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关键词：预备行为实行化；实质预备犯；介入时点；重大法益；主观目的；自由保障

“以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式。”然而，在所谓风险社会的背景下，刑法的处罚范围和打击时点开始扩大和提前，一些预备行为以“预备行为实行化”或曰“预备行为既遂化”的模式逐步被直接类型化为分则罪名，这时刑罚权的介入似不再以实行行为为限。而当前真正需要正视的实际情况是，不论我们如何看待预备行为实行化，在可预期的将来，这一立法模式完全有可能继续增多。这既有现实依据也有理论依据。一方面，社会急剧转型、犯罪态势严峻等因素带来国家对安全的重视，今后刑事立法的预防性导向可能并不会减退，这极有可能迫使立法者采取预防性策略，把各类预备行为犯罪化。另一方面，在刑法客观主义被确立以来，以处罚预备行为为例外被普遍奉行。由此，如果以处罚预备行为为例外是正确的理论走向，那么以预备行为实行化的方式规定一些需要处罚的预备行为就恰恰符合这种逻辑，因为这表明刑法只是例外地筛选出那些值得处罚的预备犯并将其予以类型化规定。

但无论有怎样的现实依据和理论根基，预备行为实行化所反映的依然是刑罚权的扩张。如果今后这种立法模式不断增多，同时又不对刑法的提前介入设立明确的界限和标准，那么就使以安全稳定为名而过分侵扰国民的行动自由成为可能。科学立法是公正司法的前提，要使得对预备犯的处罚具备正当性，首先就要保证立法的合理和科学。为此，需明确预备行为实行化的边界，为今后的立法提供可供参考的指南并限制其非理性扩张，从而在刑事立法干预自由与保障自由之间实现平衡，使刑法在不过度干涉国民自由的同时应对社会现实的需要，也为现有的预备行为实行化立法例提供反思和检验的标准和契机，为未来的修法和社会发展做好准备。

一、从具体层面确立预备行为实行化的立法限度

《刑法修正案（九）》出台以来，包括预备行为实行化在内的预防性立法问题又引起了学界的广泛关注。不少学者从各种理论、理念、原则出发，站在刑法观的高度，从刑法的性质、刑法的任务、刑法的目的以及刑事政策等角度，对当前预防性导向的刑法扩张展开了审视和讨论。有学者指出这是社会治理的“过度刑法化”，并对此现象表示担忧，认为这是对传统刑法的偏离，国家刑罚权的约束被予以放松。也有学者指出，如使行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野，刑法与其它部门法尤其是行政法的界限日益模糊，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，同时也让刑法自洽性削弱。正如有学者所认为的那样，刑法不应成为替代政府管理职能的社会管理法，不应成为防范和治理严重社会危害行为的危害防治法，也不能成为未穷尽其他措施即予启动的最先保障法。从而，有学者立足于比例原则，指出刑法制定应正确处理其与行政法等法律之间的关系，坚持法律体系调整对象的内在规律，不可以把本应由其他法律调整的对象直接规定为犯罪，以克制刑法积极主义，避免刑罚过剩。然而，这些论述大都是对于现行立法状况的评析和反思，并在原则和方向上对今后的立法或法律适用提出了看法，但对预备行为实行化这种立法模式的具体立法操作，以及这种立法方式应遵循何种具体标准，其介入时点的界限具体又在哪里，该立法模式应出现在分则当中的哪些章节等问题，则缺乏深入的论述。

也有不少学者直接从预备犯立法模式的选择上，对形式预备犯和实质预备犯的问题展开了论述。例如，有学者从立法与司法的脱节、一般化和个别化的矛盾与冲突的角度，指出我国今后应摒弃在总则一般性的规定形式预备犯的做法，转而采取在分则中个别性的规定预备型犯罪的路径。也有学者以刑法的明确性要求和规范指引功能为视角，认为应以预备行为正犯化的方式规制那些可罚的预备行为。但总的来看，相关论述也并未直接涉及预备行为实行化所应遵循的具体立法标准和界限。究竟应选择怎样的立法模式，这是问题的一个方面，但更重要的方面还在于，选择这样的立法模式之后，应为立法者提供怎样的指引和限制。

应当认识到，当下的关键问题并不在于对传统刑法观和积极刑法观做出孰是孰非的抉择，也不宜只是站在那种刑法观的高度做方向上的指引。因为“随着刑法立法观的转型，刑法立法从相对保守、消极转向功能性、积极性已经是一个不得不承认的事实。问题的关键并不在于是否允许国家积极地立法，而在于在此过程中如何对刑法的谦抑性、法益概念、刑罚目的、刑事实体法与程序法的关系等作出符合时代精神的理解，以及在未来刑法立法积极推进的同时，如何确保刑事法治的众多铁则不被蚕食。”所以，目前亟待解决的问题应当是，预备行为实行化应当遵循怎样具体的立法界限和合理标准？也即，在行为人形成犯意至实际着手之间，刑法将什么样的预备行为予以类型化规定才是正当且合适的。正是这些细微之处的问题对立法者有着重要的参考价值和限制作用。换言之，我们不仅要明确“应该怎么做”，还要回答“具体怎么做”。

二、司法限缩在效果和逻辑上未必理想

有学者指出，基于实质预备犯这种立法模式的非理性扩张的危险，应当在司法实践中进行合目的性的限缩解释，根据行为类型、法益类型、定量因素、抽象危险的反证等路径进行限缩适用。但是，如果不首先为立法提供可供遵循的标准和界限，任凭立法者根据社会防卫的需要和安全的考量让刑法提前介入，那么终有一日司法限缩将会力不从心。例如，基于行为类型的限缩，其运作机理在于，如果某种准备行为与分则类型化了的预备行为在当罚性上不相当，那么应排除刑法的适用，这种思路无疑是正确的，可如果某种被类型化了的预备行为，其介入时点本就有误，或者出现在了错误的章节之中，那么这就已经是立法上的非理性扩张了，此时再想立足行为类型进行限缩也就没有意义了。

