尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：非对称性立法  罪刑均衡  刑法结构  立法弹性  相对对称原则

一、问题的提出

对称性是自然世界固有的属性。诺特定理指出：任何一个对称，都有一个与之相应的守恒定律；同样的，任何一个守恒定律也有与之相应的对称。对称性是系统保持平衡的关键。刑法要保持自身的稳定和平衡，也需要遵循对称性。早在二百多年前，贝卡里亚就提出了犯罪阶梯与刑罚阶梯之间的对称理论。刑法的对称体现在很多方面，如刑法总则和分则的对称，犯罪阶梯与刑罚阶梯的对称，定罪量刑情节之间的对称，同类犯罪在主体、行为、法益等方面的对称。与此相对的是非对称性刑法立法。非对称性刑法立法是刑法对相同或者相似情况作不相同或者不相似的立法处理。我国刑法上的非对称性立法较为普遍。以对向犯为例，我国刑法仅处罚相对一方而不处罚另一方（如买卖毒品只处罚卖方）或者对相对两方设置不同入罪条件（如行贿犯罪入罪条件要严于受贿犯罪）和法定刑的情况比较普遍。这些非对称性刑法规范的设置既关乎罪责刑相适应原则和刑法平等原则的贯彻，也与罪刑法定原则有密切关联，还与刑法的结构和功能息息相关。

正是考虑到刑法立法的不平衡，2023年7月25日提交十四届全国人大常委会第四次会议初次审议的《刑法修正案（十二）（草案）》着力调整刑法的非对称性立法：一是将《刑法》第165条、第166条、第169条的犯罪主体由国有单位人员扩大至非国有单位人员，实现国有单位人员与非国有单位人员渎职行为的对称性入罪；二是修改《刑法》第387条、第390条、第391条、第393条的法定刑，促进贿赂犯罪法定刑的对称。此次刑法修正草案涉及的两方面在此前我国刑法理论上都存在较大的争论，并形成了区分论和统一论的对立立场。其中，对于国有单位人员与非国有单位人员渎职行为不同罪问题，区分论认为非公有制经济与国有经济在宪法上的地位并不平等，当前我国非国有单位内控制度不健全、管理不规范，对其适用渎职类犯罪应当特别慎重，两者不同罪是适当的。统一论则认为即使认为不同经济形式在宪法上的地位不同，也不意味着不同民事主体的财产受宪法保护的程度不同，在背信犯罪上不平等保护集体财产、私有财产缺乏实质依据。对于行贿犯罪与受贿犯罪不同罚问题，区分论认为在国家公职人员占据强势地位的情况下，行贿犯罪的发生具有被动性、被迫性，对行贿犯罪从宽处理有助于提高行贿人配合打击受贿犯罪的积极性。而且，贿赂犯罪双方“攻守同盟”的瓦解，特别需要口供等证据的支持。因此，“重受贿，轻行贿”的传统政策应继续坚持。统一论则认为“受贿与行贿一体两面，是一根藤上的两个‘毒瓜’，行贿作为贿赂犯罪发生的主要源头，行贿不查，受贿不止，姑息行贿就是在放任腐败”；“受贿行贿一起查”彰显了反腐败“零容忍”政策的要求，其重点是对行贿的从严查处。可见，刑法立法的对称与非对称分歧在很多问题上都存在。

“非对称性”意味着不同事物之间具有强弱、优劣与高下之分，既不能相互还原或者归结，也不能以对立统一等思维形式来表征。非对称性刑法立法不等同于刑法立法的过度类型化现象，因为无论刑法分多少条款、多少罪名对同类问题进行分别立法（如金融诈骗罪专节下设了八个具体的金融诈骗犯罪），只要条文内含的规则要素之间保持相同或者相似，都不属于非对称性立法。非对称性刑法立法是对我国刑法规定的平等原则、罪责刑相适应原则的考验和挑战。对我国刑法大量存在的非对称性刑法立法，需要结合非对称性基本原理，审慎把握和认真反思。

二、非对称性刑法立法之现状：前提、类型与态势

（一）分析前提

非对称性刑法立法建立在非对称性思维之上。非对称性刑法立法的分析前提是非对称及其关系。

1.非对称的基本判断

在哲学上，非对称是事物或运动以一定的中介变换时出现的变化性和差异性。对非对称性的判断需要着重把握三个基本方面。

一是非对称的前提。非对称性以某种同一性为前提，是包含同一的差异。事物的对称主要包括空间对称（形象对称和结构对称）、时间对称（事物运动变化前后的相似）和概念对称（集合内概念关系的对称）。非对称则相应表现为空间非对称、时间非对称和概念非对称，反映的是事物变换过程中的差异性，但这种差异也不是绝对的差异，是包含同一的差异，完全无关的两类事物间无所谓对称和非对称。发现事物之间的某种同一性是非对称判断的前提。

二是非对称的内容。非对称性反映的是事物或者事物内部在空间、时间和概念上的不均衡关系，即存在非对称关系。“概念的对称和非对称反映了事物本质内容的对称和非对称。”在逻辑学上，关系判断通常由关系者项（反映一定关系承担者，常用“a”“b”“c”……表示）、关系项（表示各关系者项之间关系的概念，常用“R”表示）、量项（表示关系者项数量的概念，如“所有”）三部分组成。对于两个个体a、b，如果aRb真，bRa也必真，则关系R为对称关系；如果aRb真，但bRa有时真有时假，则关系R为非对称关系。例如，甲收受了乙的贿赂，甲构成犯罪，但乙在有的情况下构成犯罪有的情况下又不构成犯罪，甲与乙在是否构成犯罪的关系上是非对称关系。

三是非对称的性质。非对称的本质是差异性，即事物与事物之间、事物内部存在差异，并通常表现为要素不相同、结构不均衡、功能不协调。对于事物而言，非对称具有两面性，即非对称可能带来创造性但也可能带来破坏性。以《刑法修正案（十一）》将刑事责任最低年龄降至12周岁为例，该非对称性立法创新了刑事责任年龄制度，但也打破了我国刑法上的不满14周岁刑事责任年龄界限，颠覆了刑事责任年龄制度的原有构造，会带来一定的制度冲击和适用挑战。

