尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出

家庭作为一种独立生活单位，其内部运行与外部社会运转相对独立，因此发生的家庭内部冲突，很难为外界及时察觉并作出反应，受侵害一方也难以得到有效的公力救济与社会救助。同时，得因于传统的不平等性别结构与生理差异，在夫妻之间发生的家庭暴力中，女性在大多情况下扮演的是受害者角色。女性身处暴力周期之中，受恐惧与焦虑等情绪的影响，容易倾向选择极端的杀人方式，来实现自力救济。对于此类受虐妇女杀夫案，理论和司法实务中普遍认为，如果面对正在实施的家暴，妇女实施的杀人行为可以被认定为防卫行为，与之相对，发生在家暴间歇期内的妇女杀夫行为，在认定上则存在较大争议。在该情形下，受虐妇女由于难以在家庭暴力的过程中进行反抗，或曾经尝试过反抗，但由于之后遭受更加严重的暴力因此不敢反抗，因此出于无法忍受长期家暴或为预防下一次家庭暴力发生的目的，在先前的暴力行为已经结束，之后的暴力行为尚未发生的间歇期内，趁施暴者不备将其杀死，如以下三例：

案例1：“孙某红故意杀人案”

孙某红与辛某系夫妻，婚后长期遭辛某殴打，欲离婚遭辛某威胁未果。某日下午，孙某红在其租房内将事先准备好的大量安眠药捣碎放入饮料中，拿给正在喝酒的辛某饮用，待辛某昏迷后，持酒瓶、擀面杖猛击辛某头部，辛某后经抢救无效死亡。

一审中院以故意杀人罪判处孙某红有期徒刑八年，被告人提出上诉，二审中辩护人提出，被告人的行为系自力救济的正当防卫行为，二审高院经审理后认为，被告人孙某红的行为明显不符合法律对正当防卫的规定，辩护理由不成立，并最终维持原判。

案例2：“张某英故意杀人案”

张某英与杨某系夫妻，婚后四年经常受到杨某殴打。某日凌晨2时许，杨某再次酒后实施家暴，并持水果刀逼张某英喝掉一碗农药，遭到拒绝后，对张某英说“你不喝掉，就剁死你”之后，放下碗离开卧室。7时许，张某英走出卧室，见杨某在客厅沙发上休息，用木棒朝杨某后脑部连击数棒，随后打电话向公安局投案。当日，杨某经医院抢救无效死亡。

一审中院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑八年，被告人提出上诉，二审高院认为，被害人长期实施家庭暴力，具有有重大过错，被告人犯罪主观恶性较小，因此经审理后维持原判。

案例3：“王某琴故意杀人案”

王某琴与刘某系夫妻，二人婚内经常争吵、殴打，派出所多次出警调解，且王某琴曾向法院起诉要求离婚，经法庭调解和好。某日，二人在卧室内发生打斗，王某琴脸部被打伤，刘某的手臂被抓伤。三日后夜间22时许，王某琴与刘某再次发生争吵，刘某将王某琴按倒，王某琴挣脱后，从卧室外拿来一把木柄铁锤，持铁锤击中刘某头部致其倒地，又继续击打刘某头部数下，致其颅脑严重损伤死亡。

一审中院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑八年，检察机关以量刑畸轻为由提起抗诉，被告人在二审中当庭辩解其行为构成防卫过当。二审高院经审理认为，被告人的行为不属于为制止紧急不法侵害而采取的必要防卫行为，不具有正当防卫性质，并且杀人焚尸的作案手段残忍，最终认定被告人犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

观察上述三个案例可以看出，被告人犯罪行为的演变过程均较为特殊，与通常的男性犯罪行为演变所呈现出的“顺向性”不同，具有从被害向加害的“逆变性”演变特征。一方面，在实施杀人行为之前，被告人的身份是家庭暴力受害者，其所罹受的暴力长期存在并日渐升级，甚至其生命法益也曾受到过来自被害人的暴力威胁。如案例2中，从判决书中的被告人供述与证人证言可看出，在双方婚姻存续期间，被害人最初只是在酒后偶尔对被告人实施殴打，慢慢发展为在酒后大概率殴打被告人，接着其实施殴打行为变得不问缘由、随时可能实施，甚至被告人在身处孕期时也未能幸免，并因此导致流产。另一方面，被告人作为夫妻关系中的弱势一方，受制于“家庭”这一紧密的社会生活单位，往往难以从长期暴力中逃离，因此在恐惧、焦虑等心理的支配与其他各种因素的推动下，最终由家庭暴力的被害人向故意杀人的加害人方向转化。如案例1中，由于长期遭到严重殴打，被告人曾提出过离婚，因此受到被害人的威胁与再度殴打，最终未能成功。应当说，这种“逆变性”特征的存在，意味着受虐妇女最终的杀夫行为，在一定程度上是长期遭受暴力下迫不得已的产物，因此一般被认为应当作从宽处理。然而，“逆变性”作为一个犯罪学上的术语，只是一种对犯罪行为演变的过程性描述，如果要讨论其对最终被告人刑事责任的影响，需要在刑法学语境向下对该特征进行规范提炼。

对此，2015年发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《家暴犯罪意见》）第20条中，将长期家暴行为解释为“被害人过错”，将受虐妇女在困境下的被迫反抗认定为“防卫因素”，并最终落脚于量刑阶段，来实现最终对被告人的从宽处理。然而，该规定虽然在一定程度上厘清了思路，在对于受虐妇女的罪责从宽上具有进步性，但仍存在两方面问题值得商榷：（1）该规定提炼出的两项事实因素，实际上彼此难以兼容。“被害人过错”是一项酌定量刑情节，影响最终量刑无可厚非；但“防卫因素”意味着需要有正当防卫方面的考量，该考量理应体现在定罪阶段，无法直接解释对行为人在量刑阶段的从宽处理，其中需要进一步的解释，因此《家暴犯罪意见》中的“防卫因素”表意为何就显得模糊不清，需要进行进一步解释。（2）该规定仍然存在结果责任的倾向，认为该类案件中的杀夫行为既然造成了死亡结果，那么该行为应当被认定为犯罪，只是基于“被害人过错”和“防卫因素”可以从宽处理，因此只是囿于量刑上的考量，从而直接剥夺了在出罪上的讨论空间。

