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关键词：抽象危险犯；具体危险犯；行为犯；适格犯

理论研究往往始于概念的介绍，但对于抽象危险犯而言，概念本身充满争议。首先可以明确的是，抽象危险犯并不是指“分则的某个罪名”而是指“犯罪的具体情形”，换言之，抽象危险犯是刑法分则的某些罪名的基本犯（如生产、销售假药罪的基本犯）以及某些独立罪名（如“醉酒型”危险驾驶罪）。对于基本犯不作情节、数量、后果上的要求，即说明在没有出现结果和对结果的危险状态时就可以处罚，这与直接将某种“危险行为或状态”独立处罚其实没有本质上的不同，只是立法技术上、罪名分配上的差别而已。即便如此，抽象危险犯的所指还是不甚明确。根据对理论的梳理及实践问题的观察，有三方面的理论争议问题与抽象危险犯的理解与适用关系紧密：其一，抽象危险犯与具体危险犯的关系，涉及对二者性质差异的认识，直接关系分则罪名的适用规则，也涉及危险犯的内部分类问题；其二，抽象危险犯的“危险”，涉及抽象危险犯的立法意图，及其根本性质；其三，抽象危险犯与行为犯的关系，涉及不同概念间的交叉，更涉及如何认识我国《刑法》分则罪名，及其适用规则的问题。

一、抽象危险犯与具体危险犯

 学界以往对抽象危险犯的认识存在形式向实质变化的过程，准确地说，这一过程存在于对抽象危险犯与具体危险犯的辨析中。同时，这一理论变化过程与实践中的适用关系密切。

 在传统刑法理论中，只有两种危险犯，即具体危险犯和抽象危险犯。它们的概念与特征往往彼此关联，在互相辨析与区分之中被定义与描述。例如，形式上，以危险发生作为条件的是具体危险犯，不要求该要件的是抽象危险犯，通常以“足以造成……危险”等表述作为直观界分标准。实质上，则以危险的性质区隔二者，通常认为，具体危险犯的危险，是针对侵害结果的，需要在具体案件中由法官根据情境具体判断；抽象危险犯的危险则是由立法者，依照生活经验的大量观察，预定该类型的行为具有高度危险，因此无需法官就个案判断实际危险，便可认定成立犯罪。有学者进一步总结，它们的实质差异主要有二：一是危险的判断方法不同；二是立法模式不同。

 从概念描述看，具体危险犯与抽象危险犯应当是界限清晰的一对概念，但是，由于抽象危险犯面临“实际中没有危险发生可能性”能否反证的大讨论，而当“不应当入罪”“允许反证出罪”“应当允许抽象危险犯在具体案件中判断”等观点占据主流时，抽象危险犯和具体危险犯二者间实质界限变得模糊。依抽象危险犯的固有性质，无需再进行现实判断，意味着不允许被反证。但是，当设置抽象危险犯的同时，允许在实际判断中设置反证的“补救措施”，被当作一个普遍承认的结论时，抽象危险犯的判断过程与具体危险犯没有实质差别，直接冲击着抽象危险犯概念存续的意义，表现为面临“转化成具体危险犯”的质疑。因此，展开了抽象危险犯与具体危险犯分类理论有无必要的争论。

 对此，持抽象危险犯也应当进行实质化理解的观点中，并未否认抽象危险犯的概念，而是继续采取具体危险犯与抽象危险犯区分的观点，只是改变区分标准的内涵，例如，认为二者的区别不是本质上的，只是程度上和证明方式上的差别，并指出二者界限的模糊在理论上是可以接受的。再如，山口厚教授认为具体危险犯与抽象危险犯之间的差别在于被允许“抽象化”的程度不同。我国学者陈京春认为二者根本的区别在于“认定现实的危险的方法”等。