2.非对称的关系种类

非对称关系反映的是系统之间、系统内个体之间关系的非对称性。非对称性关系应用到现实生活中主要存在两种基本类型。

一是对向关系，即反映关系者项之间作用与被作用关系的非对称性。例如，甲爱乙，但乙不爱甲。在甲与乙的爱情关系上，两者是不对称的，但甲与乙之间反映的爱与被爱关系是互为对象的主客体关系。这反映在刑法上的典型例子是对向犯的只罚一方或者异罪异刑。例如，男性强行与女性发生性关系属于强奸，但女性强行与男性发生性关系不属于强奸。在强行发生性关系上，男性与女性互为行为的对象，但两者在是否构成强奸罪的关系上是不对称的。

二是对应关系，即反映关系者项之间对应与被对应关系的非对称性。对应也是对称的一种形式，是具有应答性的对称关系。例如，人的左手和右手是相互对应的，缺少左手或者右手对于人的手来说都是不对称的。这反映在刑法上的例子是，在《刑法修正案（十二）（草案）》通过之前，国有公司、企业的人员非法经营同类营业的行为是犯罪，但非国有公司、企业的人员非法经营同类营业的行为不是犯罪。在非法经营同类营业上，国有公司、企业人员与非国有公司、企业人员之间不具有对应关系，是不对称的。一般而言，对应关系的判断需要放在某个更上级的类内才能判断其是否对称。从关系者项上看，被用于判断是否存在对应关系的关系者项可以是主体（如非法经营同类营业的国有公司、企业人员与非国有公司、企业人员），也可以是对象（如被拐卖的妇女、儿童与不属于儿童的男性），还可以是行为等。

（二）立法类型

对称性是法律的基本要求。“古往今来，我们人类的任何一条法律、任何一项教谕，都是基于‘对称性’原则的，我们试图纠正不平衡或弥补非对称性。”历史上著名的同态复仇法则“以眼还眼、以牙还牙、以血还血”就是法律对称性原则的典型例证。但刑法中的非对称性也是客观存在和不可避免的，且既体现在刑法立法上也体现在刑法解释适用上。例如，对于同样的虚开发票行为，我国最高司法机关针对《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪进行了限制解释，规定须具备“骗取税款目的或者造成国家税款损失”条件，但针对《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪则没有作这一限制解释。两者具有不对称性。从功能上看，刑法的非对称性解释主要是为了弥补立法的不足，其影响的范围往往较小，但刑法的非对称性立法则具有更大范围的影响，也更受关注。在我国刑法立法中，非对称性刑法立法既体现在《刑法》总则中，也体现在《刑法》分则中。

1.《刑法》总则的非对称性立法

我国《刑法》总则中的非对称性立法包含前述非对称的对向和对应关系，且条文众多，主要表现为五种情形。

一是《刑法》第7条属人管辖与第8条保护管辖在双重犯罪原则上的非对称。《刑法》第7条对中国公民境外犯罪，没有像第8条对外国人在境外对中国国家或者公民犯罪一样规定“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，呈现出对境外犯罪不同主体规定的处罚条件不对称。

二是《刑法》第17条对不满18周岁的未成年人犯罪与第17条之一对老年人犯罪规定的从宽处罚原则非对称。《刑法》第17条第4款规定对犯罪时不满18周岁的人规定“应当从轻或者减轻处罚”，但第17条之一对已满75周岁的人犯罪规定“故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”，两者从宽处罚原则的内容不完全对称。

三是《刑法》第18条对尚未完全丧失责任能力的精神障碍人与第19条对又聋又哑的人或者盲人犯罪规定的从宽处罚原则非对称。刑法对前者规定的是“可以从轻或者减轻处罚”，对后者规定的是“可以从轻、减轻或者免除处罚”，两者从宽处罚原则的内容不完全对称。

四是《刑法》第22条对预备犯与第24条对中止犯规定的从宽处罚原则非对称。《刑法》第22条对预备犯规定的是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，第24条对中止犯规定的是“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。这意味着对于造成损害的预备犯和预备中止犯，对前者的处罚（“可以免除处罚”）可能轻于后者（“应当减轻处罚”）。

五是《刑法》第30条对犯罪单位与《刑法》分则对被害单位规定的范围非对称。《刑法》第30条的犯罪单位范围仅限于“公司、企业、事业单位、机关、团体”，且司法解释将独资、私营公司、企业、事业单位成立单位犯罪主体仅限于具有“法人资格”的情形。但是，《刑法》分则对被害单位的规定基本上都包括了所有单位（如《刑法》第271条规定的职务侵占罪与第382条规定的贪污罪的被害单位合并起来就包含了所有的国有和非国有单位），两者的主体范围非对称。

上述情形中，第一至第四种情形反映的是对应关系中的非对称性刑法立法，第五种情形反映的是对向关系中的非对称性刑法立法。

2.《刑法》分则的非对称性立法

我国《刑法》分则主要是规定具体的犯罪和法定刑，且主要反映罪与罪的对称、罪与刑的对称，但也存在许多非对称性立法，主要包括两类情形。

第一，罪与刑的非对称性刑法立法。罪责刑相适应要求刑罚的轻重应当与犯罪的严重程度相适应，轻罪轻罚，重罪重罚，同罪同罚，罚当其罪。合理的罪刑阶梯设计要求刑法立法科学、正当。罪与刑的非对称表现为犯罪的严重程度与刑罚的严厉程度不对称，这在我国《刑法》分则中有很多体现，并主要表现为同类犯罪的法定刑相差过大。以渎职罪为例，《刑法》第397条针对滥用职权罪、玩忽职守罪规定了相同的刑罚，且法定刑幅度都包含了两档，即“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”；徇私舞弊犯这两罪的，其对应的两档法定刑被提高至“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”。但是，《刑法》第413条第2款动植物检疫失职罪（法定最高刑为三年有期徒刑），第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（法定最高刑为五年有期徒刑），第416条第1款不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（法定最高刑为五年有期徒刑），第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪（法定最高刑为三年有期徒刑），第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪（法定最高刑为三年有期徒刑）的法定刑，都要显著低于《刑法》第397条及其他特殊渎职犯罪的规定，反映出罪与刑的非对称。

第二，罪与罪的非对称性刑法立法。犯罪成立的核心要件是主体、行为和对象。罪与罪的非对称性立法表现为在某些或者全部要件同一的情况下，行为是否成立犯罪、成立轻罪还是重罪的非对称，主要体现为罪与非罪、轻罪与重罪的非对称性立法。