另外，对于抽象危险犯的反证，当行为越是不断向前发展，危险是否显现于外就越是容易观测，此时要证明或反证危险的存在就相对容易。但是，刑法介入得越早，危险是否显现就越是难以观察，此时要证明或反证都变得不易。若行为人意欲实施爆炸，同时立法者认为一旦行为人开始置备制作爆炸物的工具和原料刑法就可以介入，因为这些购买工具和原料的行为向前发展无疑会对公共安全造成难以估量的威胁，这也符合我们一般的经验判断。此时，行为人购买工具的行为就可以招致处罚，如果他想要出罪，他就要需要反证自己的行为没有对法益的抽象危险，而在此的关键就是要证明他没有实施爆炸的不法意志。但是行为人主观上的心态本就难以窥探，这往往需要结合具体的客观情境进行推断，而客观的现实情况是他的确在购买与爆炸有关的物品，所以行为人要想向司法机关证明自己没有实施爆炸行为的意思可能就会非常困难，甚至是百口莫辩。此外，行为人显然也不能以“制造的物品没有实质危险性”、“行为的场地空无一人”这样的理由来为自己辩解，因为在这个阶段爆炸物根本就未被制造，爆炸行为也未开始实施，其最终是否具备实质危险性也就是一个无法说清的问题。事实上我们完全可以认为，立法者选择在这个时点就予以介入，显然就意味着刑法并不打算接受“不具有主观上的不法意志”“爆炸物和爆炸地不具有实质危险性”这样的辩解理由。相反，如果立法者将刑法的介入时点选在行为人制造出了爆炸物品或者携带爆炸品出现在了意图爆炸的场所的时候，那么行为人再以“爆炸品只是模型没有任何危险性”、“该场所人迹罕至”这样的理由来为自己反证抽象危险的不存在就相对来说显得容易了，因为爆炸品和场地此时是实际存在的，该物品是否具有实质危险性，该场地是否空无一人都可以通过客观判断得出结论。总之，刑法介入的越早，危险就越接近于经验层面的感觉，反证的难度就越大。所以，如果刑法的介入标准和时点本身就有问题，那么即使允许对抽象危险予以反证也未必能得到我们想要的限缩效果。

同时，司法限缩也会陷入到一种逻辑怪圈之中。有学者指出，当前的所谓实质预备犯的实质限缩标准只是将处罚形式预备犯的经验性限缩标准适用于实质预备犯而已。如此一来，我们完全可以说，之所以还要对实质预备犯按照限制形式预备犯适用范围的方法或理念进行司法限缩，正是因为实质预备犯的立法可能并没有找准适当的介入时点从而体现出了某些非理性因素，这样，解决之道就更应该是从立法这一源头上予以正本清源，而不是一味地迁就立法并只从司法上予以限缩。而如果立法者针对某些情形设立实质预备犯，其目的本就是要挣脱既有的关于形式预备犯的经验性限缩标准，从而贯彻自身的某些理念和预防性政策导向，那么，此时再诉诸于类似的限制路径就未必合适。在后一种情况下，真正需要审视的是立法者的预防性倾向。

另有学者进行统计分析后发现，虽然近年适用刑法总则之规定处罚犯罪预备的刑事案件在整个刑事案件中占比不到３‰，但是其涉及的犯罪类型遍布刑法分则第二章“危害公共安全罪”到第六章“妨害社会管理秩序罪”，这些罪名所涉及之法益类型众多，最高法定刑相差也较大，如最高法定刑只有７年的倒卖有价票证罪，也可看到可罚的预备犯的身影。因为司法实践理性也并非值得毫无保留的信任，应从源头上为立法设定合理的边界。

三、“重大法益的危险”并未指明具体的立法界限

也有学者从更为微观的层面，结合具体的预备行为实行化立法例，论述了设立实质预备犯所应具备的合理性标准，而这种合理性标准主要在于预备行为对重大法益的威胁或危险性。一般而言，这种危险性可以理解为对法益的抽象危险，即预备行为向后发展就有造成法益侵害结果的现实可能性。虽然具体表述不尽相同，但许多学者在其论述中都表达了相似的意思，尽管所针对的可能只是形式预备犯的限缩适用，但背后的法理应是基本相通的。而近来，又有学者提出这种危险应具有某种紧迫性。但是，不论是“紧迫危险”还是“抽象危险”，都没有明确指明刑法的介入时点，其并未给立法者提供具体的指引和界限。

（一）“紧迫危险”有违预备行为的本质特征

实质预备犯基于类型性、定型性的特征，形式上看已经被立法者赋予了独立的构成要件，符合罪刑法定原则的要求。但是正如学者所言，“除此之外，实质预备犯之证成还必须满足实质性要件，即预备行为本身已经对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。如果行为本身并不包含法所不容许的危险，那么即使其具备了类型性、定型性的形式属性，也不能将其认定为实质预备犯。”从形式和实质两方面来确证实质预备犯的正当性是完全合理的，然而将“对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险”作为实质预备犯的实质性要件，这可能并不合适。

首先，“对重大法益构成了侵害”与预备行为的本质相冲突。预备行为是为后续犯罪准备工具、创造便利条件，既然如此，预备行为本身又怎么可能对法益构成侵害？虽然预备行为任其发展最终可能都会造成法益侵害结果，但此时造成侵害结果的也是后续的实行行为而非之前的预备行为，不能说是预备行为对重大法益构成了侵害。所以，即使此处的语境是预备行为“实行化”，但也始终不能脱离预备行为的本质，“对重大法益构成了侵害”本身已经不是在探讨预备行为的问题了，其实则是在讨论实行行为。

学者结合准备实施恐怖活动罪论述道：“为实施恐怖活动进行的准备工具、进行联络、组织策划等准备行为极易促成恐怖活动犯罪的发生，即恐怖活动犯罪的预备行为与实行行为之间的衔接非常紧密，为实施恐怖活动进行的相关准备行为已然对法益造成了侵害或紧迫危险。”其中，若一定要认为“预备行为与实行行为之间的衔接非常紧密”，这当然没有问题，但从此处如何推出“已然对法益造成了侵害”却不免让人疑惑。如果说准备实施恐怖活动罪的法益是公共安全，那么显然前期的准备行为还不能说已经对公共安全造成了侵害，而只能说有进一步侵害公共安全的可能性。而如果说法益的确遭到了侵害，那么只能认为此处的法益是那些比公共安全还要抽象的各种生活秩序，这难以让人接受。

