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“存疑有利被告人”原则的实践现状

 

“存疑有利于被告人”原则所谓“疑”，指事实认定方面的疑问，即裁判者对于指控的犯罪事实未能形成定罪判刑所必要的心证，从举证者的角度看，即对指控犯罪事实的证明未达到法定的证明标准。司法实践中常见的、容易引起较大争议的事实疑问包括以下几种情形：

 

第一，行为人的同一性之疑，即对被告人是不是指控犯罪的行为人存在疑问。如杜培武故意杀人案、聂树斌故意杀人案、张辉张高平强奸杀人案，都存在这样的疑问。

 

第二，公诉犯罪事实的刑事违法性之疑。最典型的情形是：检方指控的“犯罪事实”客观上发生了，但是不是“犯罪”行为存疑。例如，检方指控被告人故意伤害，但被告人辩称正当防卫；检方指控被告人强奸，但被告人辩称性行为是被害人同意的。

 

第三，指控犯罪的主观要件存疑，典型的如销赃案被告人是否“明知”所销售的物品为赃物？贩卖毒品案件的被告人是否明知所卖的物品是毒品？诈骗案件被告人是否具有非法占有的目的？等等。

 

第四，因果关系之疑，常见于多因一果案件。

 

第五，重罪轻罪之疑，如警察履职过程中开枪致人死亡，是故意杀人还是滥用职权致死？盗窃既遂后被失主发现，在躲避过程中致失主受伤的，其行为是盗窃还是抢劫？

 

第六，量刑事实存疑，如是不是“入户抢劫”？是不是影响量刑结果的“情节严重”？被告人是否已经成年？等等。

 

按照“存疑有利被告人原则”，对于前四种情形，都应当按照无罪处理，即“疑罪从无”；后二种情形也应作出“轻”处的结论。

 

然而从实践情况看，往往没有按照无罪处理。以前最常用的处理办法是“定放两难、疑罪从挂”，导致很多被告人受到无根据的长期羁押；现在少数案件中仍然存在这样的现象。但目前对罪与非罪存在疑问的案件，最常见的处理方式是以下两种：

 

一是定罪轻判，即“疑罪从有，从轻发落”，如死刑案件“留有余地判死缓或无期”，有罪徒刑案件大幅从轻判处刑罚甚至免予刑罚处罚。某快递员以200元快递费收寄了一个包裹，不料被以涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，后被批准逮捕，但因对其是否明知所寄包裹为毒品证据不足，法院最终权衡之后认定其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年。

 

二是相对不起诉。这主要是认罪认罚从宽制度全面实施以后出现的一种方式，近来年适用率快速上升，这与“捕诉一体”办案机制、国家赔偿制度有关，需要警惕。

 

疑罪难以从无的他国经验与对策

 

从法理上看，“疑罪从无”当然是正确的，它不仅是保障公民权利不受非法侵犯的需要，也是防止专门机关滥用公权力、维护司法公信力的需要。在罪与非罪存疑的案件中，如果按照有罪处理，即使是量刑上打了折的有罪，仍然可能冤枉无辜的人，并且可能加剧公权力的滥用，因为公权力机关会发现，原来定罪证据不足的案件可以通过“从轻发落”的方式消化掉。这对于从源头上预防冤假错案显然是不利的。

 

然而，在我国的现实条件下，如果对疑罪一律按照无罪处理，是否能够得到社会的接受？对于这个问题，学界的研究和思考似有不足，只是一味地要求按照无罪处理，但实践中却总是难以做到。这一方面，似有必要学习借鉴一下法治发达国家的经验。

 

在英美法中，辩诉交易盛行，大量的证据不足案件，通过辩诉交易解决。检察官之所以愿意交易，是因为如果进入正式审判程序，陪审团可能会判决被告人无罪；被告人之所以愿意认罪，是因为如果不接受检察官的交易条件，一旦被陪审团定罪，最终将会受到更重的惩罚。所谓“在法庭阴影下的辩诉交易”，就是这个意思。英美法通过辩诉交易消化掉绝大部分案件（包括大量事实方面没有疑问的案件），剩下的不足5%案件通过正式审判解决，虽然正式审判的无罪判决率很高，但总量小、程序公正度高，对社会的震动整体上较小。

 

大陆法系职权主义诉讼模式传统上以实体真实为指导理念，强调“真实符合论”，但随着有组织犯罪、经济犯罪、公害犯罪等重大、疑难、复杂案件的增加，以及辩护权保障的不断强化，德国在20世纪70年代末80年代初产生了“认罪协商”的做法，2009年修改立法正式确认为制度。在认罪协商案件中，尽管德国宪法法院仍然强调法官的真实发现义务，但实践中法官已经无法做到，不得不违规降低定罪证据要求。意大利、法国等传统大陆法系国家均在不同程度上确立了类似于辩诉交易的制度，反映了“实体真实”理念的松动。这说明，在犯罪已经明显组织化、商业化、智能化的时代，“真实符合论”已经越来越难以得到坚守，相反，在一定范围内以“真实共识论”为基础实行“协商性司法”，既有利于实现“妥协的正义”，保障司法的根本公正（fundamental fairness），也有利于保护公共利益和被害人的合法权益。

