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为进一步提升办理证券犯罪的工作能力和司法水平，10月18日上午，上海一中院在十一楼信息管理中心举办“金色天平”暨“知刑讲堂”学术活动，邀请北京大学法学院教授、博士生导师王新为该院刑庭干警作题为“我国证券犯罪的司法认定问题”的专题讲座。

王新

北京大学法学院教授、博士生导师

北京大学刑法学科召集人

北京大学刑事法治研究中心副主任

中国行为法学会金融法律行为研究会副会长

曾挂职最高人民法院刑事审判第三庭副庭长、北京市昌平区人民检察院副检察长

本次讲座由上海一中院党组成员、副院长徐世亮主持，同时邀请了市检一分院、上海二中院、市局经侦总队、市证监局的相关领导和同志同堂培训。王新教授详细梳理了我国证券犯罪刑事规制的变迁，着重强调我国对于打击证券违法犯罪行为坚持“零容忍”的要求，并对内幕交易犯罪和操纵证券、期货市场罪认定中的疑难问题进行了重点解读。现将重点内容整理如下：

关于内幕信息形成时点的认定

根据2012年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“内幕交易解释”）第五条第一款的规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。其中，内幕信息的形成时点是认定内幕信息敏感期的重点。

内幕信息的形成时点主要包括一般情形和特殊情形。

针对一般情形，主要是指我国《证券法》第八十条第二款、第八十一条第二款所列“重大事件”的发生时间，以及《期货交易管理条例》第八十一条第（十一）项规定的“政策”“决定”等形式的形成时间。

针对特殊情形，主要是指“内幕交易解释”第五条规定的对于能够影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，应当区别于普通的内幕信息的知情人员，内幕信息的敏感期应当自其动议、筹划、决策或者执行初始时间开始起算，例如广发证券董正青内幕交易案中，实际上内幕信息尚未正式形成，若坚持严格的认定标准，则并不属于内幕信息敏感期，但是法院最终认定动议、筹划等阶段也属于内幕信息敏感期，有必要纳入打击范围。但是如果一概将动议、筹划等阶段纳入刑法规制范围，又会导致该罪名的打击面过宽。

因此，“内幕交易解释”设置了“能够影响”的限定条件，这是一个司法认知和司法判断的问题。

关于内幕交易违法阻却事由的认定

我国刑法第一百八十条是选择性罪名，即内幕交易、泄露内幕信息罪。内幕交易的行为形态主要包括三种，即在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，实施了亲自交易、泄露信息和影响他人交易。

第一，亲自交易，即买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。

第二，泄露信息，即泄露该信息，使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的状态。

第三，影响他人交易，即《刑法修正案（七）》增设的“明示、暗示他人从事上述交易活动”。

但是，在内幕信息敏感期内进行相关交易，并非一律构成犯罪，也即敏感期内交易并非认定内幕交易、泄露内幕信息罪的唯一界定标准，否则具有客观归罪之嫌。根据“内幕交易解释”第四条的规定，具有下列四种情形之一，不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份。该情形是我国《证券法》第五十三条第二款的内容，在性质上属于该条第一款禁止性规定的除外规定。

按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易。这是指行为人出于正当的理由而从事的正常合法交易，但不包括利用虚假的书面合同、指令、计划来规避内幕交易的情形。

依据已被他人披露的信息而交易。根据我国《证券法》第八十六条的规定，依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。如果行为人从非指定报刊、媒体获取相关信息而交易，则可以作为抗辩事由，但这不包括从内幕信息的知情人员处非法获取的内幕信息，例如“商业间谍”。

交易具有其他正当理由或者正当信息来源。该条属于“兜底” 性质的条款，例如行为人根据自己的经验、知识判断或者通过其他正当途径获悉内幕信息而交易。

检察院根据证券监督管理部门的行政认定函，并且结合其他间接证据，确定内幕信息、内幕信息敏感期、内幕交易等基本事实后，检察院的举证责任就履行完毕，此时被告人和辩护人可以对此进行反驳，提供正当理由和信息来源证明被告人不存在内幕交易，这本质上属于可反驳的事实推定，是在检察院完成举证责任之后，而不是举证责任倒置。如果被告人和辩护人不进行反驳，或者反驳不成立，则需要承担相应不利后果。

关于非法获取内幕信息人员的认定

内幕交易的主体是特殊主体，包括两类人员，即法定知情人员和非法获取内幕信息人员。关于合法的知情人员，其范围依照法律、行政法规的规定确定。其中，《证券法》第五十一条列举了九种人为证券内幕信息的知情人员；《期货和衍生品法》第十五条规定了由于经营地位、管理地位、监督地位或者职务便利等，能够接触或者获得内幕信息的单位和个人。

