尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：犯罪治理；轻罪社会；程序出罪；刑事政策；企业合规

引 言

 迄今为止的人类历史经验表明，犯罪可以被控制但无法被消灭，这是由基本的犯罪规律所决定的。如涂尔干所言，犯罪对人类社会而言，就如同人体的疾病，是一种合乎规律并且难以避免的客观存在和常态现象。但这并不意味着我们对于犯罪现象无能为力。犯罪行为是对社会规范与人类道德最严重的悖离，如何降低与控制犯罪数量，维护社会的安定有序，使公众获得确实的安全感，是世界各国政府进行社会治理致力于实现的共同目标。自党的十八届三中全会提出“国家治理体系与治理能力现代化”的重大命题以来，以习近平同志为核心的中共中央明确提出“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”。实现犯罪治理体系和治理能力现代化，不仅是国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分，也是衡量和评价国家治理能力与现代化水平的重要方面。

 当前，伴随社会与经济的迅猛发展，各种新型经济犯罪、网络技术犯罪、危害社会秩序犯罪层出不穷，我国正面临着新的犯罪治理难题。为此，在积极刑法立法观的主导下，刑法罪名的增多与刑罚手段的扩张，已经成为当下中国社会治理的重要特征。然而，犯罪控制是一项复杂的社会工程。如博登海默所言，仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的，还必须依靠权力、行政、道德、习惯等作为补充或者替代。程序亦是其中的重要一环。但相对于刑事司法的社会治理功能，程序法学界研究侧重于从微观与技术视角针对具体程序与实践展开。在“自上而下”的司法体制改革制度供给下，围绕热点问题，近些年学界产出了大量对策性研究成果。对策性研究对于具体程序设计完善而言意义重大，但由于技术性有余而理论化不足，导致程序实践始终走在理论研究之前。究其原因，程序法研究缺乏一种国家与社会治理的宏观社会视角。这种研究视角的匮乏导致了两大问题：一是程序理论的发展滞后。司法体制改革的推进使得程序制度推陈出新，而传统诉讼理论却无法提供有效理论证成；二是犯罪治理的实践脱节。在积极刑法观主导下犯罪圈不断扩张，呈现“严而不厉”的法网结构，而程序适用与理论研究却相对滞后，无法有效回应社会转型与犯罪治理需求。

 程序法与实体法相互融贯的一体化治理，是实现犯罪控制体系与治理能力现代化的必由之路。近年来，随着认罪认罚从宽制度、刑事合规试点等一系列制度与政策的推行，程序的犯罪控制功能不断强化，理论研究应当及时总结归纳。基于此，本文围绕司法体制改革的最新进展，通过对程序实践的观察总结，提出一种程序的犯罪控制理论，为犯罪控制研究领域提供程序法理论智识，希冀促进程序法与实体法一体化犯罪控制模式的完善。

一、诉讼程序与犯罪控制

 学界主流观点认为，惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼程序的目的。而犯罪控制向来被认为是刑罚的功能与任务，与诉讼程序之间似乎并无直接关联。然而如上所述，犯罪控制是一项复杂的社会工程，需要综合治理。并且，随着社会结构变迁，刑事司法也在不断调整作出回应。在此过程中，诉讼程序的犯罪控制功能愈加凸显。

（一）犯罪控制的多元体系

 “犯罪控制（Crime Control）”是一个犯罪学上的概念，意指在强化犯罪人和潜在犯罪人以及一般公众服从国家权威、畏惧刑罚的同时，通过包括刑事制裁在内的各种权力的运作，促使人们遵守社会规范和维护社会秩序，最终把犯罪控制在社会有机体正常运转的可接受范围内。犯罪预防与犯罪控制含义类似，但是犯罪控制的含义中还蕴含了对于犯罪无法消灭但可控制的理性认识与态度。犯罪治理则是一个更为宏观的社会理论概念，侧重于从国家与社会治理层面，通过运用各种正式与非正式的力量共同来控制与减少犯罪。本文将讨论场域限缩在司法权力这一正式国家力量的运作之中，因此采用“犯罪控制”一词来相对集中地考察程序的影响。

 刑罚是犯罪控制的重要手段，但并非惟一的，也非最优的措施。犯罪控制的多元体系中，还包括了其他正式力量与非正式社会力量。经验研究发现，刑罚对于个体行为的引导力量是有限的，而规范的道德义务、对越轨者的社会排斥以及违反规范行为被发现几率等比严厉刑罚的威慑力更为重要。刑事司法领域中，程序虽然长期被认为是实现刑罚目的的工具，但其自身具有独立价值与功能。诉讼程序不仅要确保权力不被滥用，还要尽可能在社会利益保护的整体方案中发挥有效作用。程序是链接刑法与刑罚的桥梁，但这种链接并非是工具性与单一性的，而是具有交互性与目的性：一方面，程序中国家权力与公民权利的互相交涉，能够对被追诉人及社会大众产生一定影响；另一方面，实现刑罚目的过程中，通过程序自身作用的发挥，能够反作用于刑罚适用，促使犯罪控制更具目的性与合理性。

（二）社会环境的结构变迁

 由于我国长期存在重实体轻程序的理念，程序的犯罪控制功能一直未受到应有重视。然而，随着程序法治水平的不断提高，程序的犯罪控制功能作用不断凸显。可以认为，程序的犯罪控制功能是程序现代化产物，是由社会环境的结构变迁所决定的。

