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关键词：微罪；轻罪；依附；独立；合法与正当；立法完善

一、问题的提出

国内对犯罪分层问题已有讨论。通常认为，我国刑法实际上区分重罪和轻罪。只是在区分依据和标准上有不同看法，对轻罪和重罪的分界线持不同意见。

自从增设仅配置主刑为“拘役”的危险驾驶罪后，微罪立法持续增量。当前，我国刑法修正的犯罪化主要归纳为轻罪的犯罪化。实际上，还应当包括特定的微罪部分。特别是近年来，秉持积极刑法观，立法日益活跃化，法定最高刑为1年（也包括2年）有期徒刑以下（含拘役、管制）的立法有所增多。为了使犯罪分层更加精细化，已有建立由重罪、轻罪、微罪组成的三分犯罪体系等看法。微罪立法的核心标志是降低犯罪门槛，在法律后果上是扩大犯罪圈的“最下限”，使微罪及其治理的专属性日益凸显。尽管新增的罪名数量相对有限，但微罪立法越发变得相对独立和专属，不宜再完全依附于庞杂的轻罪体系。独立的轻罪体系日渐扩大，既会直接促使脱离重罪体系“一家独大”局面，也给成长的“微罪”谋寻自主存立的体系位置提供契机。理论与立法上对犯罪的精细分层，首先旨在科学设定轻罪和重罪的分界线，破除重罪体系“一家独大”与治理结构的过度单一。在现阶段，应当强调微罪体系的立法独立化。不仅是为了强化轻罪、微罪的日渐分离之势，也旨在消除轻罪体系的过度臃肿与治理手段笼统等问题。

当前，在刑法立法和理论上，微罪并非完全独立，而是依附（“嵌居”）于轻罪内。这既不利于理清微罪的基本问题，也使微罪立法及其治理缺乏专属性，最终有损微罪治理的有效性与科学性。有必要建构独立的微罪体系，确立基本的合法依据、明确立法的正当化逻辑与司法应对立场等，实现由依附到独立的迭代。

二、实然分解：微罪和轻罪的形式剥离

微罪和轻罪的形式划界之标准是关键。形式标准直观、简便，主要以法定刑区分重罪、轻罪和微罪的边界。其不足之处在于只能解决实然层面的技术规格等，难以从实质上廓清微罪的应然范围及其变量。以积极开放的轻罪体系为起点，在实然层面作形式上的区分，可以正式启动微罪体系由依附到独立的制度演变进程。

（一）对形式标准的评议

在我国，刑法对轻罪、重罪的规定自始至终都存在。在理论上，围绕犯罪分层的讨论，主要以重罪和轻罪的区分为场域，并以二者的区分根据和标准为焦点。

1.形式标准的优与劣

目前，理论上区分重罪和轻罪，主要采取形式标准。例如，自由刑的刑期是划分标准，具体是3年有期徒刑。又如，划分对象应是罪行而非犯罪性质，应是法定最高刑5年有期徒刑。概括地讲，形式标准是根据法定刑而非宣告刑，以有期徒刑的期限为具体标准，对重罪和轻罪作形式或者技术的“立法后”区分。

从上述观点看，理论上对重罪与轻罪的区分，是以立法规定为预设前提，是实然层面的设定，而不涉及应然维度。这些形式标准的合理性主要为：一是以刑法典为依托，确保了形式标准的合法性。二是以罪刑应当相称为逻辑起点，通过法定刑配置反推犯罪的社会危害性程度。三是选择有期徒刑这一最常见、覆盖面最广泛的主刑刑种，作为最具体的衡量指标，使其具有很强的普适性与可接受性。但是，形式标准也有不足。它主要表现为：（1）以刑法典规定的犯罪构成为依据，是对立法的“二次加工”。虽然坚守了合法性的底线，但不排除立法的内在缺陷，并对司法实践的个案情况观照不足，会出现个别的实质不公。（2）按照刑法规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。有期徒刑是自由刑，作为主刑的刑期跨度较大，对其他主刑、附加刑的兼顾不太周全，更适合作为区分重罪和轻罪的形式标准。微罪是最轻微的犯罪行为，法定刑配置有其自身特点。

尽管如此，形式标准作为目前理论上比较认可的区分路径，对区分微罪和轻罪有着直接的参照意义。其中，尤应关注的无非就是如何加以科学确定有期徒刑的上限与下限。如将1年以下有期徒刑作为形式标准，以区别于轻罪体系。

2.形式标准与微罪的归属

我国刑事法治体系长期把主要资源集中在重罪问题上，建立了一套完整和成熟的治理体系。在重罪概念早已根深蒂固的情况下，实际上会更加突出轻罪的独立意义。在我国刑法区分重罪和轻罪的既定事实下，轻罪体系逐渐成为刑法调整与治理的“另一新对象”。轻罪和重罪在犯罪性质、危害程序、介入动因、刑罚目的等方面存在实质差异，不能混同治理。先不论形式标准是否科学，在犯罪结构发生变化的情况下，强调轻罪独立于重罪是现实所需。随着轻罪立法的增加，轻罪治理体系也正在加速形成。此外，理论上已经开始单独讨论轻罪治理问题。

但是，形式标准只涉及重罪和轻罪。既会无形中忽略微罪的存在，也遮盖微罪的独立意义。进言之，微罪完全依附于轻罪体系，使得两类犯罪充斥在一起。这导致轻罪体系在内容上过于臃肿，增加轻罪体系的“负重”，引发治理结构的内部裂痕乃至无效等问题。如果仍然采取相同的标准与要求，分别处置性质上有别的微罪和轻罪。这显然与犯罪分层的初衷相背离，也不是犯罪分层走向精细化的表现，更不利于根据犯罪结构实现精准治理目标。这正是形式标准的不足。在观念上，要破除只区分重罪与轻罪的“偏一”惯性，以此走出轻罪治理体系的“臃肿化”误区。为此，必须跳出当前的犯罪分层逻辑与标准体系，扩大犯罪分层标准的精细度，尤其需要在微罪与轻罪之间设定科学、可行的形式区分标准。