 理论的矛盾源于在实践中适用抽象危险犯时，因为关注现实中的危险而向实质正义倾斜，使犯罪的成立打破了立法者的预设，违背了抽象危险犯最初的立法意图。抽象危险犯的本质是将危险可能发生作为立法条件，而非构成要件要素，显示立法者笃定的意志，这在《日本刑法典》《德国刑法典》中的“现供人使用（居住）的建筑物放火罪”中为典型，该罪名当是抽象危险犯最典型的立法场景与适用方式。尽管如此，面对该条文抽象危险犯属性时，日本司法实践亦采取“独立燃烧说”为既遂标准，并在个案中留有“出罪”的余地。

 本文认为，可以将域内域外的理论争议及最后产生的主流观点总结为抽象危险犯的“理论修正”，修正的结果是“实质化”的胜出。抽象危险犯本就是刑法教义学所建构的概念，目的在于理解与阐释刑法分则罪名的具体适用。这个角度看，对理论本身的理解与阐释并没有绝对的正确与错误，因此，即便出现理论中前后不一，看似自相矛盾的现象依然能够被接受。这也表明，刑法在面对实践时，一味强调规则遵守的取向难以被认同，实质的解释观连接着实质的正义，会在实践中的处罚困境里显现，并向其倾斜。

 抽象危险犯与具体危险犯的关系还体现在“中间型”危险犯的提出中。随着对实践的观察，越来越多的学者反对仅仅依据外观形式判断作为危险犯的区分标准，而应当做实质化解读。所谓的实质化判断，是指对危险犯的划分应当以实际中“危险”的性质判断，而不应该以法条文本的形式特征进行简单归类，表现为危险犯领域的重新分类，以及新型危险犯的出现。理论上的转变，源自形式化区分标在理论和实践中的矛盾与困局：一方面，部分外观上的具体危险犯实质却类似抽象危险犯，若仅仅根据构造描述外观来判断是具体危险犯或抽象危险犯，在实践中出现了认定结果与构造性质不符的局面，表现为个别具体危险犯没有进行（难以进行）具体危险的判断。另一方面，没有发生具体危险的场合抽象危险犯能否“出罪”的问题。德国和日本均意识到了危险犯理论的局限，即传统的具体危险犯与抽象危险犯二分法难以分析实践中日益复杂的问题，因此都试图通过“再”分类的方式化解困境。

 关于“再分类”的观点可谓“错综复杂”，为厘清概念，更好展现逻辑区别，笔者选择按照理论试图解决的“问题”进行归纳：一种分类是为了解决前述第一种问题提出的，包括，山口厚教授提出的“准抽象危险犯”概念，近年来在我国也有学者对此概念引入；德国学者Hoyer提出的“适格犯”概念；以及德国学者施罗德提出的“抽象—具体危险犯”概念。另一种分类是为了解决前述第二种问题提出的，典型代表为德国学者Zieschang与Hirsch提出“危险犯—危险性犯”的分类方式。

 具体而言，准抽象危险犯、适格犯、抽象—具体危险犯在功能与原理上是接近的，它们都源于对刑法中“足以”型犯罪如何适用的思考，但是在具体分类是存有差别。山口厚教授提出“准抽象危险犯”这一概念，旨在具体危险犯与抽象危险犯之间划分出一个中间形态，来弥补传统分类的缺陷，即“具体危险犯—准抽象危险犯—抽象危险犯”的分类方式。准抽象危险犯具体指在对构成要件行为的适用评价中，已经要求了某种程度的实质的危险判断，是将那些外观上看似为具体危险犯的犯罪，根据规范分析，认为它们实质的构造更倾向于抽象危险犯，因此又可视为“缓和的抽象危险犯”。正如准抽象危险犯支持者所持的依据，那些“足以……”“危及……安全”等看似具体危险犯的特征描述，其实并非具体危险犯中危险实现的判断标准，而是对“行为对象的性质或行为本身属性的要求”而已。它们只是在形式上与具体危险犯相似，但是其形式特征如“危害公共安全”等标志，并非是指“现实紧迫危险”的出现，而是作为与其他犯罪间此罪与彼罪的区分，亦可视为一种注意规定。适格犯概念的提出也源自于对“足以”型犯罪的研究，即对“足以”条款以及暗含“足以”意思的条款如何适用问题。对“足以型”条款的理解倾向于对行为内容的限制，理论上看，适格犯包括原本的部分抽象危险犯和具体危险犯，它倾向从性质上对这一类犯罪进行总结，得出一种相类似的处理方式。而准抽象危险犯只是在传统的具体危险犯中划分出部分罪名，并没有探索那些存在于抽象危险犯中的暗含“足以”涵义的条款，就此也可以初步理解为：适格犯的范围比准抽象危险犯更广泛更深入，但二者关于如何具体适用的规则差异还需要进一步研究。