其次，“造成了紧迫危险”使得预备行为与实行行为之间界限模糊。一般而言，着手之后犯罪即进入实行阶段，此时可谓对法益形成了具体紧迫的危险。但预备行为意味着尚未着手，既然尚未着手，那么其就只能是产生法益侵害结果的可能性而非紧迫的危险。当然，预备与实行之间的着手时点本身就难以确定。正如学者所言，“到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂，而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断，最好的补救办法可能是，通过案例群来形象地说明应该如何进行区别。”“无论是在语言修辞学范畴内，还是在法规范评价意义上，试图界定一个可以精确而普适地区分预备行为与实行行为的临界点……根本就是一个被学者无奈地承认的‘无解’的问题。”但是，预备与未遂间的界限难以一般性地界分并不能使得预备行为就等同于了实行行为，至少从行为性质上来讲，二者当然有所区别。不管某一预备行为准备得多么充分，也不论其指向的结果多么重大，只要行为还停留在预备阶段，其就不会对法益有任何紧迫的危险。根据学者的论述，“实质预备犯实现了预备行为实行行为化，这意味着其行为应达到实行行为的标准，即对重大法益构成了侵害或造成了紧迫危险。”这似乎表明，从当罚性上讲，被实行化了的预备行为与实行行为已具备了某种等价性。但是，这种当罚性上的价值等同，也只是表明了这种预备行为显示出了实施后续法益侵害行为的高度可能性，但这种可能性本身并不能转化为对法益的紧迫危险。达到实行行为的标准并造成了紧迫危险，这可能意味着被予以处罚的行为本身已经是实行行为了。所以，以紧迫的危险作为预备行为实行化的实质性依据，使得“预备行为实行化”的问题异变为了“实行行为实行化”的问题。

（二）“抽象危险”未能指明刑法的具体介入时点

有学者指出，预备行为实行化通过独立的构成要件获得了“形式合法性”，因其“对重大法益的抽象危险”获得了“实质正当性”。也有学者谈道，立法者需要“斟酌决定是否确需将本身已经显现对重大法益的抽象侵害危险的实质预备行为例外地拟制为独立的实行行为。否则，就可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下……不当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围”。的确，将实质预备犯对重大法益的危险理解为抽象危险可能更具合理性，也更符合预备行为的本质。

但所谓的“抽象危险”究竟是一种什么性质的危险？有学者认为：“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别（并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为），而是代表两种不同的立法形式而已。抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加‘致生危险’为确认其危险的客观要件。”那么这样一来，即使将此处的危险理解为了抽象危险，其性质与前述的紧迫危险可能也并无二致，二者都可谓是对法益的实质威胁，所以这其实又陷入到了前述同样的问题之中。要避免这个问题，则此处的抽象危险就应该在程度和立法形式上都有所差别，正如学者所言，“预备犯的危险，也可能被称为抽象的危险，这种危险是比较缓和的危险。”其“不同于典型的抽象危险犯，行为本身并不蕴涵直接对法益的危险性，仅仅是包括间接的危险性……也即预备行为具有较之典型的抽象危险更为遥远的法益侵害的抽象可能性。”

但即使照此理解这里的抽象危险，预备行为实行化的介入时点依然是不明确的。因为不管抽象危险在程度和性质上有何不同，其始终是一般生活经验的产物，是一种造成法益侵害结果的可能性。立法者因为抽象危险而将某些预备行为予以实行化，往往是因为这些行为向前发展一般而言都会造成难以估量的恶果。然而，在犯意形成到实际着手之前，行为人在一定主观不法意志下实施的任何准备行为都可谓具有进一步侵害法益的可能性，因为根据一般经验，只要行为人进一步让该预备行为继续向前发展，侵害结果就会出现。如此一来，在预备阶段，不管刑法在哪个时点介入，可能都符合“对重大法益的抽象危险”这一实质标准，显然这并不能起到限制立法的作用，立法者依然可以根据社会防卫的需要，过于超前甚至随意确定刑法介入时点。换言之，抽象危险提供了预备行为实行化的正当理由，但本身并未明确告诉我们刑法的合理介入时点。

四、“预备行为实行化”的立法限度

有学者对相关罪名进行了梳理，发现在危害国家安全、危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、危害国防利益等章节中存在预备行为实行化的立法例已达30余个。不过，学者们对预备行为实行化的罪名认识并不完全统一，对于某些罪名，有些学者会把其当成实质预备犯的立法例，而其他学者则未必。被予以实行化的预备行为大体有两种，一种是本身就可以被认为是刑法分则条文中具体犯罪的预备行为，如准备实施恐怖活动罪。一种是形式上虽不直接表现为特定犯罪的预备行为，但立法者认为其可能成为其它犯罪的预备行为而将其独立成罪。所以，我们是否会把某罪视作实质预备犯，关键就在于我们是否要把相关行为理解为后续犯罪的前期准备行为，对此不同学者也许会有不同看法，特别是后一种情形下，这可能就造成了对某些罪名的认识存在出入。典型的表现就是对持有行为的看待。另外，有学者明确以实质预备犯为视角对宣扬恐怖主义、极端主义罪进行教义学研究，但似乎却有意忽略了煽动实施恐怖活动罪，而且学者们通常会将分裂国家罪的组织、策划行为纳入预备行为实行化的范畴，但同时又往往将煽动分裂国家罪排除在外。应当说，持有、煽动、宣扬均离法益侵害结果较远，这一点与预备行为并无二致。并且，基于后续不法目的之持有、宣扬、煽动行为本身也可谓是为进一步的犯罪做准备，其符合预备行为的特征。所以在笔者看来，这些行为的犯罪化标准可在预备行为实行化的语境下一并探讨。

（一）对现行罪名的检视

现行预备行为实行化的罪名一般是将危害国家安全的阴谋和准备行为（勾结、组织、策划），犯罪组织行为，涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质、管制刀具、危险物品的不法行为，经济犯罪的前期预备行为，伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺公文、证件、印章等为后续诈骗类犯罪做准备的行为，以及持有可能用于实行犯罪的特定物品拟制为独立的实行行为，并且在行为类型上体现出了立法者对欲处罚的预备行为的有意的选择。但仔细审视现有罪名，即使其一定程度上反映了立法者的理性抉择，可暴露出的问题也不容忽视。

