创设的违法状态仍然存在着。即犯罪构成要件充足后，其不法行为与不法状态仍然处于持续状态的犯罪，此即区别于随着一种确定的状态（通常是一种结果犯罪意义上的结果）而结束的构成行为，也就是说，这种状态不能也不需要通过行为来维持的状态犯，以及法益侵害结果的发生，犯罪即成立且同时终了的即成犯。

 可见，对于继续犯而言，其与状态犯和即成犯的核心区别在于继续犯中的行为（作为与不作为）“值得持续地肯定构成要件的符合性”。比如，行为人在吸烟时睡着了，醒来后发现床垫在冒烟，但他没有采取任何灭火措施而是直接离开了房间到其他地方睡觉。认定其为不作为犯罪的根据便是，一个人如果无意地引起一系列事件，然后没有采取任何行动来阻止这一过程，那么他应当被视为造成了整个过程。基于这一观点，这种行为构成了一个单一、持续的行为。即一旦产生了作为义务之后，在具备作为条件之下，其不作为便持续性地侵害法益。由于不作为犯在犯罪成立标准上的差异，所以不作为犯的构成要件符合性被不作为持续性的肯定，便会因构成要件是否需要一定的危害后果而有所区别。但可以肯定的是，只要作为义务尚存履行条件，不作为犯的犯罪行为便不会终了。显然，在不作为结果延后型的拒不执行判决、裁定罪中，若持续性地消极不作为行为构成“情节严重”时，该罪所保护的法益侵害结果实虽已发生，但由于其持续的消极不作为依然能够肯定该罪构成要件的符合性，故应为继续犯。

 另一方面，不作为结果延后型不作为犯，结合相关立法、司法解释以及司法实践，在作为义务刚产生之时尚不能直接认定情节严重，进而以犯罪论处。即便是《拒执立法解释》第(三)项规定“协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的”以及《拒执司法解释》第二条中的第（三）项“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”的二种情形亦是如此。在此类案件的司法实践中，行为人在负有履行作为义务之后，往往是因为发生了行为人积极作为的行为，比如《拒执立法解释》第(一)项规定的被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等行为，《拒执司法解释》第二条中第（一）项目中规定的具有相关拒执行为后，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，以及第（五）、（六）项中以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击现场，对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打等行为充足了构成要件，进而构成拒不执行判决、裁定罪。由此，在一定程度上可以认为，相比于同类型中的如《刑法》第四百四十五条规定的战时拒不救治伤病军人罪，造成伤病军人重残、死亡或者其他严重情节的，以及其他类型的不作为犯的危害后果，拒不执行判决、裁定罪中的不作为结果延后型二种情形的不作为犯，其情节严重等危害后果是抽象而缺乏具体操作标准的。结合司法实践中的判例，单独以该种类型而直接认定为情节严重进而构成犯罪的并不多见、甚至是极其少见的，多是以自诉案件出现，而在公诉案件中基本上均是以积极的作为行为产生了行为人在负有作为义务之后这条时间轴上的某个可以作为判断有能力履行而主观上不履行的故意的节点，进而以此为根据认定是否情节严重。

 如本文第一部分的案例中，陶某于民事判决经公告送达生效后，便产生了执行判决中确定的应当归还金某借款人民币240万元及支付利息129万余元的义务，但此时以及其后直到2010年4月假释期满，根据拒不执行判决、裁定罪的相关立法、司法解释，陶某的行为皆不满足“情节严重”而不能认定为拒不执行判决罪。也就是说，陶某从负有履行判决确定的作为义务之日起，一直到2015年2月法院开始依法扣划其银行账户存款和2016年2月法院冻结其持有的公司股权，期间陶某持续地以消极不作为方式不履行作为义务，但并未出现拒执罪的立法、司法解释规定的作为行为导致的情节严重的情形，因而不能直接认定其情节严重。此时尚不构成犯罪，也就不存在追诉时效的问题。若有证据证明，法院查封陶某名下车牌号为沪A的奥迪小型汽车以及相关公司的股权出资均是在陶某负有履行作为义务之后购买的，便可以认定其有能力履行，且在主观上具有不履行的故意下以积极的作为方式不履行生效判决确定的义务，进而认定为情节严重。或者在2016年2月之后，以罚款、拘留的方式满足构成要件的结果产生而认定为情节严重，便可以拒不执行判决罪论处。