 “危险犯—危险性犯”的分类方式与“危险”的性质有关，理论上认为应当区分“危险”与“危险性”，这是两个指代不同内涵的概念，危险所指向的是结果属性，而危险性指向的是行为属性。因此，由于具体危险犯是公认的结果犯，故被新的分类划为危险犯；而危险性犯以行为危险为性质，故抽象危险犯应改称为抽象危险性犯，同时又将行为的具体危险性判断引入抽象危险性犯中，以期赋予其在个案中检验“行为的具体危险”的性质，功能上弥补二分法的缺漏，限制刑法处罚，形成具体危险性犯的概念。总结而言，通过对危险标准的三分法“作为结果的危险状态—具体行为危险性—抽象行为危险性”，也就应然在危险犯类型上呈现出“危险犯—具体危险性犯—抽象危险性犯”的分类模式。但是具体危险性犯更多是一种应然的、理论层面创设的概念，在德国实定法中难以找到相应规定，抽象危险性犯才是客观实在的犯罪构成模式。分类的目的与作用在于更合理的解释那些实践中“没有发生危险”依旧应当处罚和不应当处罚的不同情形。具体危险性犯其实并非划分出的独立犯罪构成模式，它是对抽象危险犯进行规范判断条件的赋予，以更好地解释何时为罪何时不为罪。

 以上的重新分类的缘起在于理论对危险犯整合的困难，从形式到实质的研究过程中需要不断细化分类，以期给予实践中的适用提供最合适的方案。正如大谷实教授所言，对于抽象危险犯的判断，不能从构成要件的形式上判断，而必须根据具体构成要件的解释确定，因此，重新理解规范条文的表述，重新理解条文背后的意图与目的，既是重新划分危险犯的基础，也是重新分类的目的。不再机械地区分具体与抽象危险犯，更重要的是，不再机械地适用刑法分则的相关罪名，才是最终的目标。

二、抽象危险犯中的“危险”

 通过危险犯的分类演变过程亦可看出，危险犯视域内犯罪构造的划分与如何界定“危险”密切相关，也直接影响着对抽象危险犯性质的认识，关联着适用规则，理论上“行为危险”与“结果危险”也一度被视为行为无价值与结果无价值的对立。

 以往研究中，对抽象危险犯中“危险”的理解可归纳出以下几种：其一，区分行为危险与结果危险，并进一步区分具体行为危险与抽象行为危险。其二，区分立法先验拟制的危险与司法具体判断的危险。其三，从危险的性质入手，包括具体危险的盖然性、比具体危险犯程度更低的危险说、行为手段的危险等不同观点，例如有观点认为，抽象危险犯是以低度危险作为处罚基础的危险犯，具体危险犯是以高度危险作为处罚基础的危险犯。

 抽象危险犯的危险是“法律拟制的危险”还是“法律推定的危险”在过去的研究中初具定论，正如前文中梳理所示，形式说与实质说的争论中，以“允许反证”为结果的法律推定说成为国内的主流观点。这是对抽象危险犯性质其中一个侧面的判断。抽象危险犯性质另一个侧面的判断，还是体现在行为与结果之中。不论从何种角度理解“危险”的性质，均与危险所判断的对象有关，即无法脱离“结果的危险”还是“行为的危险”的纠缠，背后亦连接着对违法性本质的认识。