一是罪与非罪的非对称性刑法立法。在对应关系中，主要表现为刑法对相同的行为，有的规定为犯罪，有的没有规定犯罪。例如，《刑法》第168条规定了国有公司、企业、事业单位人员渎职犯罪，但没有规定非国有公司、企业、事业单位人员渎职犯罪，使得同样具有职务身份的国有公司、企业、事业单位人员和非国有公司、企业、事业单位人员，前者的普通渎职行为可以构成犯罪，后者的普通渎职行为不可以构成犯罪。在对向关系中，这主要表现为刑法对于对向行为，有的规定为犯罪，有的没有规定为犯罪。例如，《刑法》分则第三章第一节的生产、销售伪劣商品罪在买卖关系中都只规定了销售方的行为可构成犯罪，未规定购买方的行为可构成犯罪。同时，在一些对向犯中，刑法规定的犯罪成立条件存在显著不同，也使得两者在罪与非罪上呈现出不对称性。例如，《刑法》第389条针对行贿罪规定必须“为谋取不正当利益”才能构成犯罪，但是，《刑法》第385条针对受贿罪则没有规定这一条件。

二是轻罪与重罪的非对称性刑法立法。在对应关系中，这表现为刑法对相同行为，有的规定为轻罪，有的则规定为重罪。例如，同样是单位行贿，我国《刑法》第393条规定单位向国家工作人员行贿的法定刑是“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；但是，第164条第3款规定单位向非国家工作人员行贿的法定刑是“对单位判处罚金”，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在法益上，对国家工作人员行贿的法益侵害性要大于对非国家工作人员行贿，但是，《刑法》第393条规定的法定刑却要明显轻于第164条第3款规定的法定刑，属于重罪轻罚，反映了轻罪与重罪的非对称性。在对向关系中，这表现为刑法对一些对向行为双方规定的法定刑存在显著不同。例如，《刑法》第390条针对行贿罪规定的法定刑要高于第383罪针对受贿罪规定的法定刑，且因情节的不同，实务中出现了对行贿的量刑明显高于对受贿的量刑的极端案例。例如，被告人邹某为低价拍得某不良资产包给方某行贿了14万余元，以600万元的价格拍得价值2057万余元的房产、土地使用权，致使国家利益遭受1457万余元损失。邹某因“造成直接经济损失数额在五百万元以上”被以犯行贿罪判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元。方某则被以犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元。

（三）整体态势

过去数十年间，我国非对称性刑法立法增加趋势明显。对此，可从三个方面把握其整体态势。

第一，立法现状：非对称性刑法立法现象突出。从刑法立法条文数量上看，当前我国刑法中的非对称性立法现象十分突出。笔者以对向关系中的非对称性刑法立法为对象，以“买卖”“销售”“购买”“出售”“收购”“行贿”“贿赂”“受贿”等八个关键词进行刑法用语检索，结果发现刑法中这些用语的使用频率都较高：“买卖”15处，“销售”51处，“购买”8处，“出售”23处，“收购”10处，“行贿”12处，“受贿”7处，“贿赂”7处。所涉刑法条文多达120多条。其中，除了规定“买卖”、个别并列规定“出售”“购买”的条文外，其他条文体现的都是非对称性刑法立法。而这些只是我国刑法非对称性立法的一部分，还不包括因为司法解释导致的大量实质性非对称立法。因此，无论是从刑法条文数量还是从刑法条文内容上看，我国刑法的非对称性立法现象都很突出。

第二，立法动因：非对称性刑法立法行为主动。我国1979年《刑法》只有192条，其中总则条文89条、分则条文103条。之后，我国适应社会形势的变化主动进行了大量新的立法，先后颁行了25部单行刑法，并在107部经济、民事、行政、军事等方面的法律中附设了罪刑条款（即附属刑法），刑法条文数量急剧增加。1997年全面修订后的《刑法》共452条，其中总则条文101条、分则条文350条、附则条文1条。此后经过13次刑法修正（11个刑法修正案、1部单行刑法、1个修改决定），目前我国刑法立法条文数量已增加至506条（11个刑法修正案增加了53个条文、单行刑法增加了1个条文），其中总则条文103条、分则条文402条。可见，1979年至今的44年间，刑法总则条文只有少量增加，分则条文增加了好多倍。其中，刑法增加分则条文的主要方式是不断增加新罪。这导致了具有对应关系或者对向关系的犯罪增加，对应关系或者对向关系中非对称性刑法立法也随之增加。因此，非对称性刑法立法的增加是刑法主动立法的结果。

第三，立法结构：非对称性刑法立法类型复杂。从我国刑法立法条文上看，对应关系和对向关系中的非对称性刑法立法涉及的刑法条文都较多，整体呈现两种非对称性立法并重的态势，但内部方式复杂多样。以“诈骗”“骗取”为关键词进行检索，发现我国《刑法》使用“诈骗”一词有21处，使用“骗取”一词有29处；以“国家工作人员”为关键词进行检索，发现《刑法》使用“国家工作人员”一词有32处；以“国有”为关键词进行检索，发现《刑法》使用“国有”一词有53处。这些词都反映了不同的对应关系（如国家工作人员与非国家工作人员、国有与非国有、合同诈骗罪与集资诈骗罪等），其中包括了大量非对称性刑法立法规定。但在非对称方式上，对于相同的诈骗行为，刑法区分不同犯罪的方式多元，分别是以行为方式（如合同诈骗罪）、行为手段（如招摇撞骗罪）、行为对象（如集资诈骗罪）、行为主体（如骗取型职务侵占罪）等，呈现出复杂的局面，并设置了不同的法定刑。

三、非对称性刑法立法之问题：基于对称性破缺的反思

（一）问题表征

对称性破缺是在事物自身或外力作用下，打破事物原有对称、平衡、稳定状态使事物出现非对称、不平衡、不稳定的动态发展过程。其中，因外部原因造成的非对称是诱导破缺，由事物自身内部原因造成的非对称是自发破缺。对称性破缺是非对称的形成过程，非对称是对称破缺的结果。由对称性刑法破缺形成的非对称性刑法立法，会对刑法造成多方面的冲击。