（二）“开放式”轻罪体系孕育微罪的存立空间

对轻罪范围的设定，旨在明确其上限与下限。前者主要与重罪划清界限，后者原则上也设定了微罪的最上限。对具有不确定性的“微罪”体系而言，澄清与厘定轻罪体系的范围，会间接实现“划界”效果。这是讨论轻罪范围的潜在意义。进言之，确立开放的轻罪结构及其范围，有助于动态地圈定微罪体系的上限。

1.适时提高轻罪范围的合理性与必要性

轻罪是法定最低刑为3年以上有期徒刑（重罪）以外的其他犯罪。应当限制轻罪的法定最高刑。对于特别严重、异常严重的故意犯罪，法定刑可以设置为10年以上有期徒刑。大量的其他轻罪，法定最高刑应当设置为10年以下有期徒刑。总体上看，刑法理论上将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归为轻罪，有相当的合理性。这既有可靠的实定法为依据，又与我国刑罚结构的特征更加相称。但是，以3年有期徒刑为形式标准，划分轻罪和重罪的做法，会面临制度空间不足问题。应当提高轻罪的范围。不乏观点倾向性地认为，法定最高刑为5年以下有期徒刑更为合理。此举有助于在轻罪体系内更好地吸纳轻微犯罪概念的存在。

目前，对轻罪范围的设定是完全封闭的。既锁死轻罪的上升空间，恐放任重罪体系继续“一家独大”；也会固化微罪“嵌局”于轻罪体系的现状。解决之路只能是建构开放性的轻罪体系，赋予可以根据需要调整犯罪类型及范围的灵活性。

2.“开放式”轻罪体系对微罪的特定意义

按照主流的形式标准，轻罪体系在范围上，会出现“受限”的制度性瓶颈。这直接削弱主流的形式标准之合理性，以至于不得不调整形式标准的具体内容。

提高轻罪范围的上限是可取的，也是构建“开放式”轻罪体系的关键步骤。理由为：（1）按照法定最高刑为3年以下有期徒刑的标准区分，重罪覆盖的范围很广，轻罪的范围相对不足。这会引发结构上“头重脚轻”的不当“倒置”现象。重罪范围的伸缩性过大，既会导致重罪治理范围过泛、类型化严重不足的压力，也会使轻罪的生存空间比较有限。其中，不好摆正轻罪与微罪的关系尤为凸显。（2）有期徒刑的刑期跨度很大，既与无期徒刑、死刑衔接，也与拘役衔接。将有期徒刑的法定最高刑由3年调高到5年，并作为轻罪和重罪的分界线。既不会明显破坏重罪的分布与结构，也不会打乱重罪和轻罪的层次。而且，可以给重罪“瘦身”，扩大轻罪的纵深范围，优化犯罪结构。（3）将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪纳入轻罪内，而微罪立法仍将增加，基本上就没有区分轻罪和微罪的理论空间，区分的实际意义也基本虚无化。强行区分，会导致二者之间严重割裂、相互交错等问题。特别是拘役和管制是微罪的“（刑罚）标志”，微罪的数量明显偏少、体量不够。以1年或者2年以下有期徒刑作为区分标准，微罪体系和轻罪体系会出现“厚此薄彼”问题。特别是轻罪的“腾挪”余地非常小，与当前强化轻罪治理的大趋势、相关政策的安排以及司法改革导向都可能会相背离。

当然，如果只为了给微罪预留体系空间，而直接单方面主张应当扩大轻罪范围，似乎是简单的“就事论事”。“单线式”的回应未必符合功利权衡原则，也忽略了扩大轻罪范围所可能带来的负面影响。即：一是扩充后的部分轻罪，也有相对的独立治理逻辑和规则。这部分是空白。有待重新建立。二是扩大轻罪的范围，会将一些可能介于轻罪和重罪的情形，概括性地导入轻罪体系，并不利于精细化治理。三是如若也对重罪体系进行内部的精细化分层，扩大轻罪范围的意义会被极大压缩、甚至全无。因此，要从全局考虑微罪、轻罪和重罪的分层问题。

（三）轻罪和微罪的形式区分

科学划分轻罪和微罪的边界，是微罪由依附走向独立的形式前提。在应当扩充轻罪体系的前提下，需根据立法发展与治理需要，动态设定微罪体系的边界。

1.关于微罪边界的论争

当前，微罪体系依附于轻罪体系。关于边界问题，具体主要通过微罪和轻罪的区分来实现。不过，这方面的讨论并不充分，也没有达成合理的共识。

以形式标准为前提，轻罪与微罪的区分主要涉及1年以下有期徒刑的犯罪。可处拘役及以下刑罚的是微罪，法定最高刑为3年以下有期徒刑的是轻罪。立法上直接规定拘役是最高刑的为微罪，可分为法定权衡拘役。虽然明文规定拘役和有期徒刑，但最终作出拘役及以下的刑罚，是权衡拘役型（司法）的微罪。适用管制的犯罪，具有司法上的微罪化（或轻罪化）效果，可称之为不纯正的微罪（轻罪）或准微罪（轻罪）。此外，对行政拘留入刑并改造后，也可纳入其内。近年来，主要增加法定最高刑为1年有期徒刑以下（含拘役）的微罪。

上述看法基本上遵照形式标准的逻辑，对轻罪和微罪加以区分。以主刑的刑种为根据，凡是法定最高刑是拘役或者管制的，都应当归入微罪序列。易言之，法定最高刑是管制、拘役的，都应当是微罪。这是一般性的立法特征，可以作为判断微罪的法定标准。而且，基本上可以达成共识。至于行政拘留，一旦也纳入刑法体系，所对应的犯罪也必然只是微罪，而不可能是轻罪。因而，在将来刑罚体系中，有轻于或者相当于管制、拘役的新刑罚措施，所对应的通常也应是微罪。

同时，上述做法的难点在于：以有期徒刑为区分根据时，按照传统主流观点，也只能将法定最高刑1年以下有期徒刑作为微罪和轻罪的分界线。然而，将1年以下有期徒刑作为分界线，恐会导致轻罪体系的“空心化”，实际上会模糊轻罪的独立性。然而，以法定最高刑1年以下有期徒刑作为微罪的上限，会面临如下问题：一是拘役的期限是2—6个月，与1年以下有期徒刑之间的“差异”仅为6个月。虽然无缝对接，但是，有期徒刑作为区分标准的意义很微弱。二是法定最高刑1年以下有期徒刑的犯罪数量，目前是明显偏少的，在现阶段还不足以成为一个类型化的立法范畴，无形中会削弱或降低微罪的独立地位以及必要性。此外，将1年以下有期徒刑作为分界线，也恐会导致轻罪体系的“空心化”，实际上会模糊轻罪的独立性。