（一）危险状态与危险行为

 尽管在很多场合，危险状态与危险行为是同时存在的，如张明楷教授所举例的“行为人持枪追杀被害人没有击中”的情形，即说明在实际中危险状态与危险行为经常相伴出现，但是，仍然有理论上进行辨别的必要性，在抽象危险犯的场合需要思考抽象危险是危险的状态还是行为本身的危险。

 行为不法模式的观点通常认为，抽象危险犯的危险是一种行为模式所蕴含的典型危险性，是一种事前观察的结果，强调一般经验性的认知，这也是对抽象危险犯的通说理解，主张抽象危险犯的危险所具有的行为类型性，而非现实性。因此更偏向将其危险视为一种行为的高度危险。但是，在以法益侵害结果为不法核心的判断观点中，努力将抽象危险犯的危险同结果关联，认为抽象危险犯中的结果是“具体危险结果”，这种思路依旧倾向于将抽象危险犯的危险纳入结果的范畴，因此更偏向将其理解为“危险状态”，并非危险行为本身。

 尽管这两种理解对抽象危险犯的适用影响并无本质区别，但是，将其理解为“危险状态”还是“危险行为”在一定程度上影响对危险认识的范围。从行为人的角度出发，判断自身行为是否具有危险性往往依托于行为可能带来的后果，在侵害犯与具体危险犯的场合，行为危险与危险状态的关系紧密，易被观察与认知，在抽象危险犯的场合，行为人对行为危险的判断无法总是依托现实的危险，有时难以通过行为判断结果。将抽象危险犯的危险理解为“危险状态”更贴合行为人决策行为时的认知路径，符合一般人思考问题的方式，但却容易失误；将抽象危险犯的危险理解为“危险行为”则更贴合立法者的思考路径，是事前的判断与预设，依预设之行为行事会更安全，但也失去了部分灵活性。

    （二）“危险”的分类

 根据危险性质与特征的不同，抽象危险犯实际上存在不同的类型，危险的分类将直接影响抽象危险犯的分类。域外理论中，均存在对抽象危险犯的内部分类，例如，德国刑法理论中，存在将抽象危险犯进一步分为抽象危险性犯、累积犯与预备犯的观点，并在理论上分别研究其不法构造的差异，尽管在形式外观上表现出相似的状态，但累积的危险与预备的危险的不法构造逻辑并不相同。

 国内学者也认为抽象危险犯实际上存在不同的类型，例如张明楷教授区分出三种类型，对抽象危险犯中“危险”的认识源自于对分则条款的类型化剖析，是由形式相似到实质相异的细化过程。具体可从“累积的危险”“预备的危险”等方面对抽象危险犯的危险分类分析。

 累积的危险具有独特性，“轻微不法”行为以抽象危险犯的形式进入刑法规制的范围，形成累积犯的不法构造。内部不法原理为单个行为基于事实原因，对保护的法益未直接产生损害，但倘若类似行为大量实施最终会导致法益侵害，因而有必要对该行为予以禁止。但是累积犯是否属于抽象危险犯存在疑问，或者说，累积犯与抽象危险犯之间的关系如何取决于采取如何的法益观，以及以何种标准认定抽象危险犯。本文认为，不能将累积犯视为抽象危险犯的前阶，而是抽象危险犯中的一种不法构造类型。累积的危险亦是一种抽象的危险，只是危险判断的原理与逻辑具有独特性。通过表征中“危险的程度”来对累积犯定义是对不法内涵的片面理解。