1.体系安排不尽合理

从罪名分布来看，与人们的生命健康与未来的存续发展高度相关的食品药品和环境犯罪领域，并没有出现实质预备犯的立法例。当前刑法中的环境犯罪多为结果犯，而环境犯罪的破坏性严重，环境一旦被破坏难以恢复，等到造成后果刑法才介入：会产生保护不力的弊端。虽然食品药品安全领域大多表现为危险犯的立法模式，从而实现了处罚的早期化并扩大了刑法的保护范围，但毕竟尚不能与预备行为实行化相提并论。将经济犯罪的前期预备行为，以及伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺公文、证件、印章等为后续诈骗类犯罪做准备的前期预备行为等直接予以实行化，而不是食品药品和环境这种与人们的生命健康和人类的未来存续更为直接相关的领域，似乎更多的体现出了应急性和经验性，而非系统性和前瞻性。

此外，侵犯公民个人信息罪条文第3款“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”，使得预备行为实行化的立法例直接侵入了个人法益的领域。本罪实行行为可以理解为第一款规定的“向他人出售或者提供公民个人信息”，而“窃取”和“获取”行为则可视作“出售”和“提供”的前期准备行为。在互联网大数据时代，保护公民个人隐私的呼声日益高涨，但是在已将“向他人出售或者提供公民个人信息”入罪的情况下，是否一定要再将前期的准备行为予以直接实行化却并非不言自明。如果行为人只是出于自己的不良癖好收集他人的个人信息，而并不打算将其公开或提供给他人，那么被害人的生活状况也许只会遭受轻微影响，甚至不会遭受任何实质影响，所以立法直接选择将获取信息这种前期准备行为实行化为分则个罪，并且并不要求行为人主观上有任何后续目的，其处罚可能会过于超前。况且，侵犯公民个人信息至多只能说是侵犯了公民的民主权利而非人身权利，如果说“犯罪预备行为本身对法益侵犯的‘间接性’决定了立法者通过刑法分则规定预备行为入罪的范围，必须是针对重大法益才有其正当性”的话，那么，在与个人的生命健康息息相关的侵犯个人人身权利的犯罪尚未见预备行为实行化的立法例的情况下，直接在针对民主权利的犯罪中率先出现这种立法模式，就值得反思。并且，该罪第三款的窃取和非法获取行为是“比照第一款的规定处罚”，那么这实际上是将前期的收集行为与后续真正能给被害人造成实质影响的传播行为等而视之，但是，在向法益侵害结果发展的方向上，前期的获取行为比后续的传播行为更为靠前，其离法益侵害结果较远，不法性应该更低，如将二者适用同样的法定刑，恐也令人不解。

2.主观目的限定未能一以贯之

对于是否要求行为人有实施后续犯罪的主观目的，不同的罪名呈现不同的样态。多数犯罪并没有明确表明行为人需要有实施后续行为的主观目的，而诸如准备实施恐怖活动罪中的“为实施恐怖活动”以及非法利用信息网络罪中的“为实施诈骗等违法犯罪活动”则对主观目的做了规定。为什么有些犯罪明确要求行为人有后续目的而有些犯罪则不然？我们可以说，之所以其中一些犯罪必须有主观目的的限定，是因为这些犯罪所规制的预备行为主要针对的是一些表面上属于中性的日常行为，所以需要用实施后续行为的主观目的来与后续犯罪产生联系，从而将值得处罚的预备行为从中性行为中筛选出来，如“设立网站、发布信息”的行为。但是，对于“准备凶器、危险物品”“与境外恐怖活动组织或者人员联络”“策划恐怖活动”等行为而言，似乎很难认为它们还能属于日常生活中的中性行为，就此而言，如认为准备实施恐怖活动罪需要专门强调行为人的后续主观目的，则似乎不太妥当。

预备行为本身并不会产生后续的危害结果，要使结果得以发生，还需要行为人此后的行为或其他人的行为，故对预备行为的处罚有可能是让行为人为自己或他人的将来行为埋单。所以，要最大程度的消解此间蕴藏的有违公平归责的风险，则被处罚的预备行为就应限于与后续严重犯罪具有牵连的情形之中，即其应与后续犯罪行为具备某种规范性联系。而这种联系需要从主客观两方面予以证成，在客观上，行为人实施的预备行为应能极大的促进和便利后续行为的实施，在主观上，则需要行为人有实施后续行为的主观目的。如果行为人根本不具备实施后续行为的目的，那么不管预备行为到了多么充分的程度，法益侵害始终只能停留在一种可能性的层面，而不会向前实质性的发展，故此时刑法介入的正当性就存疑。

也许我们可以认为盗窃、抢夺、抢劫行为本身就是刑法规制的犯罪行为，所以盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质，即使不明确要求具有实施后续行为的主观目的，其行为本身也可体现出行为人实施后续重罪的高度可能性。但即使是这样，制造、买卖、运输、邮寄行为却依旧是中性色彩很浓的行为，对其就难以以行为样态本身的不法性去体现行为人后续的主观意图。当然，我们也可以说枪支、弹药、爆炸物等是危险物品，所以制造、买卖、运输、邮寄此等物品的行为其危险性不言自明，行为人既然和这些危险品联系在了一起，就说明其不法目的昭然若揭。然而，储存、持有行为依然与最终的侵害结果联系微弱，只有在行为人有实施后续行为的目的时，储存和持有行为才会实质性地向法益侵害的方向发展，并且，如果是为了他人的后续行为而暂时代为保管，那么还尚需介入运输、邮寄等一系列中间环节，这离最终的法益侵害结果就更为遥远了。所以，不顾行为人是否具有后续的主观目的而一律予以入罪，可能并不合适。