2.微罪体系的形式划定

在区分轻罪和微罪的前提下，必须设定轻罪和微罪的区分标准，以理清最合理的界限。对此，理论上的研究还不够深入，也未形成初步的共识。其难点为：（1）轻罪的上限问题。这既涉及是否要提高轻罪体系的上限，扩大轻罪的范围，而不是目前比较认可的最高法定刑为3年以下有期徒刑；也涉及是否要压缩重罪的“下限”，使其整体抬升，从而更加真正契合重罪的“性质”，如法定最低刑为7年或者10年以上有期徒刑，并包括可能判处无期徒刑和死刑的案件。（2）轻罪的下限问题。这主要是指应否需要同步提高轻罪的起点，使其和微罪能够形成合理与良性的动态空间。在现阶段，最高法定刑为3年以下有期徒刑的，都是轻罪。这会导致微罪体系的空间相对有限，与轻罪之间的“缓冲带”不够。不利于微罪体系和轻罪体系真正独立自主，也难以在体量上形成专属治理、分类治理的必要性和意义。微罪体系独立后，将会形成微罪、轻罪、重罪的三层结构，对现有的重罪、轻罪之二分结构产生实质的影响。其结果基本可以概括为：极大扩充轻罪体系，显著压缩重罪体系，确立微罪体系，并丰富犯罪治理的多元意义。

基于此，解决当前困局的合理方式应为：（1）释放微罪独立的实际需求，扩大微罪的存在范围，将法定最高刑2年以下有期徒刑作为分界线。既消解了当前1年以下有期徒刑的微罪数量偏少之困境，也合理拉开了微罪和轻罪的边界。（2）同步提高轻罪与重罪的分界线，法定最高刑5年或者7年有期徒刑更为合理。5年以下有期徒刑是目前较多的看法。而7年以下有期徒刑的主张，是对刑法典中有期徒刑的刑期分布，采取“中间线”切割法；取整数7作为分界点，亦无不可。至于10年以下有期徒刑等看法尚且比较超前。无论如何，都不应否定扩大轻罪范围是基本趋势。（3）经过前述的预设性调整后，整体提高了微罪的上限、轻罪的下限与上限以及重罪的下限。不仅符合我国刑法典中刑罚结构的改革方向，也契合我国现阶段的犯罪结构及其轻刑化趋势。这是中国特色的犯罪分层体系。

当前，主要从技术层面对微罪和轻罪加以区分。按照形式标准，虽然简单、也便于操作，但缺乏全局考虑。在不同维度，有必要建立实质标准，重新区分微罪、轻罪和重罪，使其更加全面嵌入到我国的犯罪结构。按照实质标准，直指微罪立法的正当性等问题，从源头上进行划界。这才是区分轻罪和微罪的焦点所在。

三、应然分流：微罪与轻罪的实质划界

微罪立法持续增量之所以合法，是以立法的必要性和正当性为根本前提的。这也是微罪体系独立化的起点。通过阐明正当化的逻辑支点，既为设定微罪的分层标准提供实质依据，也从根本上锁定微罪的存立范围。经此，抵达实质划界。

（一）微罪体系独立化的理论依据

轻罪体系应当独立于重罪体系，主要可归结为犯罪化的正当性理据，以及初步达成的主要共识。基于一般与特殊的逻辑关系，也会为确定微罪的独立性及其立法的正当性，提供积极的正向参照意义。这宏观地框定了微罪与轻罪的实质区分标准，也明确了积极构建微罪体系的正当理据。

1.轻罪立法的正当化理据与参照意义

在域外，轻罪制度能够缓解轻罪数量过多与司法资源有限的供需矛盾，也存在入罪门槛过低、程序任意性过度、罪刑不均等问题。这折射出轻罪立法的两面性。应当充分发挥其他规范及其主体的治理功能，摒弃追求法网严密的轻罪立法，真正促成多元共治。虽然轻罪立法与轻罪治理都存在不足。但是，完全否定轻罪立法的必要性、合理性不能成立。刑法不能及时回应和确认新出现的保障需求，就会变成无效的治理工具。不仅摧毁刑法的工具主义之本质属性，也消损刑法的保障功能。这对现代刑法功能几乎是釜底抽薪的“倒戈”。如何确保轻罪立法具有正当性与合法性，并最大限度消除潜在的风险才是关键。这对积极建构微罪体系而言亦是如此。完全否定微罪体系独立化的消极事由并不充分成立。

首先，犯罪分为重、轻、微等层次，是犯罪事实的客观状态之自然分布与特定表现。而且，犯罪结构发生重大变化，也决定了建构轻罪体系的规范根据与基础条件更加充沛。刑法从理论上、立法上予以确认，是刑法治理犯罪趋于科学的体现。这从最“元端”上奠定积极构建轻罪体系的原初正当性、必要性。

其次，关于建立轻罪体系的正当性依据以及轻罪体系的独立演变，理论上形成了以下共识：（1）宏观层面：犯罪结构变动的正向策应。刑法既要处置传统风险，还需处理新型的非传统重大风险，如新兴技术应用风险等。在安全刑法的策动下，预防性刑法立法明显增加。轻微犯罪是主要形式。而且，我国犯罪结构经历的重大变动与调整，也要求犯罪治理策略与逻辑必须转向积极治理。首先便是积极立法，通过修正刑法、增加新罪，以法定犯或轻罪、微罪为主（主要为法定犯、行政犯或秩序犯），并引发犯罪门槛下降、犯罪圈扩张、犯罪的质的规定性渐趋软化（几乎与行政违法混同）。积极治理是建构轻罪体系的根本动力。轻罪体系的壮大正是具体体现。（2）中观层面：积极刑法观的功能实现。为了强化刑法的积极保障功能，积极刑法观备受推崇。贯彻积极的刑法立法观，必然要求及时增设新罪，预防性立法与增设轻罪都是体现。这反映了我国社会治理的刚性需求。历次刑法修正案均及时回应了转型社会时期的重大关切。立法及其规定具有正当性与合理性。增设必要的犯罪类型，便于与其他部门法的最新立法保持协同。在积极刑法观的持续驱动下，轻罪体系仍将扩张。（3）微观层面：轻罪规范供给不足的消解。新型犯罪行为频发以及刑罚处罚难等，暴露了规范供给不足、规范有效性下降等。对于“法无明文”新型的社会危害行为，由于轻罪设置少、规范支持不够。实践中往往基于其处罚冲动而柔性地、灵活地解释刑法，在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理一些“难办”案件。从实际需要看，必须增设轻罪，严密法网，充分发挥社会治理作用。而且，适度有序增设轻罪，还可以防止放纵轻微犯罪或者轻罪重判等，更能够实现妥当的刑罚处罚。