由此，理论界对“逆变性”本身及其产生原因进行再度提炼，来对该类案件中的各类出罪路径进行探索。具体来看，各出罪路径主要是基于“受虐妇女综合征”（Battered Woman Syndrome，BWS）这一理论，或该理论下的“暴力周期”（Violent Cycle）与“习得性无助”（Learned Helpless）两项子概念为依托，来对该类案件“逆变性”进行规范提炼，从而补足各个出罪路径中成立要件的缺失：(1) 传统的正当防卫说认为，产生“逆变性”的原因是存在长期家庭暴力，并基于“暴力周期”理论，将长期家庭暴力解释为持续侵害，从而认为行为时存在正在进行的不法侵害，符合正当防卫的时间要件；(2) 紧急避险说认为，“逆变性”的重点在于受虐妇女迫不得已的心理，从而用“习得性无助”理论来解释紧急防卫中“不得已”的成立要件；(3) 期待可能性说同样着眼于受虐妇女心理，引入“习得性无助”理论，来解释为何行为人没有他行为选择可能性。(4) 责任能力说则直接将“逆变性”提炼为BWS，并认为BWS属于我国刑法中规定的精神病范畴，因此妇女因罹患精神病而不具备责任能力。综上，本文将从所涉理论出发，对上述各解决路径进行讨论，并尝试做出进一步探索。

二、对各解决路径的反思

该类案件引起热议的原因在于，受虐妇女的杀夫行为从外观上看，并不能满足各出罪事由的全部成立要件，因此才适用BWS及其内部理论，来将案件的“逆变性”特征进行规范化解读，从而对成立要件予以解释与补足。然而，BWS作为一个心理学术语，其本身只是通过实证研究而总结归纳出的一种规律现象，并没有确切的内涵与外延，直接以其补足某一出罪事由的构成要件，显得过于武断笼统，且难以给出切实可行的判断标准。鉴于此，下文将通过反思各路径中存在的问题，尝试对“逆变性”这一特征进行提炼的基础上，进行路径选择与再度探索。

（一）传统正当防卫说及其不足

在受虐妇女杀夫案中，上一次家庭暴力已经结束，且已结束的家暴行为与杀夫行为之间存在较为明显的时空间隔，因此从外观上看，此时并不存在“正在进行的不法侵害”。也就是说，如果认为受虐妇女杀夫行为有可能构成正当防卫，那么需要对于行为时存在不法侵害的原因做出解释。对此，传统的正当防卫说持一体化思路，将家庭暴力行为进行一体化认定，认为其性质是持续侵害或重复侵害。具体而言，该说依托BWS中的“暴力循环”理论，认为受虐妇女面临施暴者的不法侵害是连续性的、紧迫性和长期性的，因此自第一次家暴发生，直到最终反击行为时，家庭暴力所制造的不法侵害处于从不间断的持续状态，受虐妇女在其中的任何时间点都可以进行防卫。

传统正当防卫说对于“家庭暴力”概念的一体化理解，存在着两方面的解读。

首先，如果并不消解各个家暴行为之间的独立性，只是将其视为一个整体，也就是将长期存在的家暴行为视作刑法理论上的连续犯，或是依据英美刑法中的“累积效果”原理与“最后稻草原则”，将其作徐行犯理解。但一方面，各个家庭暴力行为之间往往有着较长的时空间隔，很难认定各个行为被同一或概括的主观意思所贯穿，也就是说无法直接将其认定为基于同一或概括故意，所实施的数个行为，从而无法认为施暴者成立虐待罪或故意伤害罪的连续犯。如上述案例3中，在前一次暴力行为发生后的第三天，被害人再一次于被告人发生肢体冲突，相较于整个婚姻存续时间来看，这两次暴力发生的时间间隔较为短暂，但第一次暴力发生时双方已经在警方调解下和好，且刺激、促使两次暴力发生的动机并不相同，因此很难认定被害人对这两次暴力的发生持同一或概括的故意。由此，以最后发生的两次暴力行为的关联性分析，来反推横跨整个婚姻存续期间的暴力行为，同样无法直接认为所有的家庭暴力都是被同一或概括的犯意所贯穿。

另一方面，连续犯只是基于罪数理论，将数个独立犯罪行为作一罪处理，目的是满足罪刑相适应的要求，以及简化诉讼程序且便于司法操作。也就是说，连续犯只是对最终犯罪个数的判断，与客观上不法行为的个数认定并无关联，即使长期家庭暴力能够被视为连续犯，也不能将长期家庭暴力认定为只存在一个不法侵害行为。同时，徐行犯是数行为构成的一罪，虽然数个子行为的累积导致了最终侵害结果的发生，但其中的每个子行为单独来看并不具有社会危害性。而家庭暴力行为却并非如此，严重家暴行为如果造成了重伤或死亡结果，只实施过一次就可以直接构成故意犯罪，并不需要数个行为的累积。而对于短时间内多次实施的家庭暴力行为，或许可以最终认定虐待罪或故意伤害罪一个罪名，构成一个法益侵害结果，但并不等同于只存在一个家庭暴力行为。

其次，如果消解各个单独的家庭暴力之间的边界，将其视为一个完整的不法侵害行为，则是将长期家暴作继续犯理解。然而，继续犯指的是作用于同一对象的一个不法侵害行为，从行为着手到行为终了，该行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态，较为典型的如非法拘禁罪、绑架罪等。而纵观长期持续的家庭暴力，各个不法侵害行为之间存在显著的时空间隔，且在间隔期的大多数时间内，受虐妇女的法益均处于相对平稳的状态，一直持续的只是冷暴力、经济管控等并不直接威胁身体与生命法益的精神虐待。也就是说，在一次家庭暴力结束后，不法行为已经结束，行为所造成的危险状态也已经结束，而并不是一直处于继续状态，因此难以将家庭暴力归为继续犯范畴。

除此之外，如果不对行为时的不同情形加以区分，而是认为自第一次家庭暴力实施后，受虐妇女的法益一直处于危险之中，也容易使作为危险源的施暴者承担过度风险。以上述案例1与案例2为例，在行为发生时，行为人所面临的危险程度存在较大差异。具体而言，案例2中被害人已经发出了暴力预告，行为时已经到达预告时间，被害人随时可能醒来，并实施现实的不法侵害行为；而在案例1中，被害人并未做出明确的暴力预告，行为时双方正处于正常的夫妻生活之中，被告人法益处于相对平稳状态，同时行为时被害人已经被迷倒，发生家庭暴力的危险被暂时阻断，已经处于行为人的控制之中。那么如果对两种危险状态不加以区分，笼统地认为此时行为均属防卫，则在案例2中，被害人如果在行为时醒来，甚至不能对被告人的故意杀人行为再进行抵抗。因此应当说，从家暴开始后到反击行为时，受虐者的法益面临的威胁或受侵害的程度是在不断变化的，并非一直面临现实紧迫的危险。如果不对法益所面临的危险加以区分，而是笼统的认为不法行为或不法状态一直持续，难免过于拓宽防卫时间，将施暴者至于陷入随时可以被剥夺生命，且不能进行防卫的窘境。