 1.轻罪时代的来临

 随着社会的迅速发展，犯罪结构也在产生变化，以学界公认的3年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准，近些年来犯罪轻刑化发展趋势明显。判处3年以下有期徒刑的被告人占总判决人数，即轻刑率常年保持在80%以上。同时，重罪与轻罪在犯罪率上也是此消彼长。有学者认为，“中国已经进入轻罪时代，正在慢慢告别重罪时代”。轻罪时代的到来是积极刑法观主导下的必然结果，是刑法积极参与社会治理的体现。通过刑罚手段处置某些社会问题，能够起到立竿见影的效果。但是，刑罚的生硬性与粗暴性决定了其只能是解决犯罪纠纷与维护社会秩序的最后手段。刑法过度介入社会治理的弊端显而易见，其中一个重要问题是，随着犯罪圈的不断扩大刑事案件总量急剧增加。从公安机关刑事立案数来看，2011年刑事案件总数首次突破600万起，2015年达到717.4万。逐渐攀升的刑事犯罪与罪犯体量，并非系我国社会治安状况的恶化所致，在很大程度上源于积极刑法主导下的刑罚扩张。这对诉讼程序提出了至少以下两方面的需求：一是利用有限的司法资源处理尽可能多的案件。“对公平正义的追求，不能无视其代价。”刑法参与社会治理必须考量刑事司法体系的承载能力，否则大量刑事案件的涌入易导致刑事司法体系的崩溃；二是充分发挥程序性出罪的犯罪控制功能。刑事案件数量的增加表明刑事诉讼程序入口的扩大，而轻罪占据绝大多数则意味着，程序的出口应也应当有所扩展。申言之，基于轻罪较轻的可谴责性、行为人的易预防性、罪责的轻微性等特点，应当尽可能地在整体上实现刑罚的轻缓化。但是，目前大量行为入罪后，似乎只有刑罚一条出路，程序分流与出罪功能未能充分发挥。虽然近年来检察机关声称不起诉案件数量和人数在逐渐上升，但这可能仅仅是公安机关输入案件的增多所致，即轻罪案件的“水涨船高”。以缓刑适用为例，虽然罪犯数量逐年增长，但每年被判处缓刑的人数却相对平稳，占判决总人数比例在2016年之前保持在30%以上，在2017至2020年分别下降至27.40%、28.05%、24.63%、26.29%，至少表明当前在缓刑适用的裁量上仍然过于保守。

 2.刑罚目的与观念的变革

 程序并非单方面作用于刑罚，刑罚目的与观念也同时对程序产生影响。刑罚目的与观念在犯罪学研究领域历经变革，主要体现在两个方面：一是报应刑向预防刑目的的发展。刑罚的报应主义是刑事古典学派所主张的刑罚目的理论，它源于原始社会朴素的“同态复仇”观念，犯罪人实施了怎样的犯罪，就应对之施加怎样的刑罚处罚。绝对的报应主义将刑罚作为犯罪必然与惟一的结果，否认刑罚除了报应以外的其他社会功能，使刑罚的适用陷入消极、被动、机械的境地。预防主义与报应主义的机械僵化不同，主张刑罚目的并非是为了惩罚而惩罚，而是通过刑罚预防犯罪与保卫社会。如贝卡利亚所言：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。......刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”相对于对犯罪行为人的惩罚，预防主义更强调对未来犯罪行为的预防与被犯罪破坏社会关系的修复；二是刑罚的轻缓化发展。涂尔干认为随着工业化和劳动分工现代化的程度不断加深，人类群体不断脱离集体意识而个体意识不断强化，社会状态从“机械团结”趋向于“有机团结”。在“有机团结”社会里，以刑法或义务性法律为载体的刑罚会逐步趋轻。我国自改革开放以来，公民主体意识与人权保障意识迅速提高，在社会公平正义的总体追求下更加注重公民个体基本权利的保障，趋向于涂尔干所谓的“有机团结”的社会状态。近年来社会上出现的一批极富争议的典型案例表明，社会公众对于刑罚的态度正在转变，不再一味追求对犯罪行为施加严刑峻罚，而是更加关注刑罚的妥当性与公正性。而且，在我国犯罪轻刑化的现阶段，绝大多数的犯罪为法定犯。与传统自然犯相比，法定犯的道德非难程度降低，报应、复仇等基于自然犯罪的刑罚根据退居第二位，而恢复法秩序、强化法权威的根据上升。

 刑罚目的与观念的变革对程序法产生了重要影响：一方面，在预防主义的预防与修复思想影响下，构建了恢复性司法程序。通过刑事和解、认罪认罚等程序机制，促使行为人真诚悔悟，修复被犯罪破坏的社会关系，实现“犯罪控制的过程化”；另一方面，刑罚的轻缓化趋势，也倒逼程序分流与转处机制的完善，以缓解过度犯罪化与刑罚化的问题。