1.非对称性刑法立法的结构冲突

大量非对称性刑法立法会对刑法的整体结构、规范结构和制裁结构产生不同程度的冲击。

第一，过多的非对称性刑法立法会导致刑法整体结构失稳。刑法整体结构反映了刑法章节设置、规范分布的关系。对称性是刑法整体结构保持平衡的基本要求。从此角度看，当前我国非对称性刑法立法过多的状况已经明显影响了刑法结构的稳定，主要体现在刑法分则的犯罪分类上。以诈骗犯罪为例，我国刑法规定的诈骗犯罪罪名多达15个，被分散在我国《刑法》分则的第三章（如集资诈骗罪）、第五章（如诈骗罪、职务侵占罪）、第六章（如招摇撞骗罪）、第七章（如冒充军人招摇撞骗罪）、第八章（如贪污罪）。其中，《刑法》分则第三章又涉及第五节（如信用卡诈骗罪）、第八节（如合同诈骗罪）。这些诈骗犯罪本质上都是以诈骗方法取得他人财物，却因主体身份、行为手段等的不同被规定为不同的具体犯罪并规定了差异程度不同的法定刑，且被分散规定在《刑法》分则的不同章节当中。其最直接的影响是导致我国《刑法》分则整体结构的混乱和稳定性缺失。

第二，不必要的非对称性刑法立法会导致刑法规范结构失当。非对称性刑法立法将原本相同、相似的刑法规范被分解为多个不同的刑法规范。但客观地看，我国刑法中的很多规范的分解不是必要的。以我国《刑法》分则第九章渎职罪的规定为例，除了《刑法》第397条规定的玩忽职守罪、滥用职权罪，该章还规定了35个特殊的渎职犯罪罪名。姑且不论对渎职犯罪作如此细分有无必要，仅从刑法规范的设置上看，就导致刑法立法的不对称和刑法规范的结构性失衡。“渎职罪法定刑配置（刑罚种类、法定刑幅度、最高刑期）存在着个罪的法定刑配置不能做到罪责刑相适应、章内的罪与罪之间法定刑配置不平衡、配置的刑罚种类偏少等。”例如，《刑法》第403条第1条要求滥用管理公司、证券职权罪的成立必须具备“徇私舞弊”要素，否则不能构成该罪。这与《刑法》第397条关于玩忽职守也可构成渎职罪的规定明显不对称。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）规定，对特殊主体因不具备徇私舞弊等情形，不符合特殊渎职犯罪规定，但其滥用职权、玩忽职守行为本身符合《刑法》第397条第1款的一般规定，可以滥用职权罪、玩忽职守罪定罪处罚。但这仍无法避免渎职犯罪规则存在的结构性缺陷问题，会造成轻罪与重罪的新的结构失当（即按《刑法》第397条第1款针对一般滥用职权进行的处罚会明显高于第403条针对徇私舞弊情形下滥用职权的处罚，因为《刑法》第403条的处罚要轻于第397条）。

第三，不合理的非对称性刑法立法会导致刑法制裁结构失衡。非对称性刑法立法不仅可以体现在行为模式上，也可以体现在刑事制裁上，还可以因为刑事制裁的原因反过来影响行为模式。以单位行贿罪为例，《刑法》第393条对单位行贿罪（法定最高刑为五年有期徒刑）规定了明显低于行贿罪的法定刑（法定最高刑为无期徒刑）。这一非对称性刑法立法给了个人行贿行为潜在的逃避空间，实务中将个人行贿往单位行贿辩护成为很多行贿案件的主要辩护理由，并可能导致我国刑法关于行贿犯罪的制裁结构失衡和《刑法》第390条关于行贿罪的刑事制裁失效。为了弥补这一立法缺憾，司法实践中不得不对单位行贿罪进行限制，不仅要求以单位名义、为单位利益，而且还要求体现单位意志等。但这一限定反过来又会约束单位犯罪的成立范围，导致在单位与直接责任人员同处罚的犯罪中一些本该认定为单位的行为被认定为个人行为，使得单位脱罪，进而形成一个单位犯罪非对称入罪的死循环。而造成这一局面的原因在于非对称性刑法立法。这也是《刑法修正案（十二）（草案）》提高单位行贿罪法定刑的重要原因。

2.非对称性刑法立法的价值冲突

非对称性刑法立法的价值支撑是罪刑法定原则所要求的明确性。“刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的，以便让大家能够以此约束自己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法获取。”对相同或者类似情形作不同的刑法立法规定，能够使得刑法条文的内容更加明确、具体。但是，过多的非对称性刑法立法容易导致罪刑法定原则滑向绝对化的泥潭，进而导致更深层次的刑法价值冲突，并在价值弥补中形成新的冲突。

第一，平等价值的冲突螺旋：对应关系中的非对称性刑法立法冲突。平等是一切法律的价值追求，刑法平等包含了立法平等、司法平等和守法平等。对应关系中的非对称性刑法立法反映的是刑法立法的横向非对称。这一非对称性刑法立法是针对相同或者相似情形作不同的立法处理，常常面临刑法平等价值的不足问题。例如，我国刑法针对国有公司、企业人员的背信行为规定了多个具体犯罪（如《刑法》第165条至第169条），但未规定非国有公司、企业人员可以成为这类犯罪的主体。这客观上形成了刑法立法的不平等，即同样是失职行为造成单位的巨大损失，在国有单位内的人员可构成犯罪，但在非国有单位内的人员不能构成犯罪，这既是对国有单位人员的不平等，也是对非国有单位财产保护的不平等。“平等是同种情况同种对待、不同情况差别对待。”为了填补这一立法上的不平等，司法实践中采取了对国有公司、企业人员进行扩张解释和扩大适用的做法，将所有国有独资、控股、参股企业内经党组织研究决定任命的人员都纳入国有公司、企业人员的范围。这在一定程度上缩小了对两类主体之间的刑法不平等评价。但在当前我国不断加强公司、企业党组织建设的情况下，也客观上形成了国家参股公司、企业所有管理岗位的人员都属于国有公司、企业人员的不合理状况，背离了刑法对国有公司、企业专门立法的本意，也背离了刑法上国家工作人员（含国有公司、企业人员）的立法本意，造成了国有公司、企业与非国有公司、企业，国家工作人员与非国家工作人员新的刑法不平等，形成了刑法不平等的价值螺旋性冲突。

