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编者按

金 杰

京都律师事务所高级合伙人

我今天是来学习的，能有幸参加这样一个有中国法学界泰斗亲临的高端论坛，一起同台探讨法律问题，感到受益匪浅。我非常注意倾听各位老师的讲解和与谈人的高见，颇感收获很大。

我注意到卢建平老师阅历丰富，是先做律师，后做检察官，再做法官，最后去搞教学培养法律人才了。我是先做检察官，再做法官，现在做律师，曾经受国家法官学院邀请，为培养法官讲座，讲座的题目是“律师辩护思维和法官裁判思维的差异”。我之所探讨这个题目，就是在探讨，为什么法官在法庭上审理的时候，缺少实质化，庭审走过场？这涉及到法官的理念问题。

我从辩护人的角度，再看法官和检察官，我觉得庭审实质化，缺少制度上的保证。因为庭审的重要功能，或者主要功能，是要充分保障被告人和辩护人的诉讼权利。几年之前，美国联邦最高法院大法官阿利托来中国，访问了国家法官学院，又专程到访了北京京都律师事务所。阿利托大法官也是做律师出身，然后做法官，我们的法官和检察官的产生机制都是先天不足，发达国家的法官很大一部分都是由律师中产生，可以说律师是法官的摇篮，这才是产生法官的正常途径，我们的法官缺少代理思维。阿利托大法官在座谈中强调，法庭一个非常重要的职责，是要全面保证辩护人履行辩护职责，如果法庭没有做到这一点，上诉法院可以将案件发回重审。我们的法庭能不能做到？我们发回重审的理由，不能仅仅停留在事实不清，证据不足。对于法庭没有保证律师全面履行辩护职能不重视。这就导致我们庭审实质化进展缓慢。所以我认为，在庭审实质化的推进中，除了立法和司法上的努力之外，我们辩护律师的积极争取功不可没。为什么网上时而爆出辩审冲突？作为辩护人在法庭上据理力争，其实是在争取履行辩护职能的条件，因为法庭没有保障这个条件，所以产生了冲突。辩审冲突主要责任在法官，法官是裁判者，一个重要的职能就是保障辩护人履行辩护职能。辩护人提出调取证据也不调，申请排非也不排等等，都使得庭审实质化推进缓慢。

所以，推进庭审实质化，要从全面保障辩护人履行辩护职责入手，对于辩护人提出的正当申请，法庭要依据法律程序允许，不能随意驳回。比如，对于辩护人提出的刑讯逼供问题，几十年来还停留在落后陈旧的做法，由侦查机关出具一个说明给法庭，法庭针对一个说明来审查，毫无意义，能审出什么？很显然不是庭审实质化，没有任何调查和调取同步录音录像来证明的一纸说明，不能否定刑讯逼供。我个人建议，凡是辩护人提出刑讯逼供问题，违法取证问题，因为涉及到司法人员违法，甚至可能犯罪的，检察机关必须履行职责启动调查程序，否则根本解决不了刑讯逼供非法搜集证据问题。卢建平老师说，要让司法人员有压力，怎么有压力？违法不查，他就没有压力，只要检察机关认真调查，违法取证就会得到有效遏制。还有在审判当中，质证简单，质证质不透，辩论不彻底，都应当成为发回重审的理由，以保证庭审实质化。所以，法庭应当全面保障辩护人履行辩护职能，作为辩护律师，应当积极坚持，为推进庭审实质化作出努力。谢谢大家。