 

允许一定范围内的“认罪协商”存在

 

基于上述认识，我主张在全面依法治国新时代，尤其是在认罪认罚从宽制度得到普遍适用的条件下，贯彻适用“疑罪从无”规则，需要有新观念、新规则、新思维。

 

首先，在司法观念上，要坚决摒弃有罪推定的传统观念，牢固树立无罪推定的现代司法观念。这是深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革的前提和基础。

 

其次，在司法规则方面，要确立生效裁判的既判力规则，禁止检察机关对因证据不足判处无罪的案件以发现新证据为由重新起诉，禁止法院主动提起不利于被告人的再审，以防止检、法机关以重复追诉的方式对罪与非罪存疑的案件作出有罪结论。

 

再次，要树立合作性司法的新思维，允许一定范围内的“认罪协商”存在。我国《刑事诉讼法》《监察法》虽然赋予了公安机关、监察机关强大的侦查权、调查权，但是在侦查（调查）终结移送起诉、提起公诉和有罪判决的证明标准方面，一直坚持“犯罪事实清楚、证据确实充分”的要求，随着“尊重和保障人权”的宪法原则在刑事诉讼领域得到逐步深入贯彻，不加区别地要求对所有刑事案件都适用这样的标准，事实上已经难以为继，一些重要案件屡屡出现“定放两难”的情形就是明证。2018年《刑事诉讼法》在确认认罪认罚从宽处理的基本原则的同时，在第182条明确规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这一规定实际上赋予了公安、检察机关在涉及国家重大利益的案件中进行“认罪协商”的权力，但由于程序要求极其严格，实践中几乎没有适用，学界也普遍将认罪认罚从宽制度下的控辩协商限定在“量刑协商”范围内。考虑到我国司法改革的基本方向仍然应当坚持“公正优先、兼顾效率”的价值取向，法院对认罪认罚案件无论适用何种程序，均应坚持实质化审理；同时，鉴于大量的轻微刑事案件需要快速处理，部分证据不足的重大、复杂案件由于各方面原因难以作出无罪处理，公安司法机关在贯彻“存疑有利于被告人原则”时，需要在认罪认罚从宽处理原则的基础上进一步树立“合作性司法”的新思维，以化解目前存在的公正与效率难以兼顾的困局。

 

就疑罪案件的处理而言，这种新思维包括两个方面：一是对可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，建立类似于大陆法系的刑事处罚令程序，除被告人在规定期限内依法提出异议的情形以外，一律根据控辩双方协商的结果处理，并且实行一审终审，以此收到服判息诉的效果，化解轻微犯罪案件的“疑罪”；二是对定罪证据不足的重大、复杂案件，尤其是职务犯罪、企业犯罪、网络犯罪等取证困难的案件，除行为人同一性存疑的案件外，允许以犯罪嫌疑人、被告人自侦查讯问起至判决为止获得全程律师辩护为条件进行控辩协商，确保被告人认罪的自愿性，根据案件不同情况，分别实行协商后不起诉、协商后“定罪轻判”，并相应地限制被告人对协商后有罪判决的上诉权。

 

最后，完善相关程序规则和制度，避免对罪与罪存疑的案件被告人久押不决，消除纠正“疑罪”错案的机制性、制度性阻力。为此，应严格限制刑事审判阶段的程序倒流，如禁止检方对已经法庭审理的公诉案件撤回起诉或者以延期审理的形式补充侦查；禁止检方对已经进入审判程序的公诉案件继续进行强制讯问、询问（特别是单方面对已经应辩方申请出庭作证的证人再次进行询问）。同时，还应废止“捕诉一体”办案机制，避免检察官因同时负责批捕、起诉而对定罪证据不足的被告人坚持要求定罪判刑，以消除逮捕决定对提起公诉和有罪判决的绑架效应；完善国家赔偿制度，统一以检察机关作为国家赔偿案件的被告，以消除公检法同时作为国家赔偿案件的被告对纠正错案带来的阻力。

 

只有做到以上几点，才能在法治原则下更好地平衡惩罚犯罪与保障人权的价值目标以及诉讼内外的各方利益诉求，从而在贯彻落实“存疑有利被告人原则”的过程中，实现法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。

 

 

 