针对积极建构轻罪体系的正当化之论证，既有基本共识、也有不同之处。总体看，轻罪立法的核心正当化依据，基本可以将关键词浓缩为“风险社会”与“风险刑法”、安全刑法与积极刑法观、总体国家安全观和犯罪治理体系与能力的现代化、多法衔接与刑法的积极预防功能等。这些与微罪立法的基础是相融的。进言之，微罪仍“嵌居”于轻罪体系。积极建构轻罪体系的正当化理据，客观上包含或者可以部分涵射至微罪部分。例如，轻罪立法的“（最直接）规范结果”是犯罪门槛的降低。对于微罪体系而言，犯罪门槛不只是降低，而且是直奔刑法边界的“临界点”。犯罪门槛的持续降低间接印证了二者的基本共性。在设定应当积极建构独立的微罪体系之正当化理据上，上述讨论具有相当的参照意义。

2.微罪体系独立的特殊正当化理据

与重罪体系相比，在积极构建的正当化理据上，轻罪和微罪作为整体，二者存在实质的共性。同时，在刑法体系转型、犯罪结构与治理需求等更加广泛的维度和领域内，二者之间也存在实质差异。微罪在现阶段“嵌居”轻罪之内。针对积极构建轻罪体系的正当性之讨论，以“模棱两可”的方式，间接辐射至微罪体系。因而，由轻罪体系“迁移”至微罪体系时，有关立法及独立的正当化根据，是具有“同类”的参照意义。不过，这种参照性是相对的。应当探究积极构建独立微罪体系的比较特性与特定需求，以不断显现微罪体系独立的正当基础与根据。

首先，轻罪和微罪之间存在共性，但是，在为何需积极构建微罪和轻罪的问题上，不可完全等同，只能有限度的参照。理由为：（1）轻罪体系的正当化问题，首先指向重罪体系，以消除重罪在结构上的“一家独大”及其负面问题。如刑法典的重刑化、轻罪案件的诉讼程序缺乏特殊安排等。既严重固化了刑法治理体系的单一性，也根本上制约对轻罪问题进行专门的特殊治理。即：一是轻罪与重罪具有不同的立法保护目的和功能。从总体国家安全观看，重罪和轻罪对安全价值的威胁与破坏是有差异的，对人民群众的安全感的损害亦是如此。按照宽严相济刑事政策的精神，对重罪和轻罪需要进行区别对待。一般而言，轻罪行为存在相对较轻的可谴责性、罪责的轻微性、案件数量的巨大性等特征。不宜再将刑罚的威慑等作为首要出发点，积极预防、规范意识培养以及效率提高才是重点。既然不能继续按照重罪的立法逻辑加以“套用”，则应以轻罪体系的独立为前提，扩大轻罪立法。因此，轻罪体系的“对标”始终是重罪体系，是对犯罪进行结构上的“二元”分化，不牵扯刑法边界的“临界点”问题。微罪体系与重罪体系是相互隔绝的关系。二是以应当扩充轻罪体系为前提，推动微罪体系的独立，有助于对轻罪体系相对臃肿的结构进行“瘦身”，使治理更加精细化。在轻罪体系内，由于立法定量的差异，已经出现一些性质明显更加轻微并作为犯罪的罪名。严格而论，已不完全符合轻罪体系的典型特征。为了净化轻罪治理的专属性和独立性，并与重罪的治理分流更加科学与合理。应将具备一定轻罪特质的最轻微犯罪予以整体的分流。这孕育了微罪体系及其专属治理的缘起。（2）微罪体系的正当化根据，是为了证明对最轻微犯罪行为施加“最极限”的规制是正当且合法的。在微罪立法上，需解决“最极限”立法具有正当性的理论证成问题，以奠定微罪体系独立的合理性与必要性。在论证“最极限”干预具有正当性上，虽然会将一些轻罪体系的基本共识作为参照。但不能替代的是，微罪如何以正当的方式，证成并实际上可以保障，将刑法最极限的“边界”，通过立法予以前端的明示，并推向司法末端时，无论从功利主义还是公平正义看，都可以符合最多数人的利益。

其次，在论证积极构建的正当化问题上，“参照意义”是过渡时期的“将就之举”，所依托的正当化理据会始终变动，并不能真正抵消或者否定积极建构独立微罪体系的特殊性。表现为：（1）微罪和轻罪都是相对于重罪而言的。在性质和本质上，轻罪和微罪本就具有相似性，而不是绝对的分裂或者对立。在立法的正当化根据上，二者可以是“兼容”或者“共享”。这是当前微罪尚且可以和谐“寄居”于轻罪体系之内的历史合理性与现实合理性，也是可以“参照”的依据。（2）在生成的逻辑顺序上，微罪是从轻罪体系内分流出去的。二者之间存在不可否认的历史渊源和同属性质。在立法正当化根据的参照上，核心逻辑为：在犯罪结构的变动下，微罪和轻罪需要共同面对相似的挑战，但需要给出不同的解决方案。（3）微罪是“最极限”的刑法立法，对立法的正当性论证与立法技术要求更加精细精准。微罪和轻罪在广泛的维度上不同。微罪立法的核心的法律后果与标志也是犯罪门槛降低，并需降低到刑法在规范上可以控制和抵达的最低点（最极限），具体是指与行政违法行为、民事违约侵权行为之间的“最临界点”。这一特性决定了微罪立法必须坚持更加特别的审慎立场，在立法技术上遵循更加精细精准的要求，以确保微罪体系的正当性。因此，在一定程度上，轻罪体系的正当化根据，也可以作为对比、验证微罪和轻罪之间的共性与差异的核心指标。