 3.形式法治向实质法治的迈进

 马克斯·韦伯曾预测现代司法如同自动售货机，司法人员只是法律的被动而机械的实施者。这一推断建立在在韦伯将形式理性作为法治社会的重要前提之上。但是，自动售货机式司法存在僵化机械的问题，可能与实质理性相悖，因此形式理性所具备的法律规范化与权威性特征，仅是法治社会建设的充分而非必要条件。在法治建设初期，刑事诉讼规范体系由于存在立法粗疏、内容矛盾、权威性低等问题，诉讼程序形式理性不彰。因此，刑事诉讼法治建设初期的主要任务是完善法律规范体系，重视程序的形式构建而非强调犯罪控制的实质功能。然而，随着我国刑法积极介入社会治理，犯罪与罪犯数量急剧增长，刑事司法体系暴露了形式法治的能动性不足问题。尤其是，犯罪圈不断扩张，但是轻缓化的程序机制却不配套，常常导致罪刑的不均衡。而通过程序的犯罪控制是实现实质理性的重要手段。在不违背社会公平正义的总体要求下，基于对具体个案的综合考量，或者对某种特殊价值的重点保障，通过程序适用对某类行为或行为人出罪或从宽处罚，可以有效促进形式理性与实质理性的统一。诉讼程序在使实体内容兼具形式正义和实质正义的层次上获得一种新的内涵。

（三）程序的犯罪控制功能

 程序的犯罪控制功能与程序法治的发展息息相关。当前，在程序现代化过程中，认罪认罚从宽、速裁程序、缺席审判、刑事和解等多元化程序机制的构建，正不断丰富、变革我们早先以普通程序为标准设定的所谓“正当程序”的边界。诸多新程序与新制度的产生，已经超越了实证主义范畴，具备了功能主义的性质特点。这表明，在社会结构变迁背景下，刑事诉讼程序具备了与时俱进的演进能力，能够不断满足社会发展的现实需求。可以说，犯罪控制是程序现代化回应社会需求所衍生的功能。这一功能至少体现在以下四个方面：

 1.犯罪案件的总体控制

 诉讼程序对于犯罪的总体控制可以分为两个方面：一是对于出入罪的影响。现代刑事诉讼程序具有“漏斗效应”，即从刑事立案到起诉再到最后定罪，刑事案件数量会形成一个剪刀差。通过程序的分流转处机制，如撤销案件、不起诉等，一些轻微的或者没有追诉必要的刑事案件在进入到审判阶段前即被分流；二是对于刑罚轻重的影响。诉讼程序的适用可以在实体上对刑罚轻重产生影响。如有学者经实证研究发现，达成刑事和解对降低监禁刑的概率具有显著作用，尤其是在审理阶段，恢复性司法因素对有期徒刑刑期以及是否适用缓刑均有显著影响。

 2.犯罪纠纷的源头治理

 程序的犯罪控制功能很大程度上是吸收现代刑罚理念的结果。传统刑事诉讼程序结构中，犯罪控制主要依靠刑罚来实现，是一种典型的“事后处理模式”。而刑事和解、认罪认罚从宽、合规不起诉等程序吸收了预防刑刑罚理念，对犯罪持有“前瞻性的态度”，并非简单通过诉讼程序实现实体惩戒，而是结合被追诉人的悔罪态度、犯罪情况、个案背景等综合因素，创造性地将不限于刑罚的犯罪控制措施运用到程序当中。这些制度与其说是程序安排上的变化，毋宁是一种司法理念的革新。程序籍此具有了犯罪控制的品性，实现了“犯罪控制的过程化”，有助于犯罪纠纷的实质解决，达到诉源治理之功效。

 3.犯罪控制的经济效益

 作为社会治理的重要内容，犯罪控制追求经济合理的效率与效果。一方面，司法资源的有限性决定了追诉犯罪的效率性。近年来，随着犯罪数量的迅速增长，诉讼程序作出应对，如推行认罪认罚从宽制度，以控辩双方达成合意为前提精简诉讼程序；另一方面，对犯罪的追诉还必须实现公平正义的社会效果。刑事诉讼并非机械司法，必须根据不同情势考虑追诉的必要性与合理性。犯罪圈不断扩大的现实背景下，应在追诉犯罪明显违背社会一般公平正义理念时充分发挥程序的出罪功能。

 4.程序的规训与“惩罚”

 国家公权力通过程序运作可以作用于公民个人，对个体的思想与行为产生影响。在古代刑讯盛行时期，国家通过仪式化的酷刑景观对社会大众进行威慑，“它能不断地使看到它的民众记起复仇的法律，使所有的人对有教益的恐怖时刻历历在目”。尽管随着社会的发展，酷刑已经淡出文明社会的视野，但这类规训策略至今仍然广泛应用，如庭审公开、判决公开、运动式的“严打”等。从权力运行的微观视角来看，刑事诉讼中公权力的运作方式与对待私权利的态度方法，实际产生了规训作用与类似刑罚的“惩罚”效果。

二、程序的规训与“惩罚”

 “程序是国家与公民个人之间的纽带”，公权力如何行使既决定了程序结局，也具体地影响着程序的亲历者。福柯对酷刑进行分析时认为，“司法拷问所造成的有节制的痛苦既是惩罚手段，又是调查手段”，“产生事实真相的仪式与实施惩罚的仪式同步进行”。这一观点对现代刑事诉讼仍具有启示性。虽然现代刑事诉讼奉行“无罪推定”原则，被追诉人享有诸多诉讼权利保障，但刑事诉讼本质上作为国家行使刑罚权的工具，对公民私权力的诘难属性并没有改变。本部分对程序自身的犯罪控制功能进行概括，分为程序的规训与“惩罚”两部分。