 众所周知，累积犯最早出现在环境犯罪中，后来也被用于阐释破坏制度信赖法益的犯罪里，例如伪造货币罪，再如贿赂犯罪。看似简单的“如果人人都如此，那么结果会……”的构造逻辑，其实有着颇为复杂的法理问题。在不法原理中，表现出如下特征：其一，在将抽象危险犯与累积犯相区分的观点中，核心论据莫过于“事实层面的差异”，具体而言，累积犯无需回答现实中无法益侵害危险的情况该如何处理的问题，因为单个行为原本就不会产生侵害的危险，这是在立法阶段的先验性共识；普通的抽象危险犯，理论上通常被认为可以在具体案件中因没有具体危险而排除犯罪，这也渐渐被视为抽象危险犯的性质之一，但是按照累积犯的性质，无法（也不应当）允许个别案件再次判断有无具体危险，否则将与立法原理背道而驰，同时因为实际中的个别案件很难带来具体危险，致使法律条文空置。因此，累积的危险与一般抽象危险犯的危险在不法本质上具有差异。其二，累积的危险在具体的情境中亦可能表现出“互相作用的不法”，前一个特征针对危险结果的不法，而此特征则针对行为本身的不法，以环境污染为例，其不法的特殊性还表现为不同不法行为混合后可能产生的新的不法效果，区别于侵害个人法益犯罪的不法构造，因果关联的判断是累积犯不法构造的核心部分。

 预备的危险并不复杂，在刑法分则中设置独立的构成要件对某些预备行为规制，称为预备行为实行化，处罚实质预备犯的目的为“基于特殊的刑事政策，尽早发挥阻断作用，以避免重大的法益遭受破坏。”因此，预备的危险在不法构造上较为清晰，不法基础为“对法益造成了侵害（实质预备犯）或者侵害危险（形式预备犯）。”也被认为是一种“缓和的危险”。在我国刑法分则中，实质的预备犯客观存在，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪等有组织性质犯罪；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。

三、抽象危险犯与行为犯

 一直以来，抽象危险犯与行为犯存在关系争议，原因在于，抽象危险犯与行为犯外部表征相似，均不具备结果要素。故不少学者最终得出“抽象危险犯属于行为犯”的结论。但也有相左的观点认为，二者的不法根据本质不同，因此不能作等同理解。对于抽象危险犯与行为犯是什么关系，不同的理解又会带来什么影响，从最初的分类标准看，行为犯与结果犯是以行为与结果间的关系为区分标准的犯罪分类，危险犯与侵害犯则是以“法益遭受侵害的程度”为区分标准的犯罪分类。我国刑法理论通常认为行为犯是指“只要实施了刑法分则所规定的某种实行行为，就构成既遂的犯罪”，从定义看，行为犯是从刑法规定的外观做出的描述，而抽象危险犯则是围绕着“保护的法益”展开。

 而对于二者间的关系，大致可以归为“等同说”与“区别说”两种。等同说认为：从最终判断犯罪成立的角度出发，抽象危险犯与行为犯的判断结果是一致的，因此可以等同视之，或将抽象危险犯归属于行为犯。区别说认为：抽象危险犯与行为犯的性质不同，比如抽象危险犯被允许反证，而行为犯不允许；又如，有学者认为抽象危险犯的形式可以是行为犯，也可以是结果犯，但是也有不同观点，认为一个犯罪不能同时具备行为犯与抽象危险犯的属性，它们是完全相排斥的。区别说的内部存在不同的说理与逻辑，但共同之处都是主张在性质上区隔行为犯与抽象危险犯，二者之间并非等同或包容关系。

 本文坚持区别说，认为二者具有本质上的差异，不应当混同。以往对这两组概念的辨析中，能够达成共识的结论有：两组概念的分类标准是不同的。刑法学研究中的分类，通常基于不同的标准，分类的前提在于追求一定的目标或者意义，否则单纯的分类则没有实际价值。因此，这两组概念尽管有很大程度的交叉，但却具备独自分类的理论意义，在以往的研究中都保持着这样的区分。而等同说的出现，很大程度因为两组概念在罪名划分上的重合与交叉，以及对抽象危险犯性质的理解存在差异。对此，下文将进行详细的梳理。