（二）紧急避险路径及其问题

在否定了正当防卫的适用之后，有学者认为，在家庭暴力的间歇期内，处于持续状态的并不是不法侵害，而是随时可能发生下一次不法侵害的现实危险。而根据我国《刑法》第21条第1款的规定，面对“正在发生的危险”可以进行紧急避险，从而提出了紧急避险的出罪路径。

紧急避险说认为，受虐妇女的杀夫行为，构成针对持续性侵害的防御性紧急避险。详言之，一方面，尚未发生的家庭暴力无法被认为是正在进行的不法侵害，但可以被视为一种持续性危险，即“有危险威胁的状态，它在一个较长的时间中持续着，随时能够转变为一种损害，并且也保留着使这种损害在一段时间之后才发生的可能性”，也就是说随着婚姻关系的持续，虐待行为虽然处于间歇期，但随时可能再次发生，受虐妇女在家暴的间歇期，实际上是处于一种随时可能遭受不法侵害的危险之中。另一方面，由于行为时存在的是随时可能发生遭受暴力的危险，该危险是由先前的长期暴力行为引起的，作为施暴者的被害人并不是无辜第三人，而是引起现实危险的危险源本身，因此如果认为受虐妇女实施的是避险行为，则其杀夫行为构成防御性紧急避险。

应当说，由于我国刑法对于成立紧急避险的时间条件宽松于正当防卫，因此紧急避险说的确在其本身理论框架内，为该类案件中产生“逆变性”的原因，也就是受虐妇女所面临的的长期家庭暴力本身，给予了更为合理的提炼，认为该家庭暴力属于一种持续危险状态。然而相较于正当防卫，紧急避险虽然在时间要件上相对宽松，但由于避险行为侵害的是合法利益，双方是“正对正”关系，因此依照我国《刑法》第21条第1款的规定，需要额外满足“不得已”这一成立要件。所谓“不得已”，就是在为保护法益而实施的避险行为之外，不存在其他侵害性更为轻微的保护手段，在能够避险正在发生的危险、保护合法利益的前提下，所实施的避险行为所造成的侵害性最低。对此，紧急避险说结合该类案件的“逆变性”特征，即受虐妇女客观上的特殊处境，并借由BWS中的“习得性无助”理论来阐述其主观上的特殊心理，来说明此时公力救济与更为缓和的自力救济均难以发挥作用，但仍值得商榷。

一方面，该说认为我国能为受虐妇女的公力救济匮乏，具体体现在以下三个方面：(1) 受制于“清官难断家务事”思想，社会与警察援助难以实现；(2) 人身保护令只能提供震慑作用；(3) 负有举证责任的受虐妇女举证困难，难以提起刑事自诉。另一方面，该说认为，如果得不到公力救济与社会救助，那么除了反击之外，更为缓和的自力救济手段只有逃离，而由于婚姻关系的特殊性，受虐妇女往往同时处于经济管控之下，且其无法抛弃同样遭受家庭暴力的子女与父母，因此会产生难以逃离的“习得性无助感”。综上，紧急避险说认为，在公力救济、社会救助与自力救济都难以收效的情况下，受虐妇女已经处于一种“穷途末路”状态，其摆脱家庭暴力威胁的方式只剩下最为极端的杀死危险源，除此之外并不存在侵害性较低的手段，因此可以认为此时实施紧急避险满足“不得已”要件。

以上论点虽然言之成理，但更多的是在描述女性作为家庭关系中的弱势方，在面对家庭暴力时内心的无助，可以说是对受虐妇女产生“习得性无助感”原因的归纳，因此更像是阐述社会意义上行为的“不得已”，而不是说明行为时满足紧急避险的“不得已”要件，隐约有偷换概念之嫌。同时，如果认为以上事由可以作为“不得已”要件的判断标准，那么各个事由之间的关系、判断顺序与重要程度为何，该说并未详述，从而无法解答在具体案件中，是否需要证明以上所有公力救济与私力救济途径均难以达成，才可以认为满足了“不得已”要件的问题。如果需要，一方面该类情形中的行为人大多生活于农村或文化水平不高，要求其穷尽所有救济途径难免强人所难；另一方面，受虐妇女难以自力救济的前提，是罹患“习得性无助”的精神障碍，导致其认为除杀死施暴者外无逃脱途径，而如果公力救济途径，则需要相对健全的心智进行理性选择与判断，这二者通常难以共存的。如果不需要，那就意味着只要部分救济途径无法达成，就可以实施避险行为，随时剥夺施暴者的生命，这同样存在忽视对施暴者的法益保护之嫌。除此之外，即使是在防御性紧急避险得到普遍适用的德国，从最高法院判例中的“妓院案”的审判结果来看，在存在公力救济可能的前提下，行为人最终选择自力救济的行为，也并未被认定为德国《刑法》第35条规定的紧急避险阻却责任，由此举轻以明重，该种情形也不能被认定为阻却违法的紧急避险。

诚然，在个案判断中，的确可以通过对“暴力循环”特征及其他各方面因素的全面综合考量，将即将发生家庭暴力行为的状态视为一种危险状态。但仅仅依靠列举婚姻存续期间未能奏效的救济途径，以及直接阐述受虐妇女逼不得已的主观心态，来直接认定杀夫行为满足“不得已”的成立要件，则显得过于武断。实际上，有关危险状态，2020年发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）中，已经将“现实紧迫的危险”纳入正当防卫的对象范畴。这意味着如果不法侵害人造成的危险，已经达到了现实紧迫的程度，就可以直接对其进行正当防卫，而不需要在另辟蹊径来考量防御性紧急避险的成立。因此，在当前正当防卫制度扩张适用的背景下，如果在违法阻却事由方面选择出罪路径，应当考量受虐妇女所面临的危险是否是“现实紧迫”的，从而来论证杀夫行为是否存在成立正当防卫的可能。

（三）适用期待可能性理论的困境

早在该类案件的讨论之初，就有学者在建议对受虐妇女量刑从宽的同时，提出引入期待可能性理论，认为即使在意识因素上，受虐妇女已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果，但从意志因素上看，由于其遭受长期家暴的境遇，又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来，因此应当免除其刑事责任。这实际上是同样将案件的“逆变性”提炼为受虐妇女的“习得性无助”心理，从而认为其缺乏刑法上的应受谴责性。其后，也有学者在期待可能性的理论研究中，将该类案例作为典型情形予以详述，认为杀夫行为属人之自我保护本能的表现，应当被认为不具有非难性或仅具有较低的可谴责性。而在阻却违法的防御性紧急避险路径被提出之后，有学者认为可以参考《德国刑法典》第35条规定，引入阻却责任的紧急避险这一概念，实质上同样是基于期待可能性理论，在阻却责任的角度对该类案例进行分析，认为当行为人完全不具备形成合法行为之动机的能力和自由时，当然可以排除其责任，但在意志自由未完全丧失的情形下，国家也可能不对行为人予以非难。