（一）程序的规训功能

 “规训”本意为规诫、教训，福柯将其界定为一种权力对个体进行干预、监视、训练的方法与手段，目的在于造就驯顺的个体。我们可以借助福柯式的微观分析，探讨程序权力运行对被追诉人及社会大众在个体规训层面产生的影响，从而对程序自身具备的犯罪控制功能进行归纳。

 1.通过程序链接犯罪与刑罚

 现代犯罪学理论普遍认为，刑罚的威慑作用并不体现在刑罚的严厉性，而是刑罚的确定性与及时性。如贝卡利亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性而是刑罚的必定性。”实体法需经程序法才能将纸面上的法落实到具体行为与个人。换言之，刑罚经由刑法这一实定法的形式获得抽象存在，而刑罚的具体化则需要由公安司法机关通过刑事诉讼程序适用才得以实现。在此过程中，程序可以通过实现刑罚的效果而形成威慑：一是实现刑罚的及时性。若犯罪行为发生后，诉讼程序能及时启动，迅速破案或拘捕，就可以较为有效地抑制同类犯罪的发生；二是实现刑罚的确定性。通过诉讼程序有效地追究犯罪，可以在犯罪与刑罚之间建立必然联系，促进社会公众形成犯罪必受处罚的心理效果。

 2.通过程序实质解决纠纷

 随着司法体制改革的深入发展，传统控辩关系由相互对抗向相互合作与协商转型：一是2012年刑事诉讼法修订增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序，蕴含了恢复性司法理念，通过被追诉人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解，能够最大限度地化解矛盾；二是2018年刑事诉讼法修订规定了认罪认罚从宽制度，基于协商性司法理念，通过被追诉人自愿认罪认罚与控诉方达成诉讼合意，从而简化诉讼程序并获得从宽处遇。刑事诉讼既是国家对实施犯罪行为人确定的过程，同时也是消解犯罪所引起的危害后果和社会对立情绪的过程。在传统的对抗式诉讼中，即使经过控辩双方平等对抗最终对被告人定罪处罚，其心理上仍然可能存在抗拒与不忿，即“对抗加剧了对抗”，较难实现特殊预防的犯罪控制效果。而通过诉讼过程中的合作与协商，不仅有助于诉源治理，修复被犯罪破坏的社会关系，而且能够积极促进罪犯的改造，有效实现特殊预防之效果。

 3.通过程序的权力展现

 权力展现是规训的一种策略方法，是指通过刑事立法、司法及配套制度的其他措施，向社会公众展现国家权力的存在及其运作，强制或引导人们遵守规范，从而实现犯罪控制。权力展现的规训策略一般表现为刑罚的公开执行，古代刑事司法往往采取这种方式。随着社会发展与文明进步，虽然刑罚的仪式色彩逐渐式微，但国家权力依然通过诉讼程序有意无意、或多或少地进行展现，对犯罪嫌疑人、被告人及社会公众发挥着震慑效果。

 一是对人身自由的限制与剥夺。在我国刑事诉讼中，对涉嫌犯罪的行为人普遍进行较长时间的羁押。例如，有学者经过大数据分析，指出我国对被追诉人在一审判决前平均羁押时间超过5个月，这还不包含公安机关撤销案件、检察机关不起诉以及撤回起诉等案件。审前程序中普遍的、期限较长且缺乏救济的羁押措施，违背了强制措施的预防性质，反而产生了一定的惩戒效果。而且，长时间的未决羁押还会对犯罪嫌疑人、被告人的心理产生影响，诉讼长时间的悬而不决会使其感到焦虑与悔恨。笔者曾“沉浸式”地在刑事案件中承担辩护职能。随着逮捕羁押的时间越长，可以明显感受到犯罪嫌疑人、被告人越焦虑，反而是在宣判后有一种类似解脱的安定。可以认为，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，漫长的未决羁押、悬而不决的诉讼以及在羁押场所受到的监管与教育，不啻为一种刑罚执行前的规训。

 二是仪式化的诉讼场景。刑罚的仪式色彩淡化了，但是程序却具有严肃的仪式性。司法中的仪式，包括庄严肃穆的法庭审理场景、规范的法律用语、统一的服饰着装、严格的诉讼流程等，无一不彰显着司法权威与国家形象。在这一过程中，“服饰、时间、空间、程序、语言等都构成了司法仪式的一部分，每个要素都在这个结构性图景中发挥着不可或缺的作用。”在这些仪式中，犯罪嫌疑人、被告人能够切身感受到程序的规范、肃穆与威严，在心理上塑造其对法律的敬畏，从而实现犯罪预防的强制效果。同时，仪式化的司法也对社会公众传递了一种信号：一旦实施犯罪行为，强大的国家公权力就会介入并对犯罪行为进行惩戒。

 三是运动式的犯罪治理。除了常态化地刑事追诉，我国在改革开放以后针对高涨的犯罪形势开展了四次“严打”，同时在一些领域开展了具有针对性的专项整治活动。此类运动式的犯罪治理往往通过非常规的刑事追诉对特定犯罪进行重点打击，具有“从重从快”特点。运动式犯罪治理通过“从重从快”打击犯罪分子，向潜在的犯罪分子和社会公众宣示强大的公权力，从而达到威慑与规训的目的。此种运动式犯罪治理是对社会治安情势变更的及时回应，因而具有极强的政策性，但也存在易突破程序规范的弊病。