来源：海上法学院

作者：孙长永，上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国法学会审判理论研究会常务理事、最高人民检察院专家咨询委员

“存疑有利被告人”原则的实践现状

 

“存疑有利于被告人”原则所谓“疑”，指事实认定方面的疑问，即裁判者对于指控的犯罪事实未能形成定罪判刑所必要的心证，从举证者的角度看，即对指控犯罪事实的证明未达到法定的证明标准。司法实践中常见的、容易引起较大争议的事实疑问包括以下几种情形：

 

第一，行为人的同一性之疑，即对被告人是不是指控犯罪的行为人存在疑问。如杜培武故意杀人案、聂树斌故意杀人案、张辉张高平强奸杀人案，都存在这样的疑问。

 

第二，公诉犯罪事实的刑事违法性之疑。最典型的情形是：检方指控的“犯罪事实”客观上发生了，但是不是“犯罪”行为存疑。例如，检方指控被告人故意伤害，但被告人辩称正当防卫；检方指控被告人强奸，但被告人辩称性行为是被害人同意的。

 

第三，指控犯罪的主观要件存疑，典型的如销赃案被告人是否“明知”所销售的物品为赃物？贩卖毒品案件的被告人是否明知所卖的物品是毒品？诈骗案件被告人是否具有非法占有的目的？等等。

 

第四，因果关系之疑，常见于多因一果案件。

 

第五，重罪轻罪之疑，如警察履职过程中开枪致人死亡，是故意杀人还是滥用职权致死？盗窃既遂后被失主发现，在躲避过程中致失主受伤的，其行为是盗窃还是抢劫？

 

第六，量刑事实存疑，如是不是“入户抢劫”？是不是影响量刑结果的“情节严重”？被告人是否已经成年？等等。

 

按照“存疑有利被告人原则”，对于前四种情形，都应当按照无罪处理，即“疑罪从无”；后二种情形也应作出“轻”处的结论。

 

然而从实践情况看，往往没有按照无罪处理。以前最常用的处理办法是“定放两难、疑罪从挂”，导致很多被告人受到无根据的长期羁押；现在少数案件中仍然存在这样的现象。但目前对罪与非罪存在疑问的案件，最常见的处理方式是以下两种：

 

一是定罪轻判，即“疑罪从有，从轻发落”，如死刑案件“留有余地判死缓或无期”，有罪徒刑案件大幅从轻判处刑罚甚至免予刑罚处罚。某快递员以200元快递费收寄了一个包裹，不料被以涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，后被批准逮捕，但因对其是否明知所寄包裹为毒品证据不足，法院最终权衡之后认定其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年。

 

二是相对不起诉。这主要是认罪认罚从宽制度全面实施以后出现的一种方式，近来年适用率快速上升，这与“捕诉一体”办案机制、国家赔偿制度有关，需要警惕。

 

疑罪难以从无的他国经验与对策

 

从法理上看，“疑罪从无”当然是正确的，它不仅是保障公民权利不受非法侵犯的需要，也是防止专门机关滥用公权力、维护司法公信力的需要。在罪与非罪存疑的案件中，如果按照有罪处理，即使是量刑上打了折的有罪，仍然可能冤枉无辜的人，并且可能加剧公权力的滥用，因为公权力机关会发现，原来定罪证据不足的案件可以通过“从轻发落”的方式消化掉。这对于从源头上预防冤假错案显然是不利的。

 

然而，在我国的现实条件下，如果对疑罪一律按照无罪处理，是否能够得到社会的接受？对于这个问题，学界的研究和思考似有不足，只是一味地要求按照无罪处理，但实践中却总是难以做到。这一方面，似有必要学习借鉴一下法治发达国家的经验。

 

在英美法中，辩诉交易盛行，大量的证据不足案件，通过辩诉交易解决。检察官之所以愿意交易，是因为如果进入正式审判程序，陪审团可能会判决被告人无罪；被告人之所以愿意认罪，是因为如果不接受检察官的交易条件，一旦被陪审团定罪，最终将会受到更重的惩罚。所谓“在法庭阴影下的辩诉交易”，就是这个意思。英美法通过辩诉交易消化掉绝大部分案件（包括大量事实方面没有疑问的案件），剩下的不足5%案件通过正式审判解决，虽然正式审判的无罪判决率很高，但总量小、程序公正度高，对社会的震动整体上较小。

 