然而，以期待可能性为出罪路径也存在问题。一方面，与紧急避险的成立相近，期待可能性的适用需要满足“不得已”要求。如上所述，紧急避险是侵害合法利益的行为，而将其评价为排除社危害性事由，则是法益衡量或基于社会团结义务考量后从整体上得出的结论，此前后为两个层次，所以刑事法律对于紧急避险的适用，除了要注意法益的衡量外，还必须判断有无选择其他不损害他人合法，权益路径的可能及大小。只有在迫不得已之下实施侵害第三方法益来保护自己法益的行为，才可能成立紧急避险。或者可以说，紧急避险之所以不负刑事责任，其背后的重要根据之一，便是期待可能性的缺失，故可以认为期待可能性及其理论是紧急避险合法化或不负责任的内在根据之一，或者质言之，“不得已”要件的判断实际上就是期待可能性的判断。而有关受虐妇女杀夫案中“不得已”的判断，如上文中所提到的，更多的只能说是社会意义上或者纯粹心理意义上的不得已，难以直接用其来论证行为人完全不具备形成合法行为之动机的能力和自由。另一方面，我国刑法中并没有期待可能性的一般规定，该理论本身也颇具争议，其体系地位、适用条件与适用范围尚不明确，各国对于将其作为出罪事由，也一般报以谨慎态度，若是在该类案件中直接适用期待可能性来阻却责任，持之有故又雾里看花，难以给出合理且具有可操作性的判断标准。因此，虽然有学者赞同在该类案件中适用期待可能性原理，实质上大多只是以此为契机切入，更多的是在论述期待可能性理论、阻却责任的紧急避险的原理，以及在我国适用的可能，而并不是讨论如何适用该原理为受虐妇女杀夫案中的行为人出罪，因此并未构建出准确合理的出罪路径。

不过，期待可能性的探索同样具有一定的启发意义，这主要体现在判断标准方面。在是否具有期待可能性的判断标准上，该说主张采用一般人标准，即以社会一般人在与受虐妇女处于相同境遇下，能否期待其实施合法行为为标准。同时，该路径的论者认为，在统筹考量平均标准的过程中，还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况，进而综合人之常情及其行为人自身处境，来衡定行为人能否做出不去实施不法行为的意志抉择来。这样对一般人标准予以所属处境上的限定，实际上是对一般人标准进行更为实质地限缩，在判断是否能够期待受虐妇女不去实施杀人行为时，同样考虑受虐妇女这个群体本身的特殊性。应当说，该类案件孳生于家庭这一紧密闭塞的生活共同体，存在长期存在且难以摆脱的家庭暴力，在判断是否需要反击时，受虐妇女的主观判断力势必会与社会一般人存在差异。同样地，在判断反击对象是否存在，即判断是否存在现实紧迫的危险时，在判断标准的选择上，考虑受虐妇女主观上的特殊性是必要且合理的。

（四）“受虐妇女综合征”阻却责任的否定

从结论上看，《家暴犯罪意见》第20条所总结的“被害人过错”与“防卫因素”，其所反映出的该类案“逆变性”，也能够与“暴力周期”与“习得性无助”原理分别对应，“暴力周期”意味着存在较长时间的“被害人过错”，而“习得性无助”则是受虐妇女选择自力救济、实施防卫行为的原因所在。因此，某种程度上看，BWS理论已经对我国该类案件的处理结果产生影响，因此我国有学者建议，将这一理论引入司法实践之中，用以证明受虐妇女在行为时可能不具备责任能力，从而使其杀人行为得以不负刑事责任。然而BWS作为一个心理学术语，最初只是作为沃克提供的专家证词，来使陪审团了解有关家庭虐待的误解，例如对于受虐妇女为何不直接逃离的疑问，其后来发展作为可宽恕事由的合理性，也就是直接阻却责任的合理性，开始受到越来越多的质疑。

有关其理论合理性，有学者在质疑中指出，在家庭暴力的相关案件中，即使存在与BWS原理所描述的“暴力周期”，该周期本身因为也通常具有随机性，从而显得难以预见，无法让受虐妇女在下次暴力来临前，成功产生即将面临紧迫威胁的感受。而“习得性无助”的所作出的心理状态推断，与现实中长期遭受虐待妇女的心理并不完全相符，最终选择杀死丈夫的受虐妇女虽然通常是焦虑、恐惧的，但在行为时，也并未有准确的“除了杀人别无他法”的边缘心理状态。除此之外，有学者认为，虽然BWS作为专家证词，能够有效描述被告人受虐经历，但该经历仅能作为一项杀人动机，该动机无法直接作用于精神病的认定，更难以左右案件的最终审判结果。

同时在医学判断上，BWS只能被确定为普通的精神障碍，并不属于刑法规定中影响责任能力判断的“精神病”范畴。刑法学意义上的“精神病”，是指使大脑功能严重紊乱的非器质性病症，应当是最为严重的精神病变。反观BWS，其在DSM5中定义为“创后应激障碍”（PTSD）的分支，属于医学概念下的精神障碍（Mental Disease)或精神异常（Mental Disorder）。而所谓精神障碍，有关其定义至今没有一个明确的共识，即使DSM5将其特征描述为“个体认知、情绪调节或性行为方面具有临床意义的功能不良”，但DSM5并未被认可通用的精神病学分类，其他精神病学分类中对精神障碍存在不同的概念定义与特征描述。这就意味着，精神障碍的界定其实更多的基于价值观和社会期望，而不是一种客观的病理或生物学描述，而非刑法意义上作为可宽恕事由的“精神病”（Insanity）。英国的情况也相类似，在Graham案中，作为鉴定专家的临床精神病学教授认为，BWS的认定并不属于精神病诊断，只能作为一种可能影响责任的心理状况，而不能作为一种可宽恕事由直接用以无罪辩护。实际上，勒诺·沃克本人在之后的研究中也曾强调，BWS本身并不是一种精神病，而是针对遭受虐待使得妇女心里状况发生何种改变，临床上所做出的一种概括性描述。也就是说，BWS作为一项心理疾病，并不属于最为严重的“精神病”，难以影响行为人责任能力的判断。