 四是刑事司法的舆论报道。传媒的介入打破了刑事诉讼程序的封闭性，实现了公共领域中的开放式传播。我国历次“严打”都强调舆论宣传，在中央牵头下由中宣部协调各地新闻媒体，配合公审大会、集中宣判、沿街播放宣讲、街头巷尾悬挂横幅标语等形式进行宣传，以彰显国家打击犯罪的决心与成效，形成强大宣传攻势。虽然此类政治色彩浓厚的宣传活动现在大多不再适用，但是当前专项整治行动的启动与成果总结的新闻发布以及传媒对一些重大热点案件的新闻报道，不仅是对潜在犯罪分子的震慑，也是对社会公众的法治教育，同时还是国家权力对社会治理的全面渗透。

 4.通过程序的权利保障

 被追诉人在诉讼中被如何对待及其对此的认知，对实现刑罚目的具有重要意义。心理学家汤姆·泰勒经实证研究后发现，当公众认为裁判是基于公正的程序作出的，他们更能持久认同该判决。因此，刑罚的犯罪预防目的能否实现，在很大程度上取决于罪犯对刑罚的理解与认同。现代刑事诉讼奉行“无罪推定”原则，赋予了被追诉人一系列的诉讼权利，如沉默权、辩护权、法律帮助权等。被追诉人不再是刑事诉讼的客体，而是能够实质性地参与定罪量刑的主体，这在很大程度上提高了被追诉人对于刑罚的认同度，有利于促进实现犯罪预防的效果。近年来，我国刑事诉讼领域的诸多改革，如以审判为中心的诉讼制度改革、非法证据排除规则的完善以及刑事辩护全覆盖等，均强化了犯罪嫌疑人、被告人的权益保障，这对于通过程序实现犯罪控制具有重要意义。

（二）程序的“惩罚”效应

 程序是公权力运行的重要载体，在权力运行过程中可能产生“溢出”的负面效应。例如，我国逮捕措施长期被定位于保障诉讼顺利进行的预防性措施而非惩罚措施，然而实践中未决羁押率高、羁押期限过长等问题显著。有必要反思，如此高的羁押率与如此长的羁押期限，逮捕的功能还仅限于预防吗？程序负面效应的影响是系统而深远的，甚至影响到了实体责任的认定，对被追诉人合法权益产生重大损害。如福柯所言，“调查与惩罚已经交融在一起”，程序的负面效应已经影响到了其正面价值。因此，笔者认为有必要对此类现象进行理论归纳，统一称之为程序的“惩罚”效应。

 1.未决羁押率高且期限长

 我国平均捕诉率长期保持在62%以上，且我国判处3年以下有期徒刑的罪犯人数比例在80%以上。这意味着，很多实施轻罪的罪犯在审前处于羁押状态，并不符合强制措施适用的比例原则。尤其是，随着轻罪时代的来临以及刑罚目与观念的转变，刑罚在整体上向轻缓化方向发展，审前的高羁押率与较长的羁押期显然与此趋势相悖。美国学者马尔科姆·菲力经过实证研究后认为，审前程序的成本不仅本身是重要的制裁，它们反过来也对实体正义产生了重要影响。我国审前刑事强制措施的适用，尤其是在轻微犯罪中，也具有影响实体裁判的准刑罚效果。典型例证如实践中刑期的“实报实销”现象，也被学者称为“量刑迁就”，指在审前羁押期限超过应判刑期的场合，法官往往并不依据被告人的犯罪事实、情节以及法定、酌定的量刑情节判定，而是根据被告人实际被关押的时间来决定适用的刑期。

 2.犯罪记录的实体影响

 犯罪记录是对曾经实施犯罪及受到刑罚处罚的记录，涉及刑罚附随效果的执行，属于执行程序的延伸，兼具实体与程序的性质。罪犯的“标签”具有污名化效应，对罪犯本人及其亲属在生活、就业等方面均会造成实质影响，有些甚至要比刑罚本身更为严厉。我国《刑法》与《刑事诉讼法》分别规定了前科报告免除与犯罪记录封存制度，但适用范围过于狭窄，仅限于未成年人。如果没有犯罪记录消灭机制，刑事司法系统会创造一个过度增长的带有犯罪记录的社会群体。在轻罪时代的社会背景下，行为人犯罪轻微却仍要承受程序、刑罚和附随性后果造成的不良影响，将会导致系统性、实质性的罪刑失衡。相对于“微不足道”的刑罚处罚而言，犯罪记录所附随的社会后果也许才是真正的“惩罚”。因此，有观点主张我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度。

 3.程序选择的机会成本

 刑事诉讼程序的多元化发展，如认罪认罚从宽制度、刑事和解程序、速裁程序等，赋予了被追诉人更多地程序选择权利。然而，被追诉人在行使选择权利时，也往往面临机会成本的付出。例如，被追诉人选择认罪认罚，虽然可以获得从宽处遇，但也失去了基于无罪推定的诸多权利保障与获得无罪判决的可能；反之，如果被追诉人不认罪认罚，虽然可以经普通程序充分行使辩护权，但也失去了认罪认罚的从宽处遇。因此，被追诉人无论如何抉择，都将面临成本损失。关键在于，被追诉人能够自愿且明智地选择其认为利益最大化的方案。但问题也出现在这里，立法者虽然设计了认罪认罚从宽制度，但配套保障机制却没有完善，被追诉人认罪认罚的自愿性与真实性难以保障。在此背景下，认罪认罚从宽制度的高适用率，是以部分被追诉人机会成本的丧失为代价的。对于国家而言旨在提高诉讼效率、节约司法资源的程序设计，在某种意义上对被追诉人而言成为了“惩罚”。