与重罪体系进行整体的比较后，轻罪与微罪之间仍有诸多共性。但是，积极构建独立的微罪体系，不只是出于在形式上分流轻罪体系的部分功能，以消除轻罪体系的臃肿性等问题，最后实现更加精细的犯罪治理效果。反而，是因为微罪体系承担了更加特殊的目的预期与规范要求，有比较固定的规制对象。而且，作为发展中的“犯罪群”。在体量不断增加的情况下，独立化是多重因素的结果。

（二）微罪体系的独立理路

积极构建微罪体系，不仅与轻罪体系相互分立，也使其真正走向独立。而且，微罪体系的独立，有助于盘活微罪、轻罪和重罪各自的治理意义，优化刑法结构。这不应仅是立足现有微罪立法而得出的结论，而应是面向未来的理论前瞻需要。

1.微罪与轻罪的犯罪治理功能差异

承上所述，微罪体系独自承担相对特殊的任务与功能，与轻罪体系也处于加速分裂状态。这种本质差异，已经日渐通过治理对象和功能分化予以体现。

具体而言：（1）微罪和轻罪的治理对象不尽相同，立法上需加以区分。微罪和轻罪虽然都被限定在轻微犯罪的范畴内，但对行为的社会危害性程度要求不同。微罪仅限于最轻微的犯罪行为。何为“最轻微”？实质是刑法规制范围的“最下限”或者最极限的“边际”。尽管这个描述比较模糊或者抽象，但已经实质上框定了微罪的起点。对于“上限”，无非是与轻罪的分界之宽或窄的问题。进而，对于最轻微的犯罪行为而言，立法上的定性和定量都更加复杂和困难：一是定性。犯罪化的正当依据需要证成到“最极限”程度：为何刑法需要且可以、应当对最轻微的犯罪行为加以规制，并可以达到公众认可的治理效果。由此，微罪立法需要达到最高级别或者最严格的正当性之证成程度。二是定量。立法应当以明示的方式，无论是抽象还是具体，都必须规定构成犯罪的“规范程度”，以满足包括明确性原则等在内的罪刑法定原则之具体要求。（2）治理功能的导向不同，应整体上兼顾“共享”与“分立”，建立互融互通模式。微罪立法必须从根本上回答一个独具专属的前提：在犯罪结构演变下，刑法扩张其“最极限”的边际为何必然和正当，以及会获得特殊的犯罪治理效果。易言之，微罪体系必须阐明并坚守刑法积极扩张的立场，以确认积极治理的合法性与正当性。相应地，需合理调试刑法性质和定位。刑法不再是“事后保障法”，而被赋予积极预防功能。“刑法天然地具备‘事先法’属性，可以且应当有必要主动干预和介入其他部门法或基本法律中的行为，以更加积极的姿态治理社会。”这种直接策动刑法性质与功能的深度转变，已经完全不同于积极构建轻罪体系对刑法功能的主要“诉求”。轻罪体系更主要旨在扭转重罪体系“一家独大”的不对称性犯罪结构，实现更加均衡的犯罪治理格局，以强化对占比居高不下的轻罪治理能够释放专属的高效作用。当然，在现阶段，轻罪体系也部分承担了上述微罪的功能设定。将来彻底区分轻罪和微罪后，“共享”模式虽然未必彻底消失，但侧重点会极速分化。（3）建构微罪体系的侧重点是对尚不能确定的最轻微的犯罪行为加以动态的“收纳”和“管控”，夯实刑法治理的合法性与正当性。在立法上，轻罪体系基本被“固化”，惟一变量是确定轻罪范围的“上限”与“下限”，根本上会动摇轻罪体系的“稳定性”。但是，刑法与其他部门法以及基本法律之间的“边界线”，会随着犯罪结构、社会治理、刑法功能转向等因素而发生变化。微罪体系及其微罪等，都应当是动态和相对演变的范畴，可以框定未来潜在的最轻微犯罪。即使微罪全部进入制度化、法治化、规范化的“治理体系”内，也防止随机、恣意以及脱离正当程序的立法与司法。就此而言，微罪体系是遵循现代法治的治理方略之体现。既至少为微罪立法的正当化设定一般“基准”，也确保微罪治理的正当性与合法性。

微罪和轻罪的分流，不仅是犯罪现象的自然演变之结果，也是犯罪结构的不断调整在刑法上的“投射”，还是刑法治理犯罪走向更加精细精准的最新反应。这种区分的现实合理性正在得到印证，所衍生的刑法治理效果也在释放过程中。

2.微罪体系的自立意义

微罪和轻罪在体系正当化的根据等方面的“不同”设定：不仅是两种犯罪类型内在差异的实然；对刑法体系的现代化完善而言，也会产生不同的积极效果。

具体而言：（1）轻罪体系和微罪体系各自独立、相互“求同存异”，犯罪结构由“二元对称”结构进入“三元立体”格局。轻罪和微罪的共性是次要的，正在扩大的差异才是主要的。在轻罪和重罪分离下，犯罪治理结构实现二元化，会更加对称和均衡。但这只解决或者澄清了部分的外部结构问题。微罪体系的导入，不仅体系上分解轻罪体系，更重要的是改变轻罪结构。在轻微犯罪的维度内，建立更加精细化的治理体系。这种内部结构的适度调试是基本趋势。参照此逻辑，重罪体系也将面临内部的精细优化问题。（2）为刑法体系的“量变”建立“差序格局”。在重罪体系的主导地位下，当前最大的“变量”因素就是日益壮大和发展的微罪和轻罪，从根本上撬动刑法的存立根基，集中表现为削弱重罪体系“独大”的不对称格局。目前，基本上都预测性地认为，重罪案件的占比会保持低位运行状态。轻罪是未来最主要的犯罪类型且占比极高，其一就是正在增加的微罪部分。当前，在轻微犯罪内，轻罪仍会是主要部分，微罪是相对次要部分。在轻微犯罪占绝对主导地位的犯罪结构下，轻罪将设定现代刑法体系的发展基础、历史性质和功能地位等基本问题，与重罪体系“二元分治”。微罪体系日益壮大和发展，会对现代刑法的“底部”生态形成潜移默化的影响，以渐进的方式改变刑法的性质、功能及其地位。重罪体系对刑法现代化的作用稳定且持续，但轻罪和微罪共同策动的变量汇聚成“差序格局”，会增加刑法发展的多元性，形成全新的结构。（3）微罪体系的独立化及其演进趋势，将从根源上逐渐消除微罪治理的理论供给滞后等问题。当前，针对微罪的治理整体上是比较薄弱的，主要有：一是套用轻罪治理的经验和规律，“强行复制”到微罪问题上，并且间接服务于或被迫从属于轻罪治理的宽泛需求与目标。这会引发结构不适等内部冲突问题。二是微罪治理内部的类型化不足，作为一个整体嵌入到轻罪中进行模糊治理。三是微罪治理的对象是发展和变化的，需要及时调整治理策略和方法。对此，可以概括为微罪治理的“依附性”与“同质化”。既是微罪独立化不足的体现，也与理论储备不足息息相关。只有从观念上确立微罪概念的独立地位，才能自觉地构建微罪的理论体系，才能更好地指导微罪立法，并提高微罪的司法应对效果。