第二，均衡价值的叠加冲突：对向关系中的非对称性刑法立法冲突。均衡性也称相当性，是罪责刑相适应原则的基本要求，体现的是刑法的公正价值。对向关系中的非对称性刑法立法主要表现为刑法对具有对向关系的双方进行不同的立法。其非对称性可以表现在三个层面：一是在行为模式上与相对方的非对称立法；二是在刑事制裁上与相对方的非对称立法；三是在行为对比上与其他同类行为的非对称立法。例如，在行贿与受贿的对向关系中，我国刑法在行为模式上对行贿行为入罪增加了“为谋取不正当利益”要素，而普通受贿罪的成立不需要具备该要素，在刑事制裁上对行贿犯罪规定的法定刑却要高于受贿罪，在同类行为上对行贿罪规定的法定刑又要远高于单位行贿罪。这样一来，对行贿罪的非对称立法客观上形成了三个方面的叠加。同时，我国刑事司法对行贿犯罪的“为谋取不正当利益”条件进行了明显的扩大适用，反过来又加剧了行贿罪与受贿罪在法定刑和刑罚适用上的反差，导致对部分行贿罪的处罚要明显重于受贿罪，进而形成多重价值冲突。

（二）问题溯源

刑法由对称性立法到非对称性立法、由对称性司法到非对称性司法，是对称性刑法立法的破缺过程。在系统论上，对称性破缺是对称元素的丧失，或者出现不对称因素，导致原来具有较高对称性的系统出现不对称或者对称程度降低的现象。对刑法规则要素的评判变化（包括对既有规则要素的认识变化和未有规则要素的增减），是对称性刑法立法破缺、非对称性刑法立法增加的根源，而对刑法规则要素的过分主观化认识，则是放大因素。

1.问题之本源

对于非对称性刑法立法增多的原因，有的观点认为是刑法的过度类型化。刑法过度类型化思维不仅打乱了“不典型”与“典型”的关系，而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出的规范的混乱。但笔者认为，类型化与非对称性刑法立法并无必然联系，非对称性刑法立法是对相同或者相似情况作明显不同的处理，类型化增强完全可以局限在对相同或者相似情况作更细化的相同或者相似处理，而没有必要作明显不同的规定。从系统学的角度看，对称性之所以会发生破缺，其根源在于系统要素之间的非线性相互作用。刑法条文是刑法规则的承载。法律规则由行为模式和法律后果组成，体现在刑法规则上是行为模式和制裁。其中，行为模式又涉及行为主体（核心是刑事责任能力）、行为主观面（核心是认识和意志）、行为方式（核心是行为类型）和行为法益等。“必须在以抽象方式规定的构成要件中反映出生活事实的本质，才能将规范事实与现实具体相联系。”从规则要素的角度看，相同或者相似的构成要素，刑法规则应当相同或者相似，刑法条文的表述也应当相同或者相似，刑法因而表现出对称性。非对称性刑法立法是刑法规则要素的不对称刑法评价。

第一，既有要素的非独立判断与非对称性刑法立法。刑法规则要素中行为模式与制裁之间应当具有对称性，但这种对称关系建立在行为模式、法律制裁及两者之间对应关系的主观评价之上。对于相同或者相似情况之所以会给予明显不同的刑法评价，关键在于对刑法规则既有要素评价的不独立而引起的非对称评价。

根据破缺原因的不同，对称性破缺有诱导破缺与自发破缺之分。刑法规则要素的非独立判断是在规则要素不变的情况下因外因的作用而作出前后不同的判断，即刑法规则既有要素的差异性在外因的作用下被放大甚至歪曲。以贪污罪和职务侵占罪为例，其行为主体、罪过、行为方式和法益都高度相似。但在不同时期，对这两个犯罪规则要素的判断却有所不同。例如，贪污罪侵害的法益是公共财物的所有权（对应的是公有制经济），职务侵占罪侵害的法益是非公单位的财物所有权（对应的是民营经济）。过去认为，公有制经济与民营经济在国民经济中的地位有所不同，对公共财物所有权的侵害，其危害性要大于对非公单位财物所有权的侵害，贪污罪由此被赋予较之职务侵占罪更严厉的刑事制裁。但随着民营经济在我国国民经济中地位的上升，公有制经济与民营经济的地位和重要性已日益接近，贪污罪与职务侵占罪的法益侵害性亦逐步接近，对贪污罪与职务侵占罪规则要素的评价由此也发生了变化，《刑法修正案（十一）》提高职务侵占罪的法定刑反映的正是这一评价的变化。对刑法规则既有要素的非独立判断，一方面容易导致刑法立法的不客观，不能反映刑法规则要素之间的真正差异和刑法规则真实的社会价值，另一方面容易导致刑法立法的不稳定，易因外因的作用而发生规则要素评价的变化，进而产生大量非对称性刑法立法。正如有学者所称，社会政治与经济的发展状况决定了刑法立法的走向，刑事政策对于刑法立法有着直接的指导意义，但它们与刑法立法应各就其位，不能越俎代庖、互相替代。

第二，未有要素的隐性增减与非对称性刑法立法。刑法规则要素的增减有显性与隐性之分。前者表现为在刑法的不同条文中增减规则要素导致刑法立法的非对称性，如对收买妇女、儿童行为，《刑法》第240条第2款通过增设“以出卖为目的”，将其与《刑法》第241条的规定相区别，形成非对称性立法。后者表现为在刑法条文之外变相增减规则要素导致刑法立法的非对称性，如对于行贿与受贿应否同处罚问题，反对者的一个重要理由是对两者同处罚会导致行贿者与受贿者形成攻守同盟，不利于查处受贿这一反腐重点，实际上是隐性增加了刑法规则的判断要素（即是否有利于查处犯罪）。

同样的情况也存在于特殊群体犯罪从宽的非对称性刑法立法上。我国刑法针对未成年人、怀孕的妇女、老年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人、盲人或者又聋又哑的人等都有从宽处罚的规定，但对这些群体从宽的刑法规则要素并不完全相同。其中，对未成年人、老年人既规定了犯罪时从宽也规定了审判时从宽，体现了刑事责任能力和人道性的双重评价标准；对尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人、盲人或者又聋又哑的人只规定了犯罪时从宽，只体现了刑事责任能力标准；对怀孕的妇女只规定了适用死刑从宽，只体现了人道性标准。但对于精神障碍人、哺乳期妇女、严重残疾者等特殊群体，既未规定犯罪时从宽也未规定审判时从宽。这反映出我国刑法立法在规则要素考虑上的差异性与随意性，变相对刑法规则判断的要素进行了增减。同样的情况也出现在了刑法解释上。例如，《刑法》第260条对虐待罪的对象规定必须是“家庭成员”，但司法适用中将之扩大到“婚前同居”的人。