事实上，与其拘泥于BWS这一心理疾病本身能否直接阻却责任，不如着眼于背后的两项原理，以之来总结该类案件不同于其他故意犯罪的“逆变性”，从而归回更为合理的出罪路径之中。其中，BWS“暴力周期”意味着，家庭暴力作为一项不法侵害，其具有着其他不法侵害所不具备的“可预测性”，同时由于其存在于“家庭”这一紧密关系体中，即使在间歇期时，也可能存在威胁法益的危险状态，对某种情形下的该危险状态的反击行为，可能不具有社会危害性。其次，“习得性无助”是受虐妇女不同于其他遭受不法侵害人的特殊心理状态，因此在其他出罪事由的具体判断上，必须考虑这一特殊的主观因素，而不能在成立要件上完全地进行客观判断，否则是对于遭受家暴妇女的不公正对待。

三、限定性正当防卫说的路径探索

综上来看，在2020年《正当防卫指导意见》生效后，正当防卫扩张适用的趋势下，与其再另辟蹊径选择其他各类出罪事由，倒不如回归正当防卫本身，讨论在一定前提下，受虐妇女杀夫行为成立正当防卫的可能性。基于正当防卫立场，通过对上述其他几个路径的梳理与反思，能够对“逆变性”进行以下总结：（1）暴力发生前存在现实紧迫危险。暴力周期的存在意味着暴力的发生存在规律与节点，即再一次暴力行为的到来具有可预测性，那么在预感到暴力行为短时间内即将发生时，可以认为存在现实紧迫的危险，此时可以进行正当防卫。（2）判断危险是否存在时应当基于防卫人本位。对于暴力周期规律的判断，实际上就是对于何时存在现实紧迫危险的判断，也就是行为时不法侵害是否已经开始的判断，在具体的判断过程中，需要注重防卫人法益保护的优先性，不能苛求受虐妇女做出完全客观冷静的判断。综上，下文将从选择正当防卫路径的原因、限定性正当防卫说的探索以及危险的具体判断这三个角度，对上述进行展开论述。

（一）选择正当防卫路径的原因

上述学说对于正当防卫路径持否定态度，主要出于两方面的质疑。一方面是基于正当防卫时间要件上的考量，认为此时上一次家庭暴力已经结束，下一次家庭暴力行为尚未开始，此时并不具有“正在进行的不法侵害”。另一方面是基于正当防卫制度设立初衷的考量，认为正当防卫制度本身过于“雷厉风行”，没有“不得已”要件的要求，且在限度要件上较为宽松，因此对其发动应当保持严格限定的态度。对于以上两点质疑的回应，下文将进行分别回应。

1.不法侵害开始的时间已经与着手脱钩

较长时间以来，在不法侵害开始时间认定上，司法实务中大多将其与着手相挂钩，采取“侵害行为的着手=不法侵害的开始”这一判断公式，而忽略了侵害行为着手前，侵害人制造的法益冲突对被害人法益造成的危险。对此，最高检在“昆山案”的指导意见中曾指出，不法侵害行为的开始标准不能机械地以刑法上的着手作出判断，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，就应当认定为正在进行所谓正在进行。有关该认定标准的原因，最高检认为，不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否已经开始，应就具体行为和现场情境作具体分析，判断标准不能机械地对刑法上的着手作出理解、判断，因为着手侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为是否已经开始，侧重的是受虐者的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，才可以进行正当防卫，而是只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，就应当认定为正在进行。

对此，2020年发布《正当防卫指导意见》在第6条予以明确，规定对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。与之相似，而有关不法侵害的开始时间，刑法理论上存在修正的着手说、直接面临危险说、区分说、与综合说这四类观点，如果淡化原本作为锚定物的着手，则这些观点即使在说理上各有侧重，但从实质上看，都是以法益是否面临现实、紧迫的危险为判断标准，这与《正当防卫指导意见》第6条规定的内核相同。综上来看，目前有关不法侵害开始时间的认定上已经较为宽松，即使侵害行为尚未着手实施，只要已经形成现实、紧迫的危险，就可以认为不法侵害已经开始。因此，在受虐妇女故意杀夫案件中，如果行为时所面临的危险已经达到了现实紧迫的程度，那么此时就存在成立正当防卫的可能。

2.我国正当防卫长期呈现“保守性”

对正当防卫说持否定态度的学者认为，与其出罪事由相比，正当防卫权在保护法益的力度上明显展现出较为强势的风格，具体表现为“不得已”要件的欠缺与限度条件的宽松，也就是说成立正当防卫不需要穷尽其他缓和的救济手段，也不需要像紧急避险那样进行严格的法益衡量。而正是由于正当防卫的极端强势性，决定了其适用范围的谦抑性，因此在防卫时间上不能再进行缓和。该质疑中所提及的“正当防卫的极端强势性”，或者叫“锐利性”，多见于德国刑法理论之中，而追本溯源来看，该特征的原因实际上在于，德国在正当防卫合法性根据的选择上，以二元论为通说。

二元说作为德国通说，以“个人保全原理”与“法确证的利益原理”为基础。其中，“个人保全原理”发蒙于社会契约理论，强调受虐者的自我保护本能，以及防卫权作为绝对权利的性质与强势地位，更多的用以论证为何正当防卫不需要“不得已”要件，而在防卫权发动时间的判断上，大多基于法确证的利益原理来进行解释。有关防卫权的发动时间，“法确证的利益原理”认为，法确证的利益或法秩序有效性遭受侵害时，就有了发动防卫权的需要。而无论将法秩序有效性内涵理解为规范有效性、实质有效性或预防必要性，在防卫权发动时间的判断上均能够体现出“二元说”在防卫权发动上的“锐利性”。

由此，基于“锐利性”的特征，在正当防卫的适用问题上，德国刑法一贯持审慎态度，将“正在进行的不法侵害”限定在对法益构成现实威胁的身体动静上。因而，对于仅仅为了某种利益权衡而被视为意义重大的、正在威胁的危险，一般将其放在紧急避险中予以考量。如“望风者”案中，家中反复遭同一小偷盗窃，被告人最终在其逃跑时持枪将其击毙，最高联邦法院在二审中认定其行为成立对危险状态的防御性紧急避险。而与之相类似的，对于衔接于不法侵害行为之后的危险状态，从我国近年的热点案例来看，则更倾向于认定可以对其进行正当防卫。

举例来看，与“望风者”案中的危险状态相类似的，在“昆山案”中，于海明最终的追砍行为被认为依旧属于正当防卫，作不间断的追击也符合防卫的需要，最高检给出的理由是“刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。”同时，《正当防卫指导意见》第6条规定：“……对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”这也体现出我国将危险状态认定为不法侵害正在进行的倾向。