 本文总结上述三类程序“惩罚”效应意在表明，“抽象的规范与具体的案件之间存在着鸿沟，需要由程序来进行充填弥合”，尽量消灭或控制弥合过程中产生的程序“惩罚”效应殊为必要。这不仅是为了实现正当程序的保障作用，对于实现刑罚目的，进行有效控制犯罪也具有重要意义。当前，在程序即“惩罚”现象长期存在且无法有效祛除的现实背景下，程序本身产生的“惩罚”效应，在实体裁量时如果不加以考量，是否会导致被追诉人承受实体与程序的“双重惩罚”？毕竟，在轻罪时代相比于重罪行为人，刑罚对轻罪行为人的规训作用更为显著，适当程度的惩罚（包括程序“惩罚”）即可对轻罪犯罪人起到震慑作用，从而达到规训的目的。

三、程序性“出罪”

（一）程序性“出罪”的界定

 如何有节制地通过刑罚控制犯罪必然涉及刑事案件的出罪问题。“出罪”主要是刑法中的一个犯罪评价概念，指裁判者根据刑法规定与犯罪理论，目光不断地往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，从而对某一行为是否构成犯罪作出判断。同时，出罪还是一个程序上刑事追诉权的实现问题。刑事诉讼法对犯罪行为是否应当追究刑事责任作了若干规定，例如第177条规定的法定与酌定不起诉等。因此，可以将出罪分为实体性出罪与程序性出罪。前者是基于刑法规定作出的非罪化处理，即因不符合刑法犯罪构成理论而认定不构成犯罪，后者则是指行为已经构成犯罪，但在诉讼程序中基于自由裁量或者某种特殊利益的保护而出罪。

 需要指出，根据刑事诉讼法对已经构成犯罪的行为不予追究是一种狭义的程序性出罪。本文旨在考察程序的犯罪控制功能，因而在最广义上使用程序性的“出罪”概念。具体而言，程序性“出罪”不仅包括对犯罪的刑事责任不予追究，还包括因程序规则的适用影响实体刑罚及其附随后果的减免。例如，刑事和解程序、认罪认罚从宽制度与犯罪记录封存制度，均属于因程序规则的适用而影响实体刑罚及其附随后果，因此纳入到本文的程序性“出罪”的范畴。质言之，程序性“出罪”是通过程序规则的适用对犯罪实体结果的调整。

（二）程序性“出罪”的法定性

 程序性“出罪”的适用前提是行为已构成犯罪，属于实体性出罪的补充与例外，本质上是对罪刑法定原则的适度修正。因此，程序性“出罪”必须是法律规范所明确规定的，具有严格的法定性，否则会危及罪刑法定原则。具体而言，程序性的“出罪”法定可以区分为事由法定与程序法定。所谓事由法定是指，在何种情形下能够适用程序规则影响案件的实体结果；程序法定则是指依据不同的法定事由，能够适用何种程序机制予以“出罪”。

 目前，我国刑事诉讼法及有关解释规定了以下几类程序性“出罪”事由：（1）被追诉人认罪认罚；（2）刑事和解；（3）犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的案件；（4）符合程序条件的未成年人案件；（5）有重大立功或者案件涉及国家重大利益的案件。在刑事诉讼中，根据上述不同的程序性“出罪”事由，可以对被追诉人适用不同的“出罪”程序机制，包括酌定不起诉、核准不起诉、附条件不起诉与犯罪记录封存。除了酌定不起诉机制以外，法律对程序性“出罪”事由均进行了严格的法定限制。然而，在司法实践中，酌定不起诉的适用同样受到严格控制，如承办检察官拟作不起诉决定需经检察官联席会讨论甚至上报检委会审批，而且不起诉案件是检察机关年度评查的重点审查对象，因此酌定不起诉的适用比例较低。虽然立法者与司法者均对程序性“出罪”持有非常谨慎的态度，但是从刑事诉讼法的历次修订来看，程序性“出罪”事由在法律严格限制的前提下呈现不断增加的趋势，犯罪结构的轻刑化也势必倒逼程序性“出罪”功能的发挥。

 除了上述程序性“出罪”事由以外，在最高人民检察院的推动与部署下，于2020年与2021年先后开展了两批刑事合规试点工作，企业合规不起诉未来可能体现在刑事诉讼法律规范中。在试点中，检察机关通过将企业合规激励机制引入公诉制度中，在单位构成犯罪的前提下，责令其针对违法犯罪事实提出专项合规计划，再通过“检察建议模式”或“附条件不起诉模式”对涉案企业进行不起诉处理。合规不起诉基于保障企业生存与经济发展的价值考量，对实体上已经构成犯罪的企业在程序上提供了一个合规“补过”的机会，在性质上属于程序性出罪。