3.介入时点把握不准

由于预备行为只具备对结果的缓和的、间接的危险性，故值得刑法处罚的预备行为本身应该能够极大的便利后续行为的实施，故刑法的介入时点应尽量靠后，以最大程度的保证刑罚干预的必要性和合理性。这就需要立法时慎重考量，哪些行为是真正能让行为一旦继续向前实施就能轻易达成法益侵害结果的行为。但立法似乎并未能完全遵照这种做法，其更多的是凭借经验上的评估，根据当前预防重大犯罪的形势，对一些多发常见的预备行为予以类型化规定，而未仔细斟酌这些预备行为是否真的可以算是已经不再存在后续实质性障碍的行为。

在准备实施恐怖活动罪中，对于该条第1款第2项的“培训”行为，传授犯罪方法和技能或灌输极端主义思想的行为，本质上距离法益侵害结果都还非常遥远，因为行为人还没有实质性的为后续犯罪准备工具、制造条件。只有当参加培训的人员实际产生了实施恐怖活动的想法，并进行了前期的准备工作，才可谓拉近了和法益侵害结果的距离，这时让刑法予以介入可能才是正当的。而对于参加培训者本人来说，其为后续犯罪准备工具、制造条件的行为完全可以纳入该罪第第1款第1项、第3项、第4项的规制范围或者是构成其他犯罪，故似乎本无必要将参加者纳入该项的打击范围，所以该项应主要针对组织者而言，并且介入时点至少不得早于参加者实际获取了相应知识技能，并且这种知识技能应该具备一定的专业性，是实施相关犯罪所不可或缺的。第3项“与境外恐怖活动组织或者人员联络”的“联络”行为本身也距离法益侵害结果十分遥远，其还尚需其他环节的介入才能对国家安全或者公共安全产生实质性的威胁，这有待双方产生合作的意向，并进一步制定计划、准备工具、制造条件，这时予以入罪可能才是合适的。但问题在于，进一步制定计划、准备工具、制造条件本身可能又符合其他罪状和罪名。所以该项可能只适用于所联络的相对方本身就具备那种能让法益侵害结果轻易实现的条件和实力的情形。

而第1项“准备凶器、危险物品或者其它工具”并未对所准备的凶器、物品进行限定，也未表明行为人需要准备到何种程度，那么只要行为人开始准备物品，哪怕只是准备了部分对结果的发生只有边缘作用的物品，刑罚也可以介入。但是，准备的工具或物品应当要让行为人能够不再有实质性的阻碍即可达成法益侵害结果，如此方能表明预备行为与后续行为的紧密联系，从而证成刑罚介入的必要性。但很多恐怖活动的工具或物品可能都需要一定的专业性，在获取上也存在其特有的难度和渠道，而如果是意图通过毁坏轨道、桥梁、隧道、公路、水利设施等来实施恐怖活动犯罪，则准备的工具要求会更高，那么就应当待行为人实际准备了这类工具时刑法才予以介入，而不是泛泛地准备了一般的凶器或危险品。但实际上，准备这样的物品又完全可以纳入制造、运输、买卖、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物等的规制范围，所该罪第1项的定位似乎也不太妥当。

在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中，如果行为人没有进一步实施后续恐怖活动的目的，那么仅仅持有这些物品并不会造成任何法益侵害结果。而即使行为人具备实施后续行为的主观目的，仅仅是持有这些物品的行为本身距离法益侵害结果也还十分遥远，因为这些物品连枪支、爆炸物那样的基本危险性都不具备。如果要达成实施后续恐怖活动的目的，行为人还需要实际受到这些图书或音像制品的侵染，并实质性地开展准备工具、制造条件的行为，使自己处于能够轻易、顺利实现法益侵害结果的地位。所以，若要以该罪入罪，首先行为人应该有实施后续行为的目的，并且应基本做好了其余相关准备，使自己处在了实施后续行动的便利地位，而仅仅是持有音像、书籍的行为显然是达不到这种条件的。但同样的问题在于，如此行为人完全可以以其他罪名入罪。

总之，从部分罪名来看，现有立法例大致反映出两个方面的问题。首先，类型化的程度不够，并没有真正体现出能够实质性便利和促进后续犯罪的关键准备行为。其次，若妥当将刑法的介入限定在一个相对合理的时点，则又会暴露出没有妥当处理好各条文款项的相互衔接的问题。

此外，如前所述，部分罪名缺乏行为人主观目的的规定。而事实上，根据行为人不同的后续主观目的，刑法的介入时点也应该随之呈现不同，但现行立法例并未对此做出区分对待，所以，在一些情形下就会显示出介入时点过于靠前的问题。预备行为是否包括为他人实施后续犯罪做准备，对此既有学者持肯定态度，也有学者持反对态度。笔者认为，在预备行为实行化的问题上，可以认为包括为他人实施后续犯罪做准备。首先，从文义和生活常态上来看，为他人实行犯罪做准备这并不存在什么理解的问题。此外，前面也谈到，部分被予以实行化的预备行为，形式上并不直接表现为特定犯罪的预备行为，其只是可能成为其它犯罪的预备行为而将其独立成罪，所以准确的说其可能更多的表现为后续犯罪的前期阶段，而作为后续犯罪的前期阶段，其完全可以表现为他人后续犯罪的前期阶段，而并不一定表现为自己后续犯罪的前期阶段。行为人制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏枪支、弹药、爆炸物、危险物质，如果是为他人后续实施危害公共安全的行为提供便利，那么仅仅是制造出枪支、弹药、爆炸物还不足以拉近与法益侵害结果的距离，而是要他人实际接受到了枪支等物品，并确实准备实施后续犯罪。如果行为人是为了自己后续实施危害公共安全的行为，则当行为人自己实际制造出或实际拥有枪支等物品时，则基本为后续行为铺平了道路，刑法此时介入可能就是合适的。所以，如果行为人的主观目的是为他人实施后续犯罪提供便利，那么他人的介入就应是很关键的一环，如果缺少这关键一环，则介入时点就可能过于靠前了。

（二）“预备行为实行化”的具体设限

将“对重大法益的抽象危险”作为设立实质预备犯的依据或标准是可行的，这基本也符合笔者自己的构想，也与学界很多学者的认识相一致。其欠缺的只是对具体介入时点和界限的指明。在这一基本方向的基础上，进一步从介入时点、法益类型和主观目的三个方面对这种立法模式予以更为具体的限定，方可证成预备行为实行化刑罚报应的正当性和预防的必要性，从而最大化的实现社会防卫的政策需要与自由保障之间的平衡。