产生这种区别的原因在于，有关正当防卫的合法性根据，我国理论或是司法实务中的通说观点为法益衡量说。法益衡量说以“法益性阙如原理”与“优越利益原理”为基础，“法益性阙如原理”是指在必要限度内，不法侵害者的法益由于其制造了法益冲突而受到完全否定，实际上在正当防卫的场合，不法侵害人的法益并不是完全意义上的阙如，只是在必要限度内被缩小评价，从而小于防卫行为所保护的利益。优越利益原理是指，为了保护更高价值的法益，可以牺牲价值更低的法益。法益衡量说综合了这两项原理，实际上以对法益应的受保护性代替法益本身的价值进行衡量，在存在法益冲突时，为了保护性较高的法益而牺牲受到较低评价的法益。具体到不法侵害开始时间的认定上，一旦法益冲突出现，不法侵害人作为制造者和发起人，其法益的应受保护程度在一定程度内降低，此时双方的法益受保护程度处在一个不平等的状态，就可以认为不法侵害已经开始。

由此可见，在判断不法侵害的开始时间上，法益衡量说体现出一定的功利主义色彩，需要结合各方面因素，经过一个谨慎的法益衡量过程，而在这个衡量过程如履薄冰，很容易受某个因素的影响，使得正当防卫难以最终成立。应当说，与二元说所体现出的“锐利性”相比，我国正当防卫在司法实务中的认定显得更具“保守性”。当然，法益衡量说也因此多遭诟病，被认为是我国司法实务在认定正当防卫时，往往谨小慎微且“唯结果论”的根源所在。因此，为改善对防卫权限制过多的现状，目前在对正当防卫态度上，我国与德国“谨慎适用”的态度相背而行，正呈现对于防卫权的扩张趋势。在此趋势下，对于不法侵害发生前的危险状态，相比于考虑其他出罪路径，放置于正当防卫之中予以考量更为适宜。

（二）限定性正当防卫说与探索

如上文所述，一体化思路下的传统正当防卫说实质上是依托于“暴力周期”理论，认为长期存在的家庭暴力是一种持续侵害行为，因此在第一次家暴发生后，受虐者可以选择在共同生活时的任何一个时间点进行防卫。然而，该思路的问题在于过分拘泥于暴力周期的长期性，但忽略了“周期”一词所体现的的规律性与可预测性，以及暴力周期中的不法侵害不是一成不变，其性质、程度均处于不断变化状态的事实。事实上，在两次家暴的间隔期的大多数时间内，持续的只是如冷暴力、经济管控等更为缓和的抽象危险，与防卫行为所作用的“现实紧迫的危险”相去较远，此时进行的反击行为无法构成正当防卫，只能依照《家暴犯罪意见》对行为人从宽处罚。

如果将暴力周期中，能够实施正当防卫的情形进行限定，也就是对与危险进行具体判断，则依据暴力周期本身的可预测性，如果预感到现实的暴力行为在短时间内即将到来，那么此时的危险就已经到达了《正当防卫指导意见》中规定的“现实紧迫”的程度，此时的反击行为属于防卫适时。由此，能够进行正当防卫情形，需要通过对危险的判断进行限定，而该判断首先是一种事前判断，是因为防卫时间的初衷是确定行为时是否可以进行防卫，是为了确定自力救济是否必要，而不是在事后对于行为性质进行评价，因此在危险的判断时间上，应当采用的是行为时标准而不是行为后标准。其次，在判断的标准上，如果以社会一般人作为判断标准，则需要讨论受虐妇女本身的特殊主观因素是否应当被考虑。因此，下文将从两个方面展开论述，首先是从限定性正当防卫说入手，阐述防卫时间适当提前的合理性，其次在正当防卫合法性根据的基础上，论证为何应当考虑防卫人的特殊主观因素，最后具体于该类案件中，详述应当存在哪些限制条件。

1.限定性正当防卫说：防卫时间的适当提前

对于一体化思路，有学者认为，对于时间上间隔较近的两次殴打，如第一记殴打与紧接其后的另一记殴打，可以认定为一次性的不法侵害，但除此之外，受虐妇女杀夫案中的“不法侵害”，仍应当理解为“单一的、一次性的”不法侵害，而不是“连续性、经常性的”不法侵害。在对一体化思路批判继承的基础上，新的限定性思路认为，受虐妇女杀夫行为存在构成正当防卫的可能，但必须对能够成立的情形做出具体且严格的限定。对此，限定性思路的论者对正当防卫的时间要件进行实质性理解，并提供了“最后有效性”“公权力救济可能性”与“不法侵害紧迫性”这三类判断标准。

“最后有效性”是指，如果侵害行为已经到达受虐者最后有效的防卫时间点，那么即使从外观上看，此时实施的防卫行为似乎带有“提前性质”，但在当时情境下，除了受虐者所采取的的防卫行为外，再无保全其法益的其他手段，那么此时该防卫行为属于防卫适时。“公力救济可能性”则从正当防卫时间要件的设立旨趣入手，认为如果没有寻求公力救济的条件，此时就不能再对私力救济的成立空间进行压缩。也就是说，在受虐妇女杀夫案中，如果有足够证据表明，距离下一次不法侵害的时间不足以让受虐者寻求公力救济，或者现实中不存在公力救济的途径时，则杀夫行为应当被认定为防卫行为。“不法侵害紧迫性”则更多地着眼于施暴者的暴力行为，认为需要考察侵害人此前暴力行为的样态、当时所使用武器以及所处具体空间等因素，如果案件发生在室内，周围只有施暴者与受虐者，并无其他人可以施救，因此只要施暴者在行为当时，采取一定的手段，例如拿出武器、进行威胁或者准备殴打时，一般便可以认定存在紧迫性，可以正当防卫。

可以看出，上述三个限定性思路下的判断标准，实际上都蕴含着同一内涵，即由于该类案件中存在着“逆变性”这一特殊演变过程，应当对不法侵害的开始时间进行实质性理解，从而一定程度上将防卫时间提前。具体而言，是在不法侵害开始时间的判断标准上，不再机械地适用“不法侵害开始=侵害行为着手”这一公式，而是对个案中发生不法侵害的危险进行具体判断。基于这种理解，上述案例3中被害人虽然尚未开始实施殴打，但依照以往频繁的家庭暴力史来看，其将被告人按倒的行为可以被视为殴打前的准备，所以其按倒行为，甚至按倒之前的辱骂行为，都可以被认定为不法侵害已经开始。