 抽象危险犯与行为犯的纠葛应当是从前述的两组分类开始。因此有必要对两组分类的前因后果进行说明。在我国，学者对行为犯研究的展开在时间上早于抽象危险犯，早年间对犯罪类型的研究还有另一组概念，即以“行为与法益的关系”为标准可以分为实质犯与形式犯，那一时期对行为犯的辨析总会同这组概念一起，并且相当一部分的观点认为行为犯等同于形式犯。但由于当时的法学研究中残留一定的阶级色彩，且过去以苏俄刑法理论为主要的域外借鉴，对大陆法系刑法理论的研究处于初期，概念间内涵的理解存在偏差，因此对“实质犯与形式犯”产生过误读，将犯罪模式的分类与德日三阶层理论混同理解，认为实质犯即为符合“构成要件+违法性”的实质违法，而形式犯是符合“构成要件”的形式违法，但其实这是两个不同层面的问题。通过对研究史的考察，以及对“形式犯与实质犯”区分标准的研读和对比后，不难发现“形式犯与实质犯”同“侵害犯与危险犯”的分类渊源与目的较为相近，或者可将侵害犯与危险犯视为实质犯的下位概念，并且占据刑法典中绝大多数罪名。尽管也有不同观点，但目前基本都认为在我国刑法理论中这一组概念没有意义可以废止，在大多数教科书中也不再介绍这对概念。因此，当下无需在“实质犯与形式犯”这组概念中纠缠，在“结果犯与行为犯”这组概念中研究行为犯即可。综上得出的结论是，行为犯与形式犯的渊源很大程度是早年间学习与介绍苏联刑法理论与大陆法系刑法理论时的成果，从研究的时间上看，形式犯早于行为犯，行为犯早于抽象危险犯。

（一）行为客体与法益

 回到抽象危险犯与行为犯的关系中，区别说基础的观点在于二者的界分标准不同。其中的观点之一在于分类标准是“行为客体”还是“法益”的问题。行为客体与法益在刑法理论中当被区分开来，前者一般指不法行为的物质对象，后者则为刑法规范的保护对象。但二者界分标准存在观点分歧，有观点认为这两组概念都是以法益为标准的，也有观点认为结果犯与行为犯这组概念的分类标准在于，犯罪的成立是否以不同于法益的行为对象发生变化为必要。持前者观点的学者从法益论角度出发，认为行为犯也必须具有侵害法益的性质，而不能将行为犯理解为“一旦实施行为就成立的犯罪”。因此行为犯既可能是侵害犯也可能是危险犯。同时也有观点认为，抽象危险犯、具体危险犯、侵害犯和行为犯这些概念应该在法益与行为客体的二元视角下以及在两者的关系中被认知。

（二）犯罪成立与犯罪既遂

 另一观点存在与犯罪成立与犯罪既遂的关系之中。犯罪成立与犯罪既遂的复杂关系与我国刑法立法体例有关，由于我国刑法对犯罪的未完成形态只在总则中作了概括性规定，分则中再无任何具体规定，不同于日本在分则中再专门规定，也就不存在“基本的犯罪构成要件”与“修正的犯罪构成要件”的分则立法模式。因此，在大陆法系国家犯罪既遂与犯罪成立可以在实质上合二为一，不存在逻辑上的矛盾。所以，行为犯与结果犯的两个不同的界分标准在大陆法系国家没有实质区别，但就我国而言，理论上建立犯罪构成体系是以既遂为模式还是以犯罪成立为模式，尚未得到很好解答，犯罪既遂与犯罪成立倘若要在实质上合一，则会面临理论逻辑难以自洽的矛盾。

 在我国传统刑法理论中，结果犯、行为犯、危险犯、举动犯共同属于犯罪既遂形态下的四种类型，而现在所讨论的侵害犯与危险犯是在“违法性”阶层中的“结果”要素中进行的，不再作为犯罪既遂下的形态，这是采取不同的犯罪论体系所带来的结果。因此，最初区分结果犯与行为犯是以犯罪既遂的标准说明的。同时，刑法理论对犯罪既遂的通说为“构成要件说”，即犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成要件全部的要素情况。在此前提下，对行为犯、结果犯的区分以犯罪构成要件的全部情况进行。因此，通说认为，行为犯与结果犯是犯罪既遂的下属形态，认为以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪是行为犯，以结果的实现为既遂标志的是结果犯。但是在阶层论的体系里，讨论“侵害犯与危险犯”是在“结果”中进行的，换言之，围绕着刑法中“结果”的内涵，出现了侵害犯与危险犯，这里并不涉及犯罪的特殊形态问题。侵害犯与危险犯是以对法益的侵害或侵害的危险所作的分类，在通说观点里，侵害犯与具体危险犯都属于结果犯，于是在交叉关系之中，剩下抽象危险犯与行为犯两个概念。对于“结果犯与行为犯”与“危险犯与实害犯”这两组概念，有学者认为，前者的区分方式是为了解决犯罪既遂标准的问题，以及有无判断因果关系的必要，后者的区分方式是为了解决犯罪成立条件问题。