 因此，在不作为结果延后型不作为犯中，特别是拒不执行判决、裁定罪中，其持续的不履行作为义务行为，要么出现立法、司法解释中规定的积极作为行为或者被罚款、拘留等导致构成要件的结果产生而成立犯罪，要么是其消极不作为行为持续的时间很长，司法机关站在了一般国民难以容忍程度的立场上，判定该情形已属情节严重，但是此种判定需要围绕行为人是否存在有能力履行而主观上不履行的故意，或者依附于《拒执司法解释》中第二条中的第（八）项“致使债权人遭受重大损失的情形”进行判断。

 结合以上内容，对上述三个问题中的前两个问题的回答已经明了。对于上述第三个问题而言，以拒不执行判决、裁定罪为例，尽管行为人在以积极的作为充足了构成要件的“情节严重”等危害后果，使得该罪所保护的法益侵害结果虽已发生进而构成不作为犯罪，但其后续的持续性地消极不作为行为，在先前的“情节严重”等危害后果已经出现的情况下，已经可以判断行为人存在有能力履行而主观上不履行的故意，或者认为“致使债权人遭受重大损失的情形”，依然能够肯定不作为行为满足构成要件的符合性。如2015年7月21日最高人民法院关于集中打击拒不执行判决、裁定等犯罪行为专项行动暨出台相关司法解释新闻发布会上发布的十大典型案例中的郝富荣拒不执行判决、裁定案，2004年12月，郝富荣雇佣的司机郝德清驾驶郝富荣所有的货车发生交通事故致人二级伤残，驾驶员负事故全部责任。2006年1月，甘肃省高级人民法院终审判决郝富荣、郝德清连带赔偿49万余元。在判决生效后的执行过程中，郝富荣于2006年4月支付6万余元后即长期下落不明。经查，事故发生后郝富荣曾于2005年6月22日从保险公司转账领取保险赔偿款21万余元，其中含第三者损失16万元，同年6月28日，郝富荣将肇事货车以13万元的价格转卖给他人，并办理了过户手续。执行法院研究认为，郝富荣的行为涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪，遂于2014年11月将有关线索向当地公安机关移送。公安机关决定立案侦查后，将郝富荣列为上网追逃对象，并迅速将其抓获。郝富荣在被提起公诉前将剩余未履行赔偿款全部支付。后法院以拒不执行判决、裁定罪判处其有期徒刑二年，缓刑二年。

 该案中的行为人郝富荣在产生作为义务后，领取保险赔偿款、将肇事货车转卖以及仅赔偿少数后下落不明等行为便可以认为符合《据执立法解释》第（一）项中的，被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的情形，即属于以积极作为的行为致使危害后果出现而构成该罪。此后，在长达8年多的时间里，持续的以消极不作为方式不履行赔偿义务，进而肯定其后续的不作为行为依然满足构成要件的符合性，故应以继续犯对其追诉。

 综上所述，对于即成型不作为犯而言，从产生作为义务之日起，行为人在有能力履行而不履行的情况下便充足了该罪的构成要件，此后若尚有继续履行作为义务的条件，在履行条件消失前，由于行为人一直有作为的义务，其不作为通常可以持续性地肯定构成要件的成立，因而属于继续犯。

 对于结果即时型不作为犯而言，尽管其构成要件比即成型不作为犯增加了“情节严重”“情节恶劣”“严重后果”等一定的危害后果，但其在犯罪之日的确定上与即成型不作为犯等同，故亦属于继续犯。如遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人之时，便构成情节恶劣进而充足了遗弃罪的构成要件。此时行为人已经使遗弃罪所保护的法益，特别是患严重疾病或者生活不能自理的人的保护法益处于被侵害的状态，且在该患严重疾病或者生活不能自理之人尚有被救助的条件下，若行为人持续不履行救助的作为义务，则可以认为其不作为行为与法益被侵害状态持续存在，亦应为继续犯。再如失职致使在押人员脱逃罪，负有作为义务的行为人没有履行认真监管的作为义务，致使依法可能判处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的便可以认为充足了该罪的“造成严重后果”要件，进而构成该罪。但此时，行为人没有履行认真监管的作为义务在已经造成该项严重后果之后，其继续履行认真监管“可能判处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯”的作为义务条件已经消失，故就此而言，失职致使在押人员脱逃罪的该项应视为状态犯。