2.防卫人本位立场：法益衡量说的再探索

由于时间条件是由正当防卫的合法性根据所决定的，应当严格依照正当防卫的法理基础来解释，因此该危险状态为何可以被视为不法侵害的开始，以及如何具体认定的问题，依旧要回归正当防卫的合法性根据本身。法益衡量说中的衡量，事实上是对法益的应受保护性进行衡量，在存在法益冲突时，为了保护性较高的法益而牺牲受到较低评价的法益。具体到不法侵害的开始时间，一旦法益冲突出现，不法侵害人作为制造者和发起人，其法益的应受保护程度在一定程度内降低，此时双方的法益受保护程度处在一个不平等的状态，就可以认为不法侵害已经开始。危险状态作为一种引起法益损害结果的高度盖然性，其对法益造成了紧迫的威胁，理应可以被作为是一种法益冲突，关键在于该危险状态存在与否，应当如何判断的问题。

对此，在防卫权扩张的趋势下，在对双方法益进行评价与衡量时，理应注重保障防卫人法益本质的优越地位。因此，理应在法益衡量说的基础之上，同时考虑正当防卫权本身的权利行为属性，来中和功利主义所带来的“保守性”。事实上，从历史性考察的视角来看，当前的正当防卫制度的确是对作为自然权利的、无限制的自我防卫从社会功利角度予以限制，应当说自我保全原理本就是法益衡量说所要考量的一部分。具体到不法侵害开始时间的判断上，当侵害人制造了直接法益冲突，那么基于自我保全原理，侵害人由于实施了不正当的侵害行为，其法益的应受保护性在一定限度内降低，此时为了保护正当权利行为所保护的评价更高的防卫人法益，就可以对侵害人发动正当防卫。其次，即使某些防卫措施从外观上看似乎带有“提前性质”，也就是说双方法益评价是否处于不平等状态，此时尚不明确，但在当时情境下，除了防卫者所采取的的防卫行为外，再无保全其法益的其他手段，则考虑到防卫人法益的本质优越地位，以及防卫有效性的考量，此时应当认为不法侵害已经开始。

对此，可能会存在一定质疑，认为该判断标准实质上是一种主观判断，即依赖受虐妇女来判断是否存在不法侵害，而对于正当防卫所作用的不法侵害，我国学者一般认为其判断应当是客观的，如果行为人只是主观上认为存在不法侵害，至多可作为假想防卫来处理。然而当侵害行为形式上尚未存在时，假想防卫与行为前危险从具有相近的外观，但在客观上仍然存在区别。假想防卫是在根本没有发生也不可能发生不法侵害的情况下，主观假想有不法侵害行为而实施的“防卫”行为。与之相对，如果将不法侵害的开始与着手脱钩，那么不法侵害的开始时间可能提前于着手，存在于“与着手相连接的狭长的预备阶段”，则行为前危险存在于具有犯罪预备的前提下，尽管这种犯罪行为并未对事前受虐者产生直接的侵害，但已经造成了一定的法益威胁，并且预示着但这种侵害或者威胁是可能发生或者即将发生的。而对于受虐妇女杀夫案而言，如果被害者曾经的虐待行为呈现出周期性与可预测性，并存在一定的类似预备行为的暴力预告，如醉酒、吸毒或言语辱骂等，则在暴力预告行为之后，此时就存在发生暴力行为的可能，不能认为此时没有发生也不可能发生不法侵害，从而直接认为妇女的反击行为构成假想防卫。

3.防卫人本位下的具体危险判断

根据上文对“逆变性”的提炼，在判断危险是否到达“现实紧迫”程度时，第一，需要确定“暴力周期”本身，特别是其可预测性的存在，也就是说，曾经发生的家庭暴力必须是有形、惯常且通常存在暴力预告的侵害行为。

具体而言，首先在外观性质上，曾经发生过的家庭暴力必须是有形可见的，不能仅仅是精神上的或经济上的无形管控。其次在频率上，该家庭暴力不能是仅发生过一次的，或者曾经发生的理由是特殊罕见、大概率不会再次发生的，而是具有一定周期性的、惯常性的且有迹可循的暴力行为。最后，该家暴行为的发生存在标志性的暴力预告，如严重酗酒、特定空间内寻找武器、口头恐吓预告等，而该暴力预告的作出，意味着在短时间内，施暴者通常都会实施现实的暴力行为。同时，在判断是否存在暴力周期时，应当更偏向防卫人的法益保护。也就是说，即使受虐妇女由于自发性特质推论等常见的人类社会心理，对暴力行为周期性以及暴力预告的总结显得武断，但应当考虑其遭受家庭暴力后的恐惧紧张心理对其判断的影响，即使存在偏差也于情有理，而不能直接因为周期性的判断存在错误认为周期性不存在，从而认为其行为不构成正当防卫。综上，只有曾经发生的家庭暴力同时满足以上三个条件，才有可能在特定的暴力预告之后，存在随时可能发生下一次家庭暴力的现实紧迫危险。

第二，从曾经家庭暴力发生过程来看，此时其他合法的救济手段对难以发挥作用。如果行为人曾经在被害人发出暴力预告后向外求救，但最终未能避免侵害结果的发生，或者其身处难以寻求社会救助或公立救济的环境中，如身处与外隔绝的村落、长时间远洋航舶的船上等，那么从曾经遭受暴力的侵害来看，即使暴力预告与暴力行为发生之间存在一定时间间隔，但此时并没有寻求其他救济的可能性。这里需要注意，该救济可能性不同于紧急避险说中的“不得已”，一方面从性质上看，其并不是一种行为人主观上的“走投无路”心理，也不是社会意义上的“逼不得已”，而是根据以往的暴力发生的过程与结果，对未来即将到来的暴力是否存在其他救济手段的客观判断。另一方面从判断跨度上看，其仅仅着眼于上一次暴力预告发出后，到暴力结果发生的这一段时间内，是否存在有效的合法救济手段，而并没有横跨整个婚姻存续期间，来考虑是否曾离婚失败、是否难以提起起诉等各方面因素。同时，处于对防卫人本位的考虑，对于寻求其他救济可能性的判断不能太过苛刻，应当综合考虑行为人本身的身体状态、精神状态以及受教育程度等因素，考虑与其相同处境的一般人在面对暴力预告时，是否存在救济可能性。

第三，在倾向于对受虐者权益保护的同时，对于不法侵害开始、存在现实紧迫的危险的认定，也不能过于无限扩张，需要增加一定的条件限制。以美国为例，即使在司法实务中对受虐妇女杀夫案持较宽容态度，法院在审理该类案件时也一般认为：“如果允许根据个人对死者的先前罪刑的主观判断来判定死刑，并认为这种杀害是正当的，等于将社会引入一种不可收拾的混乱状态。”因此，为了避免该危险状态过分依赖于主观感受，有保护受虐妇女的体感危险之嫌，危险状态的判断也应当受到一定限制：（1）需要施暴者实施了较为明确的暴力预告，能够令受虐妇女对侵害行为即将现实化产生预期。如果并不存在任何暴力预告，即使客观上的确存在暴力周期，但此时受虐妇女的法益仍处于相对平稳状态之中，其对是否可能发生现实具体的侵害难以产生预期，此时的反击行为则不能被认定为正当防卫。（2）家庭暴力的危险源并未处于受虐妇女的控制之中，危险流程也未被受虐妇女阻断。以上述案例1为例，被告人已经使用药物将被害人迷倒，此时已经实际控制了危险源，并阻断了家庭暴力现实化的危险流程，此时其法益并不受危险状态威胁，之后的行为没有成立正当防卫的可能，因此其衔接于迷倒被害人之后的杀人行为，只能按故意犯罪处理。