1.介入时点的限定：把握好预备阶段的“关键一步”

能够予以直接实行化的预备行为应是能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为。笔者此前曾认为，能够被实行化的预备行为就是指做好了完全准备、实施完成了的预备行为，即行为人一旦着手实行后续行为，不需要再充足其它条件，不需要再做出其它准备，即可对法益形成紧迫危险或侵害。在具体判断上，要分析在实现法益侵害结果的过程中，是否还需要其它“人、事、物”的介入才能使得犯罪成功，如果需要，则该预备行为不能被实行化。遵照这种思路，其中所指的不需要其它“人、事、物”的介入基本上是绝对的，其意味着只有当预备行为已经实施到了不再需要任何其它事项的介入的程度，刑法才能得以介入。而这可能和许多学者在形式预备犯的限缩适用上所提出的“紧邻实行行为”这类命题并没有本质区别。

从应然层面讲，将无限接近于实行行为的，实施完毕的预备行为予以实行化，是可以接受的，但问题在于，这样的行为可能并不具备定型特征，依照这种标准进行预备行为实行化可能难以为立法提供类型化的指引，从而不仅不能起到约束司法者的作用，同时也使得实质预备犯所具有的顺应罪行法定明确性之要求、发挥规范指引功能等优势荡然无存。也即，其可操作性存有疑问。如果一定要类型化，则只能保持相当程度的抽象，那么这和《刑法》第22条的“准备工具，制造条件”相比也难言有何质的飞跃，最终，立法者或许只能在需要处罚预备的罪名中单设一款，用“实施了准备”或“准备完成了”等用语，来表明本罪预备犯可罚。虽然这在一定程度上实现了对预备犯处罚的例外，但终究难说真正言明了实质预备犯的立法方式和限度，其无非是将形式预备犯的处罚规则从总则的普遍处罚转换为了分则的例外处罚。

面对现实中真实发生的准备犯罪的行为，以事后的眼光再去判断该行为是否可以被认为与实行行为紧密相连，这容易达成，尽管不同的评判主体可能会得出不同的判断结论。然而，要在立法层面事先就准确地描述出与实行行为无限接近的预备行为类型，则可能存在难度，因为我们很难在立法上把握究竟什么样的行为可以被认为是实施完成了的预备行为，正如同我们难以一般性的划定预备与实行之间的着手时点一样。如果一定要以“做好了完全准备、不再需要任何其它事项的介入”为标准，那么首先在立法层面我们就要面临普适性地界分预备与未遂（实行）的问题，而如前所述，其难度可能已经到了无解的程度。从开始准备直至法益侵害结果出现，整个行为过程在事实层面上实际上是连续不断的。而预备与实行、预备与未遂、预备与着手、与实行紧密相连等命题只是从一般观念层面、价值评判层面所做的界分和判断，其难以具体化为事实层面的某一固定的点，而只能以一种观念的评判标准予以展现。所以客观事实层面的具体点也许只能根据观念层面的界分点随着不同的案情而呈现流变态势。但是立法恰恰需要用最直接明白的用语给公众以行为指引，所以即使允许保持一定程度的抽象，其也应落实到客观事实层面的具体时点，而不能停留在观念层面的评价标准上。因此，正是因为具体时点的这种流变态势，在立法层面上把握预备与实行行为的紧密性可能是困难的。

能够予以直接实行化的预备行为应是能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为，这并无问题，但这并不意味着要以“做好了完全准备、实施完成了的预备行为”为标准。对于预备行为实行化的介入时点来说，真正需要把握的是预备阶段的“关键一步”，即针对不同类型的犯罪，判断要完成相应的犯罪，哪些步骤是必经之路，是重中之重，是后续犯罪不可或缺的一环，从而将这些行为类型化规定为分则各罪，也即，待行为人实施了预备阶段的关键步骤时，刑法方可介入。所谓的“能让行为人轻易、顺利达成法益侵害结果的行为”，就应理解为是预备阶段的关键步骤，而不一定是实施完成了的预备行为。而关键步骤可以从手段、工具、条件等对促进最终结果发生的专有性、唯一性、充分性等角度予以把握，也就是要看其是否极大便利了行为人的后续行为，使得行为人相较于未实施这一关键步骤的状态而言，明显具有了实行后续犯罪的优势地位。当准备完成预备阶段的关键一步后，向后续法益侵害结果方向发展的道路已然通畅，行为人实施后续行为并最终造成严重法益侵害结果的可能性大大增加，并呈现出具象化之势，此时也许不能说该预备行为与后续实行行为是紧密相连的，但至少可以说是紧密相关的，这种相关性足以证成刑法介入的正当性。

如此，所谓不再需要其它“人、事、物”就只能说是不再有其它关键的“人、事、物”。为了实施后续行为而进行准备，如果还需要其他事项的贡献，而缺少这些事项的介入则会对后续犯罪行为产生实质性障碍的话，那么这时刑罚还不能被施加。而所谓实质性障碍应是这样一种状态，即不管其它准备工作做得如何到位，这些事项的缺位将使得行为人的后续犯罪注定受挫，从而致使法益侵害结果不能出现，并且这种受挫状态只能通过缺位事项的补位才能得以消除。而在预备阶段的关键环节之后，至正式实行犯罪之前，如果尚需介入的事项只是一些根据具体情况而定的辅助性工作，对于这些辅助性工作，行为人可以因地制宜，不需要专门花费太多的精力、时间去完成，也不需要刻意地想着自己还要做什么以及怎么做，而这也并不会对此后的法益侵害行为造成根本性阻碍，那么此时刑法的介入则不受影响。