关于非法获取内幕信息的人员，该类人员是指“内幕交易解释”第二条规定的具有下列三种行为的人员：

利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员。此类属于典型意义的非法获取内幕信息人员，其在获取内幕信息的手段上具有非法性和主动性，性质上属于“商业间谍”式的手法获取内幕信息，比如在公司安装摄像头、窃听等，只要有此类行为，即当然构成非法获取内幕信息的人员。

内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。

此类人员属于特定身份型获取，主要基于内幕信息知情人员的近亲属或者其他关系密切的人这种特殊身份，且必须满足相关交易行为明显异常，无正当理由或者正当信息来源等限定条件。

在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人员。

此类人员属于积极联系型获取，常见如同学、下属、战友、朋友等，且必须满足相关交易行为明显异常，无正当理由或者正当信息来源等限定条件。

需要强调的是，对于非法获取内幕信息的人员，不应局限在获取内幕信息的非法手段，而是采取“客观的不法说”，范围包括知情人员之外知悉内幕信息的人员，其与“知情人员”形成对应的二分法关系。

关于相关交易行为明显异常的认定

所谓“明显异常”，实际上是一种定性加定量的模式，“异常”是一种定性，“明显”是一种定量，类似于防卫过当中防卫行为“明显超过必要限度”的判断，具体由司法机关操作判断。“内幕交易解释”第三条规定应主要综合时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等三个方面的情况予以整体判断：

时间吻合程度，即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类，一是行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间，二是资金变化时间，三是相关证券、期货合约买入或者卖出时间。

交易背离程度，即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点，一是基于平时交易习惯而采取的交易行为，二是基于证券、期货公开信息反映的基本态势而理应采取的交易行为。

利益关联程度，即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。

对于内幕交易中的交易行为明显异常的认定，可借鉴最高人民检察院发布的第65号指导案例“王鹏等人利用未公开信息交易”案。

该案中，王鹏具有获取某基金公司未公开信息的条件，王慧强、宋玲祥操作的证券账户在王鹏具有获取未公开信息条件期间的交易行为与某基金公司的股票交易指令高度趋同，且二人的交易行为与其在其他时间段的交易习惯存在重大差异，明显异常。

对上述异常交易行为，二人均不能作出合理解释。本案的突破点在于交易行为明显异常。

虽然本案真正交易者是王鹏的父母，但其父母没有买卖股票的经验，却突然建仓买卖股票，此交易行为明显异常。即使该三人均不承认利用未公开信息交易，但交易行为明显异常能够作为本案突破点。该案的案例要旨在于，具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。

不过，当下很多司法案件中，有些行为人以自己长期从事该行业、自身交易风格本身如此为由予以抗辩，这是目前此类案件审理的难点；还有部分案件的行为人过去关注的证券市场板块不同，但突然改变交易板块，此种交易行为虽然背离程度较高，但是能否认定交易异常，也是实践难点之一，要结合行为人的辩解、近期市场行情等因素。

关于行政证据、行政复函的效力认定

该问题涉及到行刑交叉问题。证券、期货犯罪是法定犯，构成证券、期货犯罪的前提是相关行为违反行政法律、法规。因此，在内幕交易犯罪的司法认定中，首要的问题就是要判断涉案的交易行为是否违法。

对此，司法机关必须进行独立且全面的司法审查与判断。证券、期货监管部门制作的行政处罚决定书、行政复函等可以作为司法审查的证据，但不能直接作为定案依据。司法机关应当对此类证据的合法性、关联性等情况结合刑法以及刑事证据的规定进行综合论证之后方可采信。相关证据在开庭时还需开庭质证，否则会存在证据合法性问题。

例如，证券、期货执法机构在办案过程中形成的涉案人员供述、证人证言、调查笔录等主观性材料，在刑事司法实践中并不天然具有证据合法性，必须经过司法机关的证据审查依法转换为刑事诉讼证据，才能成为判断利用内幕交易行为实施刑事违法的间接依据。

关于操纵证券、期货市场罪的兜底条款的范围界定

随着科学技术和证券市场的发展，操纵行为手段也在不断演变出新类型，为使得新类型行为也可以及时得到惩处，就需要对操纵证券、期货市场罪的兜底条款的范围进行准确界定，以期提供法律依据支撑。

以上海一中院审理的“伊世顿案”为例，该案是新型操纵期货市场犯罪的典型案例，涉及非法利用技术优势操纵证券市场行为的司法认定。被告单位伊世顿公司、被告人金文献等人违反有关规定，隐瞒实际控制伊世顿账户组、大量账户从事高频程序化交易等情况，规避中金所对风险控制的监管措施，将自行研发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，大量操纵股指期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量，其行为符合操纵期货市场罪的构成要件。

伊世顿公司的操纵行为严重破坏了股指期货市场的公平交易秩序和原则，与刑法规定的连续交易、自买自卖等操纵行为的本质相同，可以认定为“以其他方法操纵证券、期货市场的”情形。

来源：上海一中法院