 对于结果延后型中的作为结果延后型不作为犯而言，由于其在积极作为的加持下，成就构成要件，故当其犯罪成立之时，便使得保护法益处于被侵害的状态。尽管作为义务依然存在，且侵害结果也一直存在，但导致犯罪构成要件满足的作为行为本身已经实行终了，没有持续发生，所以此种情形应当属于状态犯。但是，当回头鸟瞰以罪名为单位的不作为犯时，不论是作为结果延后型还是不作为结果延后型的不作为犯，笔者所为的此种区分是在犯罪成立意义上进行的，同时也是由于相关立法或者司法解释规定以作为或者不作为导致该不作为犯罪构成要件的结果实现。因此，尽管此种情形属于状态犯，并不意味着该罪名属于状态犯。如拒不执行判决、裁定罪便为是例，其立法、司法解释即规了作为结果延后型不作为也规定了不作为结果延后型，即便其以隐藏、转移、故意毁损财产等方式致使判决、裁定无法执行而构成作为结果延后型不作为犯，若其履行生效判决、裁定的义务依然存在，则在该履行义务条件消失前，其不作为可以持续性地肯定构成要件的成立而属于继续犯。

 对于不作为结果延后型不作为犯而言，以拒不执行判决、裁定罪为例，当持续性地消极不作为满足“情节严重”时，该罪所保护的法益侵害结果虽已发生，但在具备履行作为义务条件消失之前，则其持续的消极不作为依然能够肯定该罪构成要件的符合性而为继续犯。若消极不作为不满足“情节严重”的话，则构成要件尚不满足而不构成犯罪，其后续的持续性不作为一直延续到构成“情节严重”时，才能确定为犯罪之日，若后续依然存在履行义务的条件则可视为继续犯。当然，前述情形下，若履行作为义务的条件在“情节严重”满足之前不存在了，便不构成犯罪，便根本不涉及是否继续犯的问题；若在“情节严重”满足之后履行作为义务的条件也随即消失，则不作为亦已终了。

五、结 论

 在犯罪成立标准下对不作为犯的重新分类后，其犯罪之日的确定便以不作为犯的构成要件是否充足为标准进行判断。当不作为犯的构成要件充足之后，若依然需要履行作为义务并存在履行作为义务的条件，则持续的不作为都可以持续性的肯定构成要件的符合性而以继续犯论，否则便应当开始起算追诉期限。具体如下：

 对于即成型不作为犯而言，其犯罪之日便是行为人在有能力履行而不履行其所负有的作为义务之日，开始起算追诉期限；若在继续犯的情况下则当履行作为义务的条件消失时开始起算追诉期限。

 对于结果即时型不作为犯而言，参照即成型不作为犯。

 对于结果延后型中的作为结果延后型不作为犯而言，当其犯罪成立之时，导致犯罪构成要件满足的作为行为本身已经实行终了，理当开始起算追诉期限。但由于此种类型可能与不作为结果延后型不作为犯共同存在于同一个罪名中，若此后其作为义务依然存在且具有履行作为义务的条件，其不作为可以持续性地肯定构成要件的成立而属于继续犯，则当该履行义务条件消失之时起算追诉期限。

 对于结果延后型中的不作为结果延后型不作为犯而言，当其能够确定犯罪成立时，其继续犯的特征直到履行作为义务条件消失之时开始起算追诉期限；若不能够确定犯罪成立，其后续的持续性不作为一直延续到构成“情节严重”时，才能确定为犯罪之日，则直到履行义务条件消失，即犯罪终了之日，开始起算追诉期限。若在“情节严重”满足之后履行作为义务的条件也随即消失，则不作为已终了，开始起算追诉期限。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：赵拥军，华东政法大学刑法学博士研究生，上海市徐汇区人民法院员额法官