举例来说，行为人学习制作爆炸物的知识，了解获取爆炸物的途径都可谓是在为实施爆炸做前期准备，但即使是了解了相关的知识或途径，要真正实施爆炸行为还需要实际制造出或实际获取爆炸物，否则公共安全并不会有实质性的危险，因为爆炸物才是犯罪的关键。所以如果直接将获取知识或途径的行为予以实行化就是不合适的。合适的时点应是实际携带成品爆炸物出现在了人口密集的公共场所，至少不能早于实际获得了爆炸物之时。至于行为人将爆炸物带到哪一个公共场所，选择什么方式带到公共场所，带到公共场所后如何引爆，何时引爆，这些都只是细节上的辅助性工序，对于刑法的介入没有影响。同样，单纯的选择犯罪实施地或物色潜在的被害人也不应被直接予以实行化，因为如果没有实际的爆炸物，能够造成法益侵害结果的关键条件就尚不具备。如果后续的犯罪行为需要由他人实施，那么预备阶段的关键步骤应是实际向他人提供了所需的物品或想法，并且有实际的他人作为接受方，否则难以认为法益侵害结果能够轻易、顺利地达成。当然，他人是否会实际产生实施后续犯罪的决意则在所不问，因为这已脱离了行为人的可控范畴。

2.预备行为所指向的应是影响人们“生存”的重大法益

无论是对形式预备犯的限缩适用，还是对实质预备犯实质性正当根据的探讨，学者们大都认为，能够被处罚的预备行为必须指向重大法益。一般而言，国家安全与公共安全属于重大法益这并无争议，但如前所述，有学者总结了现今能够划入预备行为实行化模式的罪名，发现社会秩序、经济秩序领域也出现了这样的立法例，显然，立法者认为这种秩序类公共法益也应属于重大法益。但也有学者认为，个人层面的生命、身体属于重大法益，而各种“秩序”类法益只能属于一般法益。这样看来，立法者与部分学者对重大法益的理解是不一样的。这可能是因为，立法者是从国家、社会与个人这一角度进行的界定，而学者是从生命、身体、自由、财产的角度进行的判断，双方的视角并不一致。

笔者认为，所谓重大法益，不是泛指国家法益或社会法益，而是影响人们“生存”的法益，即不特定多数人的生命健康安全。一般来说，客观危害是法益的外部显示，行为触犯的法益越重要，引起的客观危害就会越重，反之，若行为侵犯了较次要的法益，造成的客观危害就会较轻。而财产、名誉、自由、各种秩序等只是影响人们“生活”的法益，即影响的只是人们的生活质量而非生存条件，其客观危害显然不能与生命健康相提并论，故不能算作重大法益。所以，预备行为实行化一般只宜出现在危害国家安全和公共安全的章节中，因为国家安全与公共安全往往与社会公众的生命健康与存续发展联系在一起。而在侵犯个人权利、财产犯罪以及妨害各类秩序的章节中则不应出现这种立法模式。当然，虽然原则上在各种秩序类章节中不宜出现预备行为实行化的立法模式，但若其中也涉及危害人们生命健康的情形，则不应一概否认设立实质预备犯的可能，比如食品药品领域。不过，在食品药品领域刑法已经普遍采取了危险犯的立法模式，所以在这种情况下可能就没有必要再以实质预备犯的方式予以规制了。

如前所述，有学者认为个人层面的生命、身体属于重大法益，从而在侵犯公民人身权利的领域中也能出现实质预备犯。但笔者对此并不赞同。预备行为实行化代表着秩序与自由的博弈，而秩序与自由之间有着相反的属性，存在着悖论关系，“因此从立法者享有的立法特权角度看，刑法立法者完全可以基于特定的规制目的和政策性考量等而在二者之间有所侧重。”但是，即使是出于政策性考量，其是否已经到了必须把超前预防的触角延伸至个人法益的层面，这还有待商榷。事实上，正如前文学者所述，在总则确立了预备犯普遍可罚的情形下，实践中对预备犯的处罚依然可谓是例外情形，这说明大量的预备行为可能还尚未突破社会的容忍度，也未达需要完全解构传统刑法的程度。“传统刑法秉承消极预防观，侧重事后预防，且一般是以刑罚的当罚、报应和道德罪责为基础的……关注行为人针对实害结果的主观罪过。”由此可见，传统刑法在国民的自由面前保持着相对克制的姿态，这一点即使在今天依然有着重要的警示意义。如果在个人法益的层面允许出现实质预备犯的立法，则可能意味着传统刑法观的全面退让，自由与秩序的天平就向着秩序的一面严重倾斜。然而，是否真的已经到了必须为安全与秩序做出如此妥协的程度，仍是值得怀疑的。

如前述学者经过总结，认为社会秩序、经济秩序领域也大量出现了实质预备犯的立法例。但是，在各种秩序领域内可能尚未显示出预备行为实行化的泛滥之势。实际上，根据学者所总结的罪名来看，之所以认为这些罪名属于实质预备犯，可能是因为这些罪名所涉及的行为往往是后续行为的前期准备行为或必要条件，比如伪造信用卡与后续的金融诈骗，非法侵入计算机信息系统与后续的侵犯国家秘密。但是，作为妨害、破坏各类秩序的犯罪，实施这些行为本身就意味着秩序遭到了侵害，从这个角度看，这其中的很多罪名都可谓实害犯。所以这里涉及的问题是，如何具体的界定抽象的秩序的内涵，或者说秩序需要遭到何种程度的侵害刑法才能予以规制。有学者曾指出，现代刑法扩张的手段主要有两个，一是法益保护的提前化，二是刑事处罚的前置化。照此思路，刑法所保护的各种秩序实际上可以说就是法益保护提前化的产物。这样，在这些罪名的基础上再予以处罚的前置化显然就是不合适的。比如，伪造、变造金融票证已被独立成罪，那么为伪造、变造金融票证学习技能、准备专门工具等预备行为就不应当再被予以实行化。

而在破坏环境类犯罪中，由于环境是人们赖以生存的基础，其受到破坏无疑将会对人们的生存发展产生重要影响。而现行的相关罪名还多为结果犯，未来可以考虑在这一领域出现预备行为实行化的立法模式。但是，很多破坏环境的准备行为可能本身就表现为正常的生产经营行为，所以此时设立实质预备犯可能不好把握罪与非罪的界限，故暂且以危险犯的方式应对环境犯罪的问题可能是合适的选择。