（三）程序性“出罪”的价值

 我国已经构建起多元化的程序性“出罪”体系，且在可预见的将来仍会继续扩张。正如有学者认为不起诉制度的适度扩张原则，比较法理论与实践上支撑充分，也完全符合现阶段中国刑事司法实践需要。但是，证成包含不起诉在内的多元程序性“出罪”体系，除了在比较法视角下寻求域外经验的支撑，更应当将目光投放于中国本土资源，从我国实际情况出发探求程序性“出罪”的内生价值：一方面，是我国社会治理与犯罪控制的现实需要。相对于实体性出罪，程序性“出罪”作为一种司法的非罪化与非刑罚化手段，能够更加有效地实现犯罪控制。前文已述，随着刑法罪名的增多与犯罪圈的扩大，刑法介入社会治理的程度日益加深，在一定意义上已经成为一种社会治理法。过度的犯罪化使刑法面临正当性危机，同时扩大追诉也积聚了“交叉感染”、政府经济负担等副作用。通过程序性“出罪”将轻微犯罪进行分流，可以化解实践中“一律入罪”“一律判刑”的实体困境；另一方面，是完善刑事一体化犯罪控制体系的重要内容。在犯罪论体系内部，借助于犯罪构成要件实质解释的实体法出罪路径面临困境：一是如何对不法程度进行区分。在我国“定性+定量”的犯罪立法模式下，以醉驾为代表的抽象危险犯取消了定量因素，一定程度上模糊了二元化制裁模式的界限。在此背景下，即使刑事违法与行政违法的区分在法律技术和司法实践中都存在相当大的难度。因此，有学者主张与其在犯罪论体系下对此争论不休，不如运用需罚性理论在刑罚论体系之下通过程序出罪来实现司法上的限缩和宽缓；二是如何进行解释。法律解释中的价值判断具有多样性，有多少种目的就有多少种解释。价值判断多样性与刑法文义射程之间产生的张力，将会加剧个案间的不均衡。因此，以解释论为基础的实体法出罪路径存在操作性难题，在实践中较难广泛运用。

 更为重要的是，立法者不断扩增刑法罪名，意在强化刑法的社会治理作用，刑事法网呈“严而不厉”趋势发展。在此背景下，司法者若通过刑法解释进行大规模出罪，与立法者的立法旨意确有扞格。更不必说，目前犯罪数量急剧增加，希冀通过逐案解释以实现刑罚整体上的轻缓化也不现实。因此，单纯依靠实体性出罪无法承担犯罪与刑罚轻缓化之重任，程序性“出罪”因其灵活性、目的性等特点，应当成为轻罪治理背景下出罪体系的重要内容。

四、程序的刑事政策化

 刑事政策集中体现了国家使用刑罚或类似措施对犯罪进行惩处的目的与态度，对法律规范及其适用起到了引导作用。狭义的刑事政策学旨在根据变化着的社会关系调整刑事制裁的目的，而广义的刑事政策学则包括符合目的地构筑刑事追诉程序。诉讼程序作为犯罪控制体系中的一环，自然也受到体现国家意志的刑事政策的影响。这种影响不仅体现在“严打”“宽严相济”等刑事政策对程序适用的影响，还体现在诉讼程序的发展趋势之上。换言之，当前刑事诉讼程序的多元化发展在很大程度上源于刑事政策的目的性指引，刑事政策成为引导刑事诉讼规范体系发展的方法论工具。可以认为，通过程序实现犯罪控制，是诉讼程序吸收现代刑罚理念的结果，也源于刑事政策在诉讼程序中的贯彻。笔者将这种趋势概括为程序的刑事政策化，意指现代刑事诉讼程序在刑事政策的深入影响下，能够根据社会需求的变化不断调整自身，从而更有效地进行犯罪控制。如果说程序即“惩罚”、程序性“出罪”是从制度层面对犯罪控制程序功能的描述与归纳，程序的刑事政策化则是在理论层面回答了犯罪控制程序功能不断强化的根本原因。

（一）程序的刑事政策化发展

 刑事政策对现代刑事诉讼程序的影响主要体现在刑事政策的立法化与司法化两个层面：

 1.刑事政策的立法化

 刑事政策对于诉讼程序最深刻的影响莫过于刑事政策的立法化，即将刑事政策承载的实质理性灌输到刑事诉讼规范内部，以形式理性的方式表达出来，从而引导刑事诉讼程序的构建。例如，认罪认罚从宽制度体现了“宽严相济”刑事政策宽缓的一面，“从制度或政策出台的现实背景看，认罪认罚从宽应该是宽严相济刑事政策的直接产物”。2018年修法将认罪认罚从宽制度分别融入刑事诉讼法之基本原则、强制措施、侦查、审查起诉、审判各章节，从而将宽严相济刑事政策的实质价值需求以法条的具体形式体现了出来。还如，在对未成年人教育、感化和挽救的刑事政策引导下，我国构建了专门的未成年人刑事诉讼程序，并设置了附条件不起诉、犯罪记录封存等专门适用于未成年人的诉讼机制，国家有关反腐败的刑事政策也催生了违法所得没收程序、缺席审判程序的构建以及检察机关职务犯罪侦查权的整体转隶，等等。借助刑事政策这一桥梁，将国家意志与公共利益需求灌输到刑事诉讼规范体系内部，使得犯罪治理的政策目的上升为法律规范，能够更加有效地提高国家犯罪治理能力，完善国家犯罪治理体系。

 2.刑事政策的司法化

 刑事政策是国家根据社会情势变更对犯罪现象进行的目的性预防与控制，即使没有上升为法律规范，在司法实践中也发挥着重要的引导作用。例如宽严相济、刑事和解、认罪认罚等刑事政策在司法实践中发挥着重要作用。而且，当某一刑事政策承载着普遍的公共利益需求时，如同最初的认罪认罚从宽刑事政策，还可能上升为法律规范。