长远看，将微罪从轻罪体系内分流，旨在夯实微罪体系的自主与自持，也真正固化开放式轻罪体系的应然面目及其预期功效。借此，增厚犯罪分层理论基础与理论供给能力，反过来还会持续强化微罪立法的专属性与司法规制的专属性。

四、专属逻辑：对微罪体系的特别立法

通过解释的方法，可对轻罪的扩大解释，使轻罪的适用范围向较重的行为扩张，以及对重罪的限制解释。然而，微罪体系从依附到独立的迭代，必然表现为立法的专属化、专门化。当前，微罪立法过于碎片化等，导致难以形成相对专属的立法科学化逻辑与原理，也不足以向理论汲取进化动能。因此，急需根治微罪立法的专属性不足之短板，提高立法的科学化水平，健全科学立法原则。

（一）微罪立法的理论标尺

域外的法益保护等观点具有特定的启示和参照意义。但是，我国刑法中的社会危害性理论仍可持续供给合法性依据，明确微罪立法的未来方向与主要范围等。

1.社会危害性理论的再供源能力

微罪将最轻微的危害行为作为犯罪。在立法的正当性基础上，需满足最严苛的论证逻辑，并达到最严格的标准。微罪的正当性基础是法益保护原则与比例原则。在立法上，微罪的成立条件应严守明确性的要求。这对正在扩大的微罪立法设定了“底线”和“红线”。以法益保护原则为前提和基础，并引入比例原则，旨在限制微罪的不当扩大，为微罪立法设定合法的边界。在轻罪立法的正当性依据上，限制的法益保护立场是初步共识。立法不可逾越法益保护的必要性。立法论中的法益保护是补充性、谦抑性的。这是增设轻罪的前提。设置轻罪离不开法益的证成，但也反对法益保护原则过分抽象化、精神化、普世化。法益在“质”上，不应被泛化为抽象的秩序或者精神等，应与个人法益保持相对明确的关系。

无论是域外的法益保护或比例原则，还是二者兼有之，都旨在为微罪立法供给直接的规范根据和基本原则，为微罪立法锁定最合理的范围。限制的法益保护与比例原则等，分别从质和量上，圈定立法的范围和边界。这具有一定的参照意义。当下，最核心的任务是，为具体的微罪立法，确定科学的犯罪圈边界，并在立法表述上力求明确、具体。实际上，通过重述我国刑法中的社会危害性理论，也可为微罪立法供给规范依据和基本原则。其中，最关键的难点为：同步改进行为的社会危害性之量化规则与体系，以便满足微罪立法的最新特定需求。理由为：微罪是对最轻微的危害行为予以犯罪化的结果。照此逻辑，微罪的社会危害性系“最轻度”，且处于持续的“下降”趋势。这给行为的社会危害性的规范量化体系提出新的更高要求。特别是不宜再沿用以往概括或者抽象的立法理念。这牵扯出社会危害性的量化理论体系与技术标准是否具有规范性以及科学、合理与可行等问题。然而，我国刑法立法的既有经验与成果表明：围绕行为的社会危害性所建构的立法量化标准与规范体系，在反复的司法实践检验下，变得日趋成熟、可靠且灵活。基于社会危害性理论的发展性及其立法指导作用，以行为的社会危害性为基础，作为微罪立法的基本原则与规范准绳，完全站得住脚。而且，在微罪体系的立法建构中，既需要阐明相对动态的“最轻度”标准之规范概念与相应的评价指标、规则等，还需要通过立法或者司法的方式予以具化并且加以判断。

2.社会危害性的“规范量化”与微罪范围的圈定

以行为的社会危害性为最基础的根本要素，来衡量或者设定“最轻度”的危害行为。这一立法上的量化工作，在立法技术上，可以归结为“科学锁定微罪的行为范围”，以完成“确保实质上应当入罪、形式上可以实现入罪”的双重目标。

当前，相关“前置性”立法，整体上处于更加活跃的状态。特别是行政立法不断膨胀，民法典的颁行触发更大规模的新型刑民交叉问题，导致刑法面临多法衔接的任务越发频繁。这直接催生微罪立法。多法衔接是微罪立法的主要外因与规范变量，也使犯罪治理的需求显著多元化。在微罪立法的量化上，不仅要立足实际的犯罪治理供需关系，也应与重罪立法、轻罪立法的规律有所差异化。

以现有的微罪立法为参照，以行为的社会危害性之量化体系为指标，结合其他因素，在微罪立法的行为类型和范围上，存在共同的“最大公约数”，并可以预见性地概括为：（1）严重反道德或社会伦理的不当行为，如高空抛物罪，以及特定情形下的见危不救犯罪，等等。这些严重破坏社会主义核心价值观的行为，是今后微罪立法的重点领域。（2）较为严重的各类行政违法行为，主要是指以违反治安处罚法的行为。这是微罪体系的主要来源和场域。其中，对处以行政拘留的行为是否可以纳入微罪体系仍具有相当的争议性。它将极大地模糊行政违法与刑事违法或犯罪之间的边界，甚至使二者的界限几乎形同虚设。（3）个别犯罪预备行为、犯罪帮助行为。这属于扩大既有犯罪范围的衍生效果，在网络犯罪领域等更为常见。（4）较为严重的民事违约或者民事侵权行为。在民法典全面实施后，民刑衔接过程中会产生大量的轻微危害行为。这也是微罪立法的最新缘起，甚至会与行政违法行为的犯罪化相比肩。（5）社会治理中的疑难复杂问题。这是强化刑法在社会治理中的作用之产物。但是，社会治理问题的犯罪化，必须是在极其严格的条件下才能启动。（6）原来的轻罪，因社会危害性的降低，转为微罪。其中，处于重罪体系中最底部的，也可能出现转为微罪的特别情形。这种情形相对特殊，属于犯罪分层的内部“流转”，实质上不是新增的微罪，而是“降维型”的立法。（7）其他行为。是指将来可能出现的新型最轻微危害行为。