（三）概念的舍弃

 综上也可以看出，两组概念的分类差异，很大原因在于分类标准间的“相近”和“存疑”，因为刑法理论尚未处理好“犯罪成立与犯罪既遂”的理论逻辑，同时也尚未处理好“犯罪客体与法益”之间的关系，也事关如何依据我国实定法建构逻辑自洽的犯罪论体系，以上问题尚在研究之中，在新旧知识的交织更替下，出现混乱在所难免。因此，若要回答最初的问题，区分二者的目的是什么，有什么意义与功能，似乎以上争论并没有很好回应这个问题，也有些难以回应。

 与此同时，学者们发现概念的多与繁杂反而有可能带来负面效果。于是观点渐渐从过去的“抽象危险犯与行为犯”何者下属于何者的思路，转化为是否有必要废止其中之一，以消除理论上无用的繁杂分类。对此在早期的研究中，有学者认为抽象危险犯混淆了危险犯与行为犯的界限，因此应当放弃抽象危险犯这一概念，近年也有类似的观点认为实害犯属于结果犯，危险犯属于行为犯，因此完全没有必要使用“实害犯与危险犯”这一组概念。但同时亦有与之相反的观点认为，行为犯与结果犯这对概念的作用是非常有限的，因此应当放弃使用。通常所认为的行为犯，大多数应该理解为抽象危险犯，这样也于有利于反证出罪。

 对此，本文能够认同的是：刑法中概念的形成与类型的划分需要具有一定的目标。但是，这个目标并不全然以解决实际问题为导向，换言之，对于概念冗杂、实践中意义不大，因此需要废止某一概念或分类的观点，还需要慎重考虑。原因在于，建构复杂多样的概念并不是为了把简单的问题复杂化，它是在研究所谓简单问题时的“过程”，或者称之为“视角”。研究中的“复杂化”与实践中的“简明易懂”并不是对立面。行为犯与抽象危险犯在看待刑法分则罪名时是两个不同的视角，尽管存在“包容与被包容”“相互交叉”等看似混乱的关系，但并不妨碍它们在各自的视角中分析刑法分则罪名的规定与实质内涵，这对于实务中如何具体适用法律条文意义重大。刑法分则罪名的表述有许多值得研究之处，而对立法者“简明”的语言表述进行深刻的阐释与理解，正是研究者的目标之一。倘若依有些观点，“危险犯完全隶属于行为犯”，就很难阐释我国刑法分则中类似于“尚未造成严重后果……”“足以产生……危险”这样的实定法表达。尽管学者的初衷是让刑法回归“简单”，但如此也仅仅是形式上看着简单而已，需要面对的实践问题还是没有得到解决。

四、结语：抽象危险犯的“分类”研究思想

 危险犯的分析与归类，或许比想象中要复杂，涉及到国外理论与本土化，各种名词的出现与引入，加深了抽象危险犯视域内的复杂。但是不论是“准抽象危险犯”“具体危险性犯”“适格犯”还是“累积犯”都围绕着一个核心在对危险犯进行剖析与建构：什么样的危险犯可以在具体的案件中判断危险？什么样的危险犯不需要经过这个步骤（或者无法经过这个步骤）？以及更为具体层面的如何判断危险？这样的分析与划分既是对现行实定法的回顾与解释，同样也对未来立法提供依据与参考。