总之，刑法规则要素的隐性增减必然导致刑法规则的改变，进而要求进行非对称性的刑法立法。非对称性刑法立法的大量设置会打破刑法的对称结构，导致刑法功能失调。

2.问题之扩大

对刑法规则既有要素的非独立判断和未有要素的隐性增减是非对称性刑法立法的根源。其中，刑法规则要素判断和隐性增减所呈现出的明显主观化，则是非对称性刑法立法的扩张性因素，并主要表现为缺乏精确、客观的标准建立科学的罪刑阶梯，而过多采用经验的混合判断。

第一，经验判断与非对称性刑法立法的扩张。经验反映的是人的主观认识。在缺乏科学化、精确化工具的情况下，对非对称性刑法规则要素之间的差异及其程度只能依靠经验进行把握。例如，我国《刑法》第360条曾有一个第2款规定了嫖宿幼女罪，并在当时形成了强奸罪、奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的三分立场，相关刑法条款规定的构成要件也不相同，属于非对称性刑法立法。之所以要在强奸罪之外专门设置嫖宿幼女罪，是因为在观念上认为嫖宿幼女与奸淫幼女存在一定的差异，如嫖宿是以金钱为对价的且卖淫女具有职业性。但这对幼女的性权利保护有何影响，并没有明确的标准。这种立法属于经验立法，缺乏明确、客观的依据。在贵州习水公职人员嫖宿幼女案引发广泛社会关注后，嫖宿幼女罪的设立被认为会导致少女的污名化而受到较大的批评，并很快被《刑法修正案（九）》废除。类似的情况是，我国刑法中的对非国家工作人员行贿罪（第164条第1款），对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（第164条第2款），对有影响力的人行贿罪（第390条之一），对单位行贿罪（第391条），单位行贿罪（第393条）都可以由单位构成，但只有对有影响力人的行贿罪、单位行贿罪单独规定了直接责任人员较轻的法定刑，也只对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪未规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。对于这里的非对称性刑法立法，也缺乏客观、精确的标准，属于经验性立法。经验判断容易导致刑法立法欠缺稳定性，也容易因主观经验放大不同规则要素的差异，导致非对称性刑法立法的扩张。

第二，混合判断与非对称性刑法立法的主观化。刑法理论上将影响定罪量刑的因素统称为情节，但刑法上的情节类型众多，如可分为定罪情节和量刑情节，定罪情节又可分为具有定性性质的定罪情节和具有定量性质的定罪情节，量刑情节又可分为从宽情节和从严情节等。对具体犯罪的刑法立法而言，决定犯罪立法的应当是犯罪构成要件，核心是主体、罪过、行为和法益。但从我国刑法立法的影响因素看，影响具体犯罪立法的因素，并不限于犯罪构成要件，特别是针对法定犯的立法，政策、社会舆论、治安形势、国际社会要求等都是影响刑法立法的重要因素。这些因素纳入刑法立法者的经验范围，会混合地影响立法者和司法者对刑法规则要素的判断。例如，在妨害公务罪与袭警罪，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的自洗钱上的非对称性刑法立法上，虽然也有法益的判断，但更多的是考虑立法的社会效果甚至国际合作要求等，是一种混合的经验判断。此前受到不少学者批判的象征性刑法立法和情绪性刑法立法，则主要是因应社会舆论作出的反应，缺乏对刑法规则要素的客观判断。“情绪性刑事立法主要来源于易导致非理性结果的舆论。”这些非对称性刑法立法都反映出刑法立法的主观性。

“要素的非独立性使系统演化的结果呈现出复杂多样和随机选择性，会随时间、地点和条件的不同而变化，这使系统的演化具有了多重选择性。”刑法立法应当强调刑法规则要素的独立，尽量限制和避免刑法规则要素判断的主观化倾向。

四、非对称性刑法立法之合理化：由非对称到相对对称

（一）合理化目标

系统的对称性与非对称性在一定情形下会发生转化。当前我国刑法立法总体上仍然是一个对称性系统，但大量非对称性立法正使系统发生某种程度的破缺，导致了刑法立法的稳定性和均衡性受到不小的冲击。针对大量存在的非对称性刑法立法及其引发的问题，我国刑法应当削减非对称性立法，确立由非对称到相对对称的立法调整目标。

第一，平衡态与非对称性刑法立法调整目标。世界不是绝对对称，也不是绝对不对称，而是相对对称的。现代社会也不存在绝对对称的刑法系统和绝对不对称的刑法系统。“不对称性是无法绝对消灭的，最终一定会形成一个‘相对对称’的平衡关系。”相对对称的关键是保持刑法的平衡态或者近平衡态。“在平衡态和近平衡态，系统内部的相互作用是线性的，正是这种作用机制使得系统具有对内外各种扰动的‘抗拒力’和趋于均匀的特性。而在远离平衡态时，系统内部的相互作用转变为非线性的，在这种相互作用下，系统表现出对各种扰动的高度敏感性，一个轻微的扰动都可能被系统响应、放大而波及整个系统，从而迫使系统向着某个新的结构演化。”当前我国刑法立法的突出问题是对各种扰乱的高度敏感性，一个轻微的舆论因素都可能被放大，成为推动非对称性刑法立法的关键因素。这反映出我国刑法立法的平衡态不足。“法的安定性、正义性与合目的性从来都是法律理念的同等重要的组成部分。”刑法要保证其安定性，就要维持其平衡态，保持相对对称，增强对内外各种扰乱的“抗拒力”。由非对称到相对对称需要适当削减非对称性刑法立法。