3.行为人主观上有实施后续行为的目的

行为人主观上有实施后续行为的目的，意味着行为人追求的是造成更为严重的法益侵害结果，所以其主观心态就不能仅仅是对实施该预备行为本身抱有故意。预备行为本身只要不再向前发展就不会对法益产生真正的威胁，所以如果行为人只是故意实施了该预备行为而不问其后续目的是什么，虽然从经验层面看可以说具有进一步侵害法益的抽象危险，但却始终有打击无辜的风险。此外，立法者之所以选择将某些预备行为予以实行化，往往是因为其与后续的严重法益侵害结果存在联系，但预备行为本身又不会造成后续的法益侵害结果，造成结果的是预备行为继续向前推进的后续行为，所以如果不要求行为人有实施后续行为的目的和追求严重法益侵害结果的心态，而只把处罚立足于预备行为本身，则可能违背了主客观相统一和罪责原则。

不少学者已经指出，对实质预备犯的立法与适用都应重视主观目的或不法意志的限定作用。例如，有学者就指出要以行为人的主观征表出确定的实施恐怖犯罪的不法意志为前提。因为“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。”一方面这符合现代刑法罪责原则的要求，另一方面也有助于将值得单独处罚的预备行为从日常的生活行为中提取出来。当然，如果只考虑主观因素而不考虑展现于外的行为，这显然是不可接受的，因为这“就把所有可责罚性均置于行为人的主观，违背了主客观相统一的原则。”所以我们往往会将主观因素和客观上行为的危险性综合在一起判断，从主客观两方面确证预备行为实行化的合理性和正当性。

不过，即使强调主客观两个方面的考量，可能也需要先在客观行为上明确刑法的介入时点，否则难以对立法者起到限制作用。在犯意形成到实际着手之间的预备阶段，行为人基于一定主观不法意志实施的任何准备行为都可谓具有进一步侵害法益的可能性，因为只要该预备行为继续向前发展，侵害结果就会出现，如此一来，很多预备行为都可谓在一般经验上具备侵害法益的危险性。“危险评价的特殊之处便在于，朝危险起源的因果链条无限后退的审视惯性，最终会将矛头对准作为危险来源的个人，即具有危险性的个人。”此时，无论刑法在这之间的哪个时点予以介入，立法者都可以提出相应的理由，从而就可能基于安全的需要超前设罪，进而侵扰国民的行动自由。从这个角度讲，行为人的主观不法意志更多只是佐证了客观上的危险性，或者说只是为刑罚的介入提供了正当根据，但本身并不足以回答预备行为实行化在哪个阶段和时点介入是合适的。所以，可能应首先在客观上明确刑法的介入时点，然后再考虑主观因素的限制作用，如此方能合理设定预备行为实行化立法的界限。

五、结 论

行为人基于一定的主观目的为犯罪做准备并着手实行，最终造成法益侵害结果，此时对其归责属于常态，且应科处完全的既遂责任。在整个犯罪过程中，行为人基于其自身的意志自由，可以选择随时放弃犯罪。如果最终结果实际出现，则表明行为人在整个过程中并未显示出放弃犯罪的意图，或者即使显示出了放弃犯罪的意图，但其放弃的时点过晚已经不足以避免结果的发生，这时，行为人具备完全的主观罪责以及最大程度的当罚性或者说报应该当性。而在结果出现之前，或者说在结果尚可避免之前，行为人都有选择停止的自由，如果行为人选择了放弃，则主观罪责减少，相应的惩罚该当性也随之减弱。换言之，随着整个行为过程的不断推进，行为人的主观罪责逐步增强，报应该当性也随之加大。

在形成犯意至实际着手之前，行为人能随时放弃接下来的进一步行动，且只要其尚未实行着手就不会对法益形成任何危险。所以一般而言，此时行为人基本不具有惩罚的该当性。而如果刑法选择在这个阶段就予以介入，则表明刑法不认为行为人此后还可能放弃犯罪，或者说，刑法直接堵截了行为人放弃犯罪的可能性甚至是直接否认了行为人有可能选择放弃的意志自由。但事实上，行为人之后会怎么选择是之前所无法决定的，“广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。”因此，若例外地处罚预备犯是正确的理论走向，那么是否成立未遂“可以说是划定了是否处罚的分水岭”。所以，如果要将这一分水岭在个别情况下予以提前，就要慎重考量处罚的必要性并筛选出那些值得处罚的预备行为。

如果行为人的准备工作已经达到了“能让人轻易、顺利达成法益侵害结果”的程度，也即要实现法益侵害结果，基本已经不存在其它阻碍因素，此时刑法再行介入可以最大程度的在保护法益和保障自由之间达至平衡。因为既然已经将准备工作做得如此充分，那么一般而言可能就意味着，行为人继续实施后续行动的决意是强烈的，其放弃犯罪的可能性已然较小。并且，由于基本不需要再完成其它准备工作，或者说，虽然还需要其它某些准备工作，但这些工作只是一些辅助性的简单工序，本身并不具有对实害结果的决定性意义，那么只要其继续实行犯罪，法益侵害结果就极有可能出现，虽然这时还尚不能说已经对法益形成了具体紧迫的危险，但至少这种间接的抽象危险已经处于随时突破临界的状态。故此时再以刑罚予以威慑可能就是合适的。

此外，犯罪所针对的法益越重大，预防必要性也就越强，刑法的提前介入就越具有正当性。被实行化了的预备行为所针对的法益必须是影响人们“生存”的重大法益，即社会公众的生命健康。关乎人们生存的生命健康是人的最基本也是最重要的权利，在这个领域予以超前保护才能说具有政策上的必要性。而被立法者独立规定成罪的预备行为本身又应当是能让行为人“轻易、方便、顺利”达成法益侵害结果的预备行为，两相结合，这一方面既突出了预防的必要性，另一方面也佐证了行为人所应得的报应该当性。总之，“对于距离‘着手’较远、对实质法益的威胁较小的预备行为，或者虽然接近于‘着手’实行行为，但所针对犯罪本身并不严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由。”所以遵循前文提出的标准，可以最大程度在社会防卫和自由保障之间保持平衡。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：詹惟凯，西南政法大学刑法学博士生、西南政法大学外国与比较刑法研究中心研究员