大陆法系职权主义诉讼模式传统上以实体真实为指导理念，强调“真实符合论”，但随着有组织犯罪、经济犯罪、公害犯罪等重大、疑难、复杂案件的增加，以及辩护权保障的不断强化，德国在20世纪70年代末80年代初产生了“认罪协商”的做法，2009年修改立法正式确认为制度。在认罪协商案件中，尽管德国宪法法院仍然强调法官的真实发现义务，但实践中法官已经无法做到，不得不违规降低定罪证据要求。意大利、法国等传统大陆法系国家均在不同程度上确立了类似于辩诉交易的制度，反映了“实体真实”理念的松动。这说明，在犯罪已经明显组织化、商业化、智能化的时代，“真实符合论”已经越来越难以得到坚守，相反，在一定范围内以“真实共识论”为基础实行“协商性司法”，既有利于实现“妥协的正义”，保障司法的根本公正（fundamental fairness），也有利于保护公共利益和被害人的合法权益。

 

允许一定范围内的“认罪协商”存在

 

基于上述认识，我主张在全面依法治国新时代，尤其是在认罪认罚从宽制度得到普遍适用的条件下，贯彻适用“疑罪从无”规则，需要有新观念、新规则、新思维。

 

首先，在司法观念上，要坚决摒弃有罪推定的传统观念，牢固树立无罪推定的现代司法观念。这是深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革的前提和基础。

 

其次，在司法规则方面，要确立生效裁判的既判力规则，禁止检察机关对因证据不足判处无罪的案件以发现新证据为由重新起诉，禁止法院主动提起不利于被告人的再审，以防止检、法机关以重复追诉的方式对罪与非罪存疑的案件作出有罪结论。

 

再次，要树立合作性司法的新思维，允许一定范围内的“认罪协商”存在。我国《刑事诉讼法》《监察法》虽然赋予了公安机关、监察机关强大的侦查权、调查权，但是在侦查（调查）终结移送起诉、提起公诉和有罪判决的证明标准方面，一直坚持“犯罪事实清楚、证据确实充分”的要求，随着“尊重和保障人权”的宪法原则在刑事诉讼领域得到逐步深入贯彻，不加区别地要求对所有刑事案件都适用这样的标准，事实上已经难以为继，一些重要案件屡屡出现“定放两难”的情形就是明证。2018年《刑事诉讼法》在确认认罪认罚从宽处理的基本原则的同时，在第182条明确规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这一规定实际上赋予了公安、检察机关在涉及国家重大利益的案件中进行“认罪协商”的权力，但由于程序要求极其严格，实践中几乎没有适用，学界也普遍将认罪认罚从宽制度下的控辩协商限定在“量刑协商”范围内。考虑到我国司法改革的基本方向仍然应当坚持“公正优先、兼顾效率”的价值取向，法院对认罪认罚案件无论适用何种程序，均应坚持实质化审理；同时，鉴于大量的轻微刑事案件需要快速处理，部分证据不足的重大、复杂案件由于各方面原因难以作出无罪处理，公安司法机关在贯彻“存疑有利于被告人原则”时，需要在认罪认罚从宽处理原则的基础上进一步树立“合作性司法”的新思维，以化解目前存在的公正与效率难以兼顾的困局。

 

就疑罪案件的处理而言，这种新思维包括两个方面：一是对可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，建立类似于大陆法系的刑事处罚令程序，除被告人在规定期限内依法提出异议的情形以外，一律根据控辩双方协商的结果处理，并且实行一审终审，以此收到服判息诉的效果，化解轻微犯罪案件的“疑罪”；二是对定罪证据不足的重大、复杂案件，尤其是职务犯罪、企业犯罪、网络犯罪等取证困难的案件，除行为人同一性存疑的案件外，允许以犯罪嫌疑人、被告人自侦查讯问起至判决为止获得全程律师辩护为条件进行控辩协商，确保被告人认罪的自愿性，根据案件不同情况，分别实行协商后不起诉、协商后“定罪轻判”，并相应地限制被告人对协商后有罪判决的上诉权。

 

最后，完善相关程序规则和制度，避免对罪与罪存疑的案件被告人久押不决，消除纠正“疑罪”错案的机制性、制度性阻力。为此，应严格限制刑事审判阶段的程序倒流，如禁止检方对已经法庭审理的公诉案件撤回起诉或者以延期审理的形式补充侦查；禁止检方对已经进入审判程序的公诉案件继续进行强制讯问、询问（特别是单方面对已经应辩方申请出庭作证的证人再次进行询问）。同时，还应废止“捕诉一体”办案机制，避免检察官因同时负责批捕、起诉而对定罪证据不足的被告人坚持要求定罪判刑，以消除逮捕决定对提起公诉和有罪判决的绑架效应；完善国家赔偿制度，统一以检察机关作为国家赔偿案件的被告，以消除公检法同时作为国家赔偿案件的被告对纠正错案带来的阻力。

 

只有做到以上几点，才能在法治原则下更好地平衡惩罚犯罪与保障人权的价值目标以及诉讼内外的各方利益诉求，从而在贯彻落实“存疑有利被告人原则”的过程中，实现法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。