第二，立法弹性与非对称性刑法立法调整目标。刑法立法存在刚性与弹性之分。“刚性部分保证法律体系具有一定的稳定性，而弹性部分则使该体系随着社会现实的发展相应地作出自我调整，在发生冲突时提供制度化的出口。”对称性刑法立法与非对称性刑法立法反映的刑法刚性与弹性程度不同。非对称性刑法立法要对不同刑法立法之间的差异性进行区分，要求更强的刚性；对称性刑法立法则能包容其中的差异性。“治理弹性是治理体系、治理能力现代化的重要特征，是实现有效治理、长效治理的必要条件。”过去，罪刑法定原则一直被认为是内敛的、保守的，拒绝规范之外的东西去影响定罪与量刑，其体现的是对刚性刑法结构的要求。但当代罪刑法定原则的发展已经由刚性的罪刑法定走向了弹性的罪刑法定，对刑法规范的要求也由绝对明确性向相对明确性发生转变。对称性刑法立法能够更好地解决“法的稳定性和开放性之间的紧张”，保持刑法立法的张力，提高刑法立法的前瞻性。因此，从合理维持刑法立法的刚性与弹性角度看，我国应当适当削减非对称性刑法立法，保证刑法立法的相对对称。

第三，司法改进与非对称性刑法立法调整目标。当前社会变化迅速，刑法立法本身的滞后性决定了刑法需要通过司法进行立法漏洞的填补。“刑事司法是刑法立法的具体运用，并起着补白、促进、改进刑法立法的作用。”但司法填补本身既不是单纯为了惩罚犯罪也不是单纯为了保障犯罪人权利，“适用法律最为迫切的目的还在于维持该系统的可信性”。从这个角度看，任何刑法立法都不能完全取代司法，而司法填补的核心是微调刑法立法的对称性与非对称性：针对对称性刑法立法的司法填补，使其能更好地满足个案公正的需要，对称性刑法立法由此可能变成相对对称的刑法立法；同样，针对非对称性刑法立法的司法填补，使其能更好地满足类案公正的需要，非对称性刑法立法由此可能变成相对非对称的刑法立法。从这个角度看，司法对立法漏洞的填补，就是为了更好地平衡对称性刑法立法与非对称性刑法立法，实现刑法的相对对称。

（二）合理化措施

以相对对称为目标，对当前我国非对称性刑法立法过多的状况，应当采取必要措施进行调整，以使刑法立法更加合理。

1.整体措施：以对称性为原则、以非对称性为例外

罪责刑相适应原则强调了罪责刑之间的对称性。其横向对称是罪与罪、责与责、刑与刑之间要对称，纵向对称是罪与责、责与刑之间要对称。这一原则要求刑法立法在整体上保持对称，非对称性刑法立法只能是例外。对于我国刑法立法调整而言，亟须解决的问题是非对称性立法作为刑法立法的例外性规定，应当遵循什么标准。对此，笔者认为，只有刑法规则要素和规则适用条件发生了“明显”改变时，才能进行非对称性立法。非对称性立法要自证具有充足的理由，并具体体现为“两个明显”的标准。

第一，规则要素的“明显”改变。这是非对称性刑法立法的首要标准。刑法立法的对称是建立在刑法规则要素相同或者相似的基础之上的。当刑法规则要素存在明显不同或者发生了明显改变时，刑法立法当然可以不对称。例如，《刑法修正案（十一）》对相对负刑事责任年龄在原有“已满十四周岁不满十六周岁的人”的规定之上，增设了“已满十二周岁不满十四周岁的人”的规定。这一立法的依据是“已满十二周岁不满十四周岁的人”的刑事责任能力提升，其实施的故意杀人、故意伤害案件明显增多也表明这一年龄段儿童犯罪能力的提高。“当今已满十二周岁不满十四周岁的人的辨认和控制自己行为的能力，与1980年代已满十四周岁的人辨认和控制自己行为的能力相等或相当，应当认为其中精神正常者对特定严重罪行具有刑事责任能力。”刑事责任能力是犯罪主体的实质要素，刑事责任年龄只是刑事责任能力的指征。因此，当未成年人的刑事责任能力状况发生明显改变时，相应的刑事责任年龄规则也要发生改变，形成非对称性刑法立法。

刑法规则要素的变化必须达到“明显”程度，才能进行非对称性刑法立法。以单位犯罪的直接责任人员承担刑事责任为例，直接责任人员作为单位人员实施犯罪与其作为个人实施犯罪的主要不同在于行为的动机，即是否“为了单位的利益”。在财产犯罪中，对“为了单位的利益犯罪”和“犯罪后将利益给单位”很难作出刑法规则要素“明显”不同的判断结论。从这个角度看，我国刑法对许多单位犯罪的直接责任人员规定的刑事责任明显轻于个人犯罪的刑事责任，但同时又对许多单位犯罪的直接责任人员规定的刑事责任与个人犯罪相同。这是矛盾的，也不合理。

刑法规则要素的“明显”不同包含二类情形。一是规则要素的数量明显不同。例如，抢劫罪与盗窃罪、诈骗罪都是财产犯罪，但抢劫罪在侵犯财产法益时还侵害了他人人身法益，其法益数量不同于盗窃罪、诈骗罪。对抢劫罪的刑法立法应当区别于盗窃罪、诈骗罪，形成非对称性刑法立法。二是规则要素的内容明显不同。这种情况多出现在刑法规则要素看起来相似但实际上并不相同的情形。例如，《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式包括“侮辱、诽谤”，这与《刑法》第346条规定的侮辱罪、诽谤罪很接近，但两者的对象不同，其法益差异明显，前者的对象是已过世的英雄烈士，后者是在世的自然人。刑法对两者的非对称性立法具有合理依据。

刑法规则要素的数量与内容不同也可能是立法变动造成的。例如，《刑法》第175条之一规定的骗取贷款罪与第186条规定的违法发放贷款罪具有对向关系，两罪的定罪标准变动形成多次交错的非对称性。1997年《刑法》只规定了违法发放贷款罪而没有规定骗取贷款罪，两者是非对称的；《刑法修正案（六）》增设骗取贷款罪并将其入罪门槛规定为“给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，同时将违法发放贷款罪的入罪门槛由“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失”，两者在入罪门槛上是基本对称的（即不仅考虑结果也考虑其他情节）；《刑法修正案（十一）》将骗取贷款罪的入罪门槛修改为“给金融机构造成重大损失”，但未修改违法发放贷款罪的入罪门槛，两者又变得不对称。