从上述最轻微的行为类型看，基本上包括了已有的微罪立法范围以及未来的主要演变方向。这从应然上划定了积极构建微罪体系的大体范围。围绕上述最轻微的危害行为，可以具体、动态地启动微罪立法，不断“封闭”微罪体系的边界。接下来，应当从立法技术等方面，对犯罪性质、主观罪过等具体构成要件要素等，作更全面的风险评估和规范控制，以真正遵从社会危害性理论所供给的“立法定量”逻辑，为微罪立法的正当性、合法性以及合理性输出可靠与稳定的理论根据。

（二）微罪性质的立法表述

微罪是最轻微的危害行为，也决定了犯罪类型的相对特定化。对最轻微的危害行为予以入罪，对立法定性和立法定量都是全新挑战。要求所有的微罪都需以出现实际的危害结果为前提，不利于事前的积极预防，也加大司法认定难度。一律只能是危险犯或者行为犯，虽然有利于积极预防，但犯罪成立的条件过于抽象，也容易出现扩大化处理。

1.犯罪类型的多元性

微罪只能是“非实害犯”，以限制刑事可罚性的不当扩大。理由为：一是根据微罪的刑罚配置，不能包摄实害犯，而只能是“非实害犯”，并以“法定最高刑低于1年有期徒刑以下”为标志。二是我国对同一法益的保护，设计了“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的阶梯式犯罪类型体系，也明确了微罪的参照物。

上述观点并不无道理。有必要承认：微罪是相对特殊的犯罪类型。它针对最轻微的危害行为，追求预防早期化、处置前置化等积极预防目的。参照重罪或者轻罪，并设置为实害犯，往往会出现立法目的之落空，也无法彰显立法的特殊定位。不过，这只是相对意义上的立法规律，不必然具有绝对的普适性。在个别法益的保护上，“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的阶梯式犯罪设立规律是可行和必要的。但并不适合所有的微罪情形，甚至会破坏罪责刑均衡的立法准则。

在是否微罪仅限于“非实害犯”，即只能是（抽象或者具体）危险犯的问题上，应认为：（1）微罪可以是情节犯或者结果犯。刑法第133条之一第1项第1款规定的“情节恶劣”程度，第205条之一规定的“情节严重”，第291条之二规定的“情节严重”等。上述微罪立法均以达到“情节恶劣”的程度为前提，是典型的情节犯或者结果犯、实害犯。在微罪立法上，从立法定量上规定为实害犯形态，其合理性为：一是个别最轻微的危害行为，单纯只有实行行为，虽然具有社会危害性，但可以通过行政法等加以规制，不必然刑法都需要进行规制；二是设置必要的立法定量因素，可以起到限缩的立法目的，防止司法的扩大化。（2）微罪可以是行为犯。第133条之一第1款第2项、第3项分别规定，“醉酒驾驶机动车”“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶”，便构成本罪。又如，修改后的第141条第1款，将生产、销售假药规定为行为犯，降低入罪门槛。第284条第4款规定，代替他人或者让他人代替自己参加第1款规定的考试的，便构成本罪。从立法表述看，一般只要实施了刑法意义上的特定实行行为，则宣告犯罪的成立，而不论是否造成了其他的更重的实际危害结果。对于后者的情况，通常适用处罚更重的规定，以确保罪责刑均衡。（3）微罪可以是危险犯。例如，第133条之一第1款第4项规定的“危及公共安全的”，第133条之二规定的“危及公共安全的”，第134条之一规定的“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的”，第142条之一规定的“足以严重危害人体健康的”且该罪应是具体的危险犯。从目前立法的分布情况看，微罪的主要类型之一是危险犯，也与微罪的立法需求相互契合。

基于此，更加合理的结论应当是：微罪一般以危险犯、行为犯为主，但也包括情节犯，因而也可以是实害犯。微罪一般不会优先规定为实害犯，如此才更合理。当微罪是实害犯的，不会损害立法的合理性，反而旨在巩固立法的正当性。

2.主观罪过可为故意与过失

微罪的主观罪过只能是故意，过失型的微罪不能成立。理由为：一是通常认为，过失犯罪都是实害犯。过失危险犯显然无法成立，也是对罪刑法定原则与罪刑均衡原则的威胁。二是严守故意犯罪，旨在限缩微罪的处罚范围，也是行刑衔接的必然结果。

在微罪的主观罪过上，一般应当以故意为主。其合理性可以总结为：一是与现行立法的结构保持一致，以打击故意犯罪为主，打击过失犯罪为辅。二是微罪一般都是危险犯、行为犯以及情节犯等。按照刑法的一般原理，通常主观上是故意。三是对最轻微的过失危害行为，按照微罪论处，相比于重罪以及轻罪，需要更加严苛的立法证成标准，以确保立法的正当性与刑罚的妥当性。在实践中，这种特色的微罪立法，其司法效果也难以精准预测和全面权衡，有一定的风险。相比于故意犯罪而言，以过失犯立法，应当更加审慎，一般都是例外的情形。

但是，微罪也可以是过失犯罪。理由为：（1）相比于近现代刑法的社会根基和治理需求，在风险社会，个体总体上往往需要担负更高或者严苛的社会责任。相应地，在法律上需要承担更加严苛的注意义务，以更好地防控风险。在风险社会，过失犯罪会呈增加态势。（2）在现代信息网络社会，一些技术性的过失行为或者一些特殊职业群体的业务过失行为等，一旦造成实际的危害结果时，往往是不可控、甚至难以估计。为此，需要提前介入，实现早期的预防和处置。对过失犯罪的积极规制，在目的与功能上，和微罪立法是不谋而合的。（3）对个别最轻微的危害行为，即使主观上是过失，对其予以犯罪化，也是相对的少数现象，并不是犯罪化的绝对主流。适当增加过失型的微罪规定，既可以有效控制过度犯罪化的风险，也会起到显著的积极规制之立法意图。