 以往研究被诸多“冗杂”的概念所困扰，本文对厘清概念做出一些尝试。总结而言：（1）抽象危险犯与行为犯的纠葛主要来自于理论分类产生的先后顺序以及背后犯罪论体系和违法论根基的理论转变。不能无视刑法理论的更替，在处理好新旧关系之前，也不用急于废止何种概念。（2）抽象危险犯与具体危险犯的分类依据直接源于分则罪状的形式表述，但这种分类随着实践经验与学者研究的积累与深入，带来认知上的转变，危险犯领域开始重新分类的尝试，于是出现准抽象危险犯、适格犯、抽象危险性犯等新的概念。（3）累积犯、预备犯等概念的提出，在域外源于对“某一类”特定犯罪的研究，对我国而言，也存在类似的领域，对这些领域的研究以及域外概念的引入可以说是同时的。在分类的种种矛盾中，也看到了抽象危险犯性质的深刻性，这种深刻性或许是本身的，也或许是研究中被建构出来的，但重要的是归纳本身具有的意义并不是简单的理论游戏，而是尽量提供一种“同类犯罪下最合适的适用方法与标准”的探索。

 就抽象危险犯而言，分类归纳与研究是必要的。正如学者所总结的，抽象危险犯是一种集合性概念，在这一共同术语下，掩盖了不同种类的“风险创设类型”。不同的风险创设类型指向不同的处理方式，因此，对抽象危险犯分类研究的路径显得更为细致与实用。例如，危险驾驶罪与恐怖主义犯罪之间就存在很大差异，不论是保护法益的类型、抽象行为危险的典型程度、以及现实中发生害结果的概率等都存在差异。从司法实践中适用的概率来看，危险驾驶罪远高于恐怖主义犯罪，因此对于普通的社会成员影响更大，交通出行与绝大多数人日常生活息息相关。而恐怖主义犯罪尽管保护着更为关键的法益，宏观上看对于国家社会安全是最基本的，但对于普通的社会成员来说相对遥远。因此，适用中存在不同的考量因素，对酒驾行为考虑更多的是具体的规范训练与公民权利之间的平衡，同时要考虑到犯罪标签的负面效应；对于恐怖主义犯罪考量更多的是抽象与宏观意义上的国家与公民之间的关系，以及刑法的象征性意义。

 以上的研究结论表明，不同类型的抽象危险犯应当遵循不同的分析依据与逻辑，很难一概而论。这些差异意味着，抽象危险犯表面上看是一个“集合”的概念，总揽一群罪名，但实质上是一个较为“松散”的概念，相似的表征背后是不同的实质内容，不同罪名的适用与解释完全可以依循不同路径，遵从不同的刑事政策，这一点在司法实践中体现明显。因此，基于分则罪名类型化、个别化的分析是必要的。立法中，“理性扩张”与“集中扩张”的问题亦需要在此被讨论，不论是立法还是司法，结合具体的社会背景、具体的情况才能最大程度减少矛盾的产生。

 这也进一步再次揭示，对危险的控制并非必然是自由的对立面，预防与自由这对具有辩证关系的概念，无处不在地进行“拉锯”，但宏观上的拉锯结果并不是最重要的，更重要的是在具体而微的议题中，如何更好地衡平二者。因此，处罚抽象危险犯会限制部分自由，但同时也能够换取部分自由，是一个没有结论的结论，很难从抽象危险犯的设置推导出刑法的立场与态度。在本文看来，更多的是需要讨论具体而微的“合理性”与“有效性”问题，而非仅仅停留在宏观上的价值争论中，否则带来的仅仅是观念上的辩论，具体该如何处理仍然是悬而未决的问题。什么样的风险或危险，是可以被允许发生，可以被社会所包容的，什么样的危险又是需要尽量避免的，是需要具体问题具体研讨的，这也就是为什么，在不同的领域，需要具体分析的原因所在。食品、药品、枪支、交通安全是完全不同的领域，同样国家安全、社会秩序、经济管理秩序也是不同层级的问题。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：柏雪淳，东南大学法学院博士生