第二，规则适用条件的“明显”改变。这是非对称性刑法立法的补充标准。刑法立法的对称性应当在规则要素范围内进行考虑，这也是罪刑法定原则的要求。但在特定的情况下，刑法规则适用条件发生改变后可能导致刑法规则无法适用。正所谓徒法不足以自行，当适用条件发生重大改变且影响了刑法规则适用时，则也有必要进行非对称性立法或者对刑法作非对称性调整。例如，在《刑法》第158条、第159条规定虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪时，我国《公司法》规定公司的注册资本只能实缴（实缴登记制）。但是，2013年《公司法》修改规定了认缴登记制。这使得《刑法》第158条、第159条规则的适用条件发生了重大改变。正是基于这一原因，2021年全国人大常委会出台立法解释，规定这两个刑法条文只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，由此形成这两条规定在实行注册资本登记制度不同的公司的非对称性适用。应当说，刑法规则适用条件发生重大改变的情况是比较少见的，因此其作为非对称性刑法立法的标准只能是补充性的。对于以社会舆论等为由认定刑法规则的适用条件发生了变化而进行非对称性刑法立法，则是不妥当的。

2.具体措施：同类规则的刑法对称性立法回归

对称性刑法立法并不排斥对同类行为设置不同的刑法条款，而是排斥对同类行为设置规则不同的刑法条款。按照对称性要求，同类法律规则的刑法立法应当相对对称。对于我国刑法中不符合“两个明显”标准的非对称性刑法立法，应当进行对称性立法的回归。

第一，适当删改刑法规则的构成要素。非对称性刑法立法的突出表现是规则要素数量的不对称。对此，通过适当增减刑法规则的构成要素可以增进刑法立法的对称性。这涉及的刑法规定主要包括：（1）针对《刑法》第165条至第169条规定的国有单位人员渎职犯罪，删除“国有”要素，使其平等适用于国有单位人员与非国有单位人员，实现渎职犯罪的对称性立法；（2）针对《刑法》第186条（违法发放贷款罪）的入罪门槛，删除“数额巨大”要素，使其与《刑法》第176条之一（骗取贷款、票据承兑、金融票证罪）相对称；（3）针对《刑法》第191条（洗钱罪），删除自洗钱的规定，使其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定相对称；（4）针对《刑法》第236条（强奸罪）、第237条（强制侮辱罪），将“妇女”删改为“他人”，以实现男性与女性在性权利保护上的对称；（5）针对《刑法》第240条（拐卖妇女、儿童罪）、第241条（收买被拐卖的妇女、儿童罪），将“妇女、儿童”删改为“他人”，使年满14周岁的男性成为该罪对象；（6）针对《刑法》第388条（斡旋受贿）、第388条之一（利用影响力受贿），取消“为请托人谋取不正当利益”要素，形成受贿犯罪内部的对称平衡；（7）针对《刑法》第164条（对非国家工作人员行贿）、第389条（行贿罪）、第389条之一（对有影响力的人行贿罪）、第391条（对单位行贿罪）、第393条（单位行贿罪），取消“为谋取不正当利益”要素，形成行贿与受贿的对称。

第二，合理增设刑法规则要素或刑法规则。对于非对称性刑法立法中无法采用删减刑法规则要素方式进行的情况，则有必要合理增设刑法规则要素或者增设新的刑法规则。这涉及的刑法规定主要包括：（1）针对《刑法》第7条规定的属人管辖，增设“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”要素，形成与《刑法》第8条规定的保护管辖的对称立法；（2）针对《刑法》第30条规定的单位犯罪主体范围过窄，增设“等”或者“其他单位”的兜底性规定，以形成各种不同单位之间、犯罪单位与被害单位之间的对称；（3）针对《刑法》第49条（死刑适用对象的限制）、第72条（缓刑适用条件），增加规定精神障碍人、哺乳期妇女、严重残疾人（含盲人、又聋又哑的人），以实现特殊群体在人道化从宽上的对称。

第三，对称调整刑法处罚原则和制裁措施。这涉及的刑法规定主要包括：（1）对未成年人、老年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人、精神障碍人、盲人、又聋又哑的人、哺乳期妇女等特殊群体，应当结合刑事责任能力和人道性要素进行对称性刑法立法，规定基本相同的从宽处罚原则；（2）取消非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪的死刑，保持死刑与犯罪之间的对称性；（3）完善单位犯罪直接责任人员的处罚，与个人犯罪进行对照，对单位犯罪直接责任人员的从宽处罚最多只能体现在财产刑上，即在对单位判处罚金的同时，可以不判或者少判单位直接责任人员的财产刑，但应当审慎，要坚持个人犯罪与单位直接责任人员犯罪的制裁对称；（4）完善《刑法》分则犯罪与刑罚之间的不对称立法，避免轻罪重罚或者重罪轻罚，例如《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪不仅在犯罪成立上无法区分其与受贿罪、行贿罪的帮助犯，而且其法定刑（法定最高刑为三年有期徒刑）偏低，甚至要远远低于介绍卖淫罪（法定最高刑为十五年有期徒刑），明显不对称，应当取消《刑法》第392条的规定；（5）完善《刑法》分则不同犯罪之间的不对称法定刑，对相同或者类似的主体、罪过、行为、法益的犯罪，其法定刑应当相同或者接近，避免以犯罪起因、犯罪动机、行为方式、行为手段、行为时间、行为地点等非构成要素设置区别过大的法定刑。

五、结 语

非对称性刑法立法反映出立法者对相同或者相似情况的明显不同处理。刑法规则要素数量、内容和适用条件的明显改变会导致非对称性刑法立法。但立法者对相同或者相似情况作规则构成要素之外的考量或者过分放大规则构成要素的差异，会导致刑法的规则失当、结构失衡，影响刑法的功能和价值。“事物的结构决定功能，功能是结构的表达。”结构的对称决定了功能的对称。刑法立法应当坚持相对对称的立场，形成以对称性刑法立法为主、非对称性刑法立法为辅，且非对称性刑法立法应坚持以刑法规则要素为主要考量、以刑法规则适用条件为辅助考量。对于当前我国刑法立法中较为普遍存在的罪与非罪、此罪与彼罪、罪与刑、刑与刑之间的不平衡现象，应当通过增删改刑法规则的要素或者设置新的刑法规则、对称调整法定刑等措施，实现同类规则的刑法对称性立法回归。通过回归对称性立法，从功能的角度看，也只有当刑法立法恢复到相对对称的程度，刑法才能保证其平衡态或者近平衡态，才能在维持自身稳定的同时更好地抵抗干扰，维护刑法的安定性，进一步彰显并提升我国刑事立法水平。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第5期

作者：袁彬，北京师范大学刑事法律科学研究院教授