（三）立法技术的“定制式”优化

鉴于微罪的特质，在立法技术与相关配套上，也需区别对待。一是尊重和维护立法权威，维持微罪体系的稳定性；二是延伸到刑罚维度，提高刑罚的有效性。

择要而言：（1）优化立法定性与定量的配置关系，合理限制微罪的不当扩张适用。微罪主要以行为犯、危险犯为主，以情节犯为辅。这对立法技术的要求更高，更加考验社会危害性的量化指标体系之科学性。为此，需增加限制性的犯罪构成要件要素，或者特殊的立法定量条款，防止抽象危险的泛化、“情节严重”等规定的模糊化等，确保入罪门槛的科学与必要。例如，将微罪规定具体危险犯，更有利于从立法上限制对抽象法益的保护，也提高司法操作性。同时，适当将微罪规定为情节犯或者结果犯，也可以避免只从立法上简单处置降低犯罪门槛的实际需要，而不至于忽略造成实际的危害亦是微罪立法的正当依据。将微罪主要设置为抽象危险犯，容易在实践中出现立法定量的“虚化”，诱发扩大化问题。（2）适时修正已有罪名，减少立法的过度频繁和微罪体系的不稳定性。微罪体系是动态调整的。对已有罪名的适时修正，可以强化立法的可持续性与维护立法所维系的司法权威。以危险驾驶罪为例，综合现有立法与司法，应适度调整而非简单废除；否则，会引发对立法的重大质疑；缺乏废除后的衔接措施，客观上甚至会出现“无法处理”的治理危机。应当从立法上提高醉酒驾车的定罪门槛。将刑法第133条之一部分修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。“不能安全驾驶”，是指行为人因为醉酒而难以通过迅速、妥当和有目的的意识行为进行操控，难以满足安全驾驶的需要。这为犯罪成立设定了客观构成要件要素，提高定罪门槛。定罪的前提不再只是醉酒后驾车，而是醉酒状况达到一定程度之后，被告人“不能安全驾驶机动车”；并不以造成死伤或财物实害作为定罪条件。此举会减少犯罪发生率，也不改变本罪是抽象危险犯的性质。上述做法的相对合理性在于：主要根据犯罪趋势以及司法效果，对原有立法进行规制范围的校正，调整立法原意的个别内容，更贴合犯罪治理的新需要。适时修正已有的微罪立法规定，不失为相对可行的立法“保养”方式，可以在微罪体系内实现“闭环式”的优化，减少立法修改的频次。（3）刑罚体系的同步修正。微罪立法也存在法治的局限性一面，即更大范围地处以刑罚，会制造社会对立面。特别是我国刑罚附随后果的严重性和广泛性等，更加扩大了微罪在司法适用的短板。最为明显的是，在醉酒驾驶型危险驾驶罪中，附随的行政处罚等制裁力度更大、时间跨度更长、波及的群体更广。危险驾驶罪自成立以来，逐步成为我国刑事案件中发案数与占比均为第一的罪名，使上述问题日益严峻。但是，不能简单归结于当时将醉酒驾驶入罪的立法不当。只否定犯罪化的必要性与合理性看似有根据，却无助于直接解决量刑配置不当的立法“原初”困题。在重罪治理时代，犯罪的成立范围与处罚范围的分离不够合理与科学；在微罪时代，需打破“违法必究”“有罪必罚”等既定思维和做法，促进微罪治理的精准与精细化。为了确保微罪立法的必要性与合理性，不仅应在犯罪化上加强把关，也需在刑罚体系上予以重视，实现微罪体系内的罪责刑相称。目前，微罪立法还远未深入到刑罚体系内，在刑罚有效性的衔接上仍不够，容易放大一些负面问题。为了保障刑罚的有效性，应考虑：一是增设一些更加轻微的刑罚措施。在严厉程度上，可以比管制、拘役更轻缓。其中，适当调整上述刑种的期限或者执行方式等是比较可取的做法。至于拘留的入刑等讨论，仍需审慎对待。二是增设新的刑种，如资格刑等。资格刑的立法本就相对薄弱，针对微罪的社会危害性，设置资格刑的性价比，相对会更高。三是罚金刑可以作为基本配置，原则上必须适用，并可以提高罚金的数额标准，以弥补主刑的严厉性不足之短板。对于微罪，在自由刑和财产刑的二元配置下，更便于实现有效的刑罚处罚。四是在刑罚执行环节，进一步优化社区矫正、普遍适用禁止令等做法，均值得考虑。五是可以适当考虑扩大定罪免刑的做法，以实现量刑上的轻微化效果，实现罪责刑均衡。

结 语

目前，微罪概念依附于轻罪内。既严重侵蚀了微罪的独立性，也引发了微罪治理的多重困境。要采取溯源治理的方式，消除障碍，改变现状。关键是微罪与轻罪的相互分离，以整体上盘活微罪、轻罪、重罪各自的治理意义。仅区分轻罪和重罪是不够的。轻罪体系的独立意义是显而易见的，但主要集中在与重罪的区分价值上。在现阶段，根据犯罪趋势、犯罪结构的变化、国家治理体系与治理能力现代化建设的需要，应当区分微罪和轻罪。微罪体系的独立意义同样存在，将主要体现在与轻罪体系的精准分类治理效果上，会优化现有犯罪治理的策略与功能结构，实现更加精细化的治理效果与格局。微罪立法正由个别现象走向大规模的集群，微罪作为新的犯罪类型，也更应当独立化。这是对立法增量态势的积极确认和回应。同时，微罪体系的扩容，也必然要求更加专门的相关配置与改革措施，才能对微罪体系的内部结构进行类型化梳理，强化治理的有效性。当前，微罪、微罪体系及微罪治理等，均属于面向未来的前瞻议题。积极构建独立的微罪体系仍可能面临合法性、正当性的隐忧。这也正是科学建构微罪体系的终极任务。

来源：《政法论坛》2023年第6期

作者：孙道萃 ，中国政法大学国家法律援助研究院副教授