4.具体情形下的应用

现实中受虐妇女杀夫案的情形极为多样且复杂，而篇初提到的三个案例，属于受虐妇女杀夫案争议较大的三类典型的具体情形，因为此时受害人只是做出了即将实施不法侵害的暴力预告、进行了言语辱骂或较为轻微的肢体冲突，并没有真正实施家庭暴力行为，外观上看并不具有成立正当防卫的时间条件。因此下文将从上述三个案例入手，依照限定思路下的正当防卫说，对受虐妇女杀夫行为能否成立正当防卫做出具体判断。

首先是被害人没有实施不法侵害行为，做出了明确侵害预告的场合，这也是最为典型的受虐妇女杀夫的情形。以上述案例2为例，该案中的被害人经常会在醉酒之后对被告人实施殴打，被告人曾因为孕期遭受殴打而流产，可以看出曾经发生家庭暴力具有有形、严重以及周期性或可预测性的特点。同时，被害人在案发前一天的晚上对被告人实施了家庭暴力，并逼迫其喝下农药，暂时失败后将农药置于被告人身旁，威胁她说“你不喝掉，就剁死你”。虽然从一般人的视角看来，这完全有可能是一句气话，但由于被害人曾经多次实施严重的家庭暴力，甚至导致被告人在孕期因家暴流产，也就是说其家暴行为曾经严重到危及被告人生命的程度，在其作出侵害预告后，处于极度恐惧下的被告人，有理由相信其有可能真的再次实施暴力来侵犯其生命法益。此时需要对其曾经家庭暴力的过程与其所处环境进行分析，考量是否存在救济可能性，如果存在寻求其他救济手段失败、或所处特殊封闭环境等情况，则应当认为此时实施的杀人行为属于防卫适时。相似的案件如引起社会广泛关注的刘某捶杀蒋某案中，蒋某在案发前一晚殴打刘某后，做出了侵害预告，宣称第二天性侵刘某的女儿，由于其曾经多次对继女实施性骚扰，案发前一晚也曾再次试图性侵，因此应当认为，刘某有理由相信其第二天会真的对女儿实施性侵，所以其在第二天凌晨将蒋某杀死的行为有可能成立正当防卫。

其次是使用药物等手段控制施暴者后，又将其杀死的行为。在该类情形中，由于被告人已经采取措施控制了家庭暴力的危险源，此时再将作为危险源的被害人杀死的行为，不能被认定为防卫行为。如上述案例1中，被告人已经使用药物致使被害人昏迷，即使被害人曾做出过严重侵害的预告，但此时家庭暴力的危险源已经处于被告人的掌控之中，危险流程已经被被告人切断，此时再实施的杀人行为就不再是为了免受即将到来的家庭暴力，不应当被认为是防卫行为，而是故意杀人，在案件处理上，只能依据《家暴犯罪意见》对其进行进行从宽处罚。需要注意的是，在该类情形下，如果行为人的行为止于使用药物等手段控制施暴者，而没有再进行杀人或者伤害行为，该药物的使用即使导致施暴者重伤或死亡，下药行为依然有可能构成防卫行为。

最后是在遭受轻微肢体冲突时，将施暴者杀死的情形。家庭暴力大多情况下呈现出渐进性，也就是从最开始的口头辱骂，到轻微的肢体接触，如扇耳光、推搡等，最后才是严重的殴打等暴力侵害。那么在存在暴力周期的前提下，在最开始爆发轻微的肢体冲突时，有理由相信受虐妇女预感到家庭暴力的来临，此时实施杀夫行为属于防卫行为。在上述案例3中，被害人已经将被告人按倒，被告人虽然已经挣脱，但她在阳台上无法直接逃出屋外，且双方此时的言语的冲突依然焦灼，此时虽然没有发生现实的家庭暴力行为，但由于长期存在的家庭暴力行为，被告人有理由相信，接下来被害人会实施现实具体的暴力侵害，因此其实施的杀人行为应当被认定为防卫行为。

四、结  语

当然，目前我国所呈现的防卫权扩张态势，从热点案例的审判结果上看，也的确存在一定的矫枉过正之嫌，此时有关受虐妇女杀夫案构成正当防卫的讨论，显得有些冠上加冠。然而，从司法实务对正当防卫的认定态度上看，防卫权的行使本就是在“保守性”与“锐利性”之间来回摇摆的，目前的背景是我国司法实务中有关正当防卫的认定较为严格，公民普遍不敢实施正当防卫，面对不法侵害时进退维谷，而公力救济本身又捉襟见肘，因此此时适度放宽正当防卫的成立条件具有一定的合理性。之后如果防卫权本身过于锐利，再对其进行紧缩也为时未晚。

此外，上述讨论的具有一定特殊性的“危险状态”，实质上表现为的难以逃离的暴力周期，除了在受虐妇女杀夫案之外，也存在于其他情形之中。如在家庭关系中，除了配偶、同居男女之外，兄弟姐妹、父母子女等其他家庭成员之间也存在各种形式的暴力。再如家庭关系之外，这种难以摆脱的“危险状态”同样有可能存在，比如闭塞山村内邻里的间歇性殴打、陌生人的持续跟踪等。出于此时“危险状态”的特殊性，受虐待者在预告到暴力行为即将发生时发动反击，均有成立正当防卫的空间。

最后，受虐妇女杀夫行为只是一种社会问题的缩影，以之为窗，可以窥到家庭关系之外，其他弱势群体在长期遭受侵害下、为了生存所做出的的极端反抗，如偏远地区的邻里关系、孤寡老人或残疾人与负有看护职责的人之间的扶养关系等。以受虐妇女杀夫案为题，去探讨弱势群体极端行为的出罪路径，更多的也是为了寻求在公力救济难以覆盖的领域，一方面保护弱势群体在紧急状态下的自力救济权利，另一方面对于潜在的施暴者们予以警醒，对于家庭暴力这种黑数庞大、容易造成严重后果的犯罪起到消极的一般预防效果，最终实现对于弱势群体权益的保护。