（二）刑事政策影响下的犯罪控制功能

 从刑事政策视角来审视，刑事诉讼不仅仅是将刑罚规定适用于犯罪行为的、机械的、自动的过程，还应通过诉讼的过程，以当时的社会状况和“犯罪的个性”为背景，实现面向犯罪防止和犯罪人再社会化的实质性的“诉讼的刑事政策机能”。简言之，刑事政策引导下的诉讼程序不仅是实现刑罚目的的工具，其本身亦具有犯罪控制的刑事政策机能，主要体现在以下三个方面：一是过程性的犯罪控制。在刑事政策引导下，在诉讼过程中即可将犯罪纠纷予以化解，实现诉讼的源头治理；二是目的性的犯罪控制。刑事政策承载着社会公共利益需求，当追诉犯罪不符合或者有悖于社会公共利益时，诉讼程序便会在政策指引下予以调整；三是效率性的犯罪控制。在宽严相济刑事政策引导下，我国刑事诉讼进行了繁简分流的程序设计。认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序等程序机制，具有追求司法效率的目的，能够有效实现犯罪控制的经济效益。

 需要指出，笔者提出的程序的刑事政策化进路，仅是从犯罪控制视角对刑事诉讼程序功能演进的理论分析，意在阐明程序犯罪控制功能得以产生与强化的实质动因。这并不意味着刑事政策主导刑事诉讼程序与规范的适用与发展，也不意味对社会因素的考量可以突破刑事诉讼的基本原则与底线。况且，我国刑事诉讼目前仍面临形式理性不足的问题，就其规范体系的发展而言，可能同时面临两个问题：一是因形式理性欠缺而需强化规范的体系融贯性，二是因回应性不足而难以有效对社会环境变迁作出回应。因此，刑事诉讼法的教义学化与刑事政策化或许是其规范体系演进的两条主要路径。

代结语：程序的犯罪控制理论及其限度

 基于刑事诉讼程序现代化过程中的程序样态与功能衍化，笔者归纳了一种程序的犯罪控制理论，旨在促进“通过程序的犯罪控制”。随着社会环境的结构性变迁，我国刑事司法通过自身调整不断满足变化着的社会需求，具备了回应型法的基本特征。具体而言，为了应对不断升级的现代性风险，刑法参与社会治理的程度日益加深，刑事犯罪与罪犯数量激剧增加，且犯罪结构呈轻刑化趋势发展，而实体法的发展也必然在结构主义上带动程序法一体化转型。可以认为，刑事诉讼程序的多元化与犯罪控制功能的强化，是现代社会犯罪多元治理的必然要求。因此，实然的程序发展不断修正惩罚犯罪与保障人权的传统诉讼目的，犯罪控制的价值理念亟需融入现代刑事诉讼程序理论。

 通过论述诉讼程序与犯罪控制之间的关联，从三个不同的层面论证了程序的犯罪控制功能：一是从权力运行微观层面阐述了程序的规训作用与“惩罚”效应，二是从制度中观层面论述了犯罪控制程序功能中最为典型的程序性“出罪”体系及其价值，三是从理论宏观层面阐释了犯罪控制程序功能不断强化的根本原因，即程序的刑事政策化。但对于诉讼程序犯罪控制理论的研究，仍然存在以下不足：第一，仅对典型的程序性“出罪”功能进行了论述。随着我国犯罪治理体系的不断完善，犯罪控制的其他程序功能也必将进一步发展。例如，程序能够以最小化社会成本的方式追诉犯罪，也是一项非常重要的犯罪控制功能。但鉴于学界目前已经有较为充分的研究，本文仅将该功能做一定归纳并未展开；第二，对犯罪控制程序功能的描述与归纳，尚缺乏充分实证研究的支撑。虽然目前学界存在一定实证研究成果，但总体来看，多元诉讼程序的适用是否以及在多大程度上有助于犯罪控制，尚缺乏充分实证研究，需要后续研究的补足；第三，虽然未做过多论述，但通过程序的犯罪控制应当具有一定限度。一方面，犯罪控制程序功能的强化意味着办案机关自由裁量权的扩张。过于强调程序的犯罪控制功能，可能导致权力的恣意滥用与法律适用的不均衡；另一方面，通过程序的犯罪控制并不等同于单纯简化程序。在域外，大规模的追诉使得刑事司法体系超负荷运转，使得刑事追诉朝着定罪的简易化方向发展，刑事诉讼程序的人权保障功能弱化。我国面临类似问题，实体层面犯罪圈的扩大导致了原本就已经相当薄弱的程序保障进一步缩水。应当明确，刑事一体化犯罪控制模式的完善，并非单纯削减程序迎合实体罪名与犯罪的扩张，而是通过程序的科学合理设计，目的性、过程性、效率性地作用于刑罚，与实体法相辅相成以提升犯罪治理的能力与水平。

 李斯特曾指出，刑事司法与刑罚执行的固定的有机联系，是所有刑事政策富有成效的不可缺少的前提条件。程序的犯罪控制理论则在诉讼领域深化了李斯特这一命题：诉讼程序与犯罪控制的系统有机联系，是提升刑事司法犯罪治理能力所必需的程序战略。

来源：《政法论坛》2023年第6期

作者：王迎龙，中国政法大学法学院副教授