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关键词：客观归责理论  因果关系理论  规范论体系  本土化

以德日刑法学为代表的大陆法系犯罪构成理论，采用构成要件该当性、违法性和有责性的三阶层递进式理论体系，有别于我国大陆践行并滥觞于苏联刑法学的“犯罪构成四要件耦合式理论体系”(以下简称“犯罪构成四要件体系”)。自20世纪末期以来，刑法学界就展开了两个理论体系的交锋与争论，经久不衰。可以说，我国刑法学理论的发展之路上，离不开也绕不开对德日三阶层刑法学理论(主要是犯罪理论)的引入与思辨，诸如期待可能性、不可罚类型研究、正当化事由、社会相当因果关系、客观归责理论等均滥觞于德日刑法学三阶层犯罪理论体系中(具体而微，德日理论之间其实也存在些许不同)。

其中，一直以来，犯罪构成要件该当性中的行为、结果、行为与结果之间的因果关系等要素争论常在，尤以刑法因果关系争论为甚，再结合到我国犯罪构成四要件体系中，除却引入理论的本土化所具的适应与体系问题，因果关系理论本身的多元化趋向也让这一争论呈现多方对论之势，由此引致这一问题更加烟火缭绕。而由德国刑法教义学兴起并引入的客观归责理论更是令我国刑法学界讨论热烈，我们有必要对客观归责理论进行系统的学说史考察、体系性定位及对其本土化予以反思，以此方能对其有清醒的认知与研究基础。

一、客观归责理论的学说考察

(一)缘起与考证：归责、客观归责及因果关系

现代客观归责理论由德国刑法学者Roxin教授于20世纪70年代以来系统创立，其德文表述是“Lehre vonder objektive zurechnung”,源头可追溯到何者亦存有一定的争议。有论者认为“归责理论”源于德国哲学家黑格尔，黑格尔在其《法哲学原理》中首先提出了归责的思想并进行了系统的阐述，“行动只有作为意志的过错才能归责于我”。而至于“客观归责”的概念，则滥觞于德国法哲学家拉伦茨(Karl Larenz)的《黑格尔的规则论与客观归责概念》中，拉氏首次区分了客观归责与主观归责的问题，即首先明确提出了“客观归责”这一概念，并指出主观归责系用于确定行为人对其行为承担道德或法律上的非难，而客观归责是进行主观归责的前提，旨在用于判断某个已经发生的事实是否可归于某个主体的行为所致。如上所述，由于拉氏的客观归责理论源于黑格尔的归责思想，因此“黑格尔往往被认为是客观归责理论的鼻祖。”1930年霍尼格(Honig)的主张出现之前的客观归责论，即拉伦茨(Karl Larenz)的客观归责论，有冒牌货之嫌，因为他的理论其实是客观化的主观归责论。1930年开始发展的客观兼个人归责论，才是今日刑法学客观归责理论的滥觞。”换言之，黑格尔的归责思想和“客观归责”理论其实没有直接关联。黑格尔的归责思想其实是一种意志责任，即主观归责思想，隶属行为主观面的范畴。因而Honig在归责理论中的确开启了新的讨论层面，他同时强调行为的客观现实可能性，强调行为必须具备法秩序所要求的重要性。尽管对此溯源存有争议，但从文献上追溯归责思想时，往往可以溯及至普通法时期的普芬道夫(Pufendorf)所提出的归责理论(Imputationslehre),以至前述黑格尔的归责思想，无论如何，从归责的角度而言，并无原则性的失道与偏离。总而言之，纵观客观归责理论的产生与溯源，客观归责理论的产生有着时代印记的社会原因与理论背景。

在19世纪中叶以前，归责理论往往与行为理论相牵连，甚至是刑法学上的核心问题。由于归责必先确定归责的对象，而行为则正是归责的客体，故而谈论归责必然地先确定行为的概念和范围。整个19世纪，行为理论和归责理论可谓是重合同一，因果关系即等于归责。直至20世纪初，古典刑事法学派的贝林创立了古典犯罪阶层理论之后，归责理论方与行为理论明显地区分开来。以此为始，方有了如今“不法是客观的，有责是主观的”的两论区分。以致有学者对这一理论给予高评：“在德国刑法释义学当中，客观归责理论是在结果犯领域中为解决结果归属于行为人而发展出的理论。其产生和发展是缘于因果关系与相当理论在诸多案件当中不能作出充分的归责论证，是解决无数具有争议性案例的唯一钥匙。”刑法因果关系理论的发展经历了从自然主义的条件理论走向相当因果关系说，如果说前者强调了行为与结果之间引起与被引起的事实原因，那么后者则更加强调行为对于结果的客观可归责性判断这一从存在论向规范论的历程转变。这一转变反映了“犯罪论体系演变过程中在认识论上由自然主义、科学主义至新康德主义再到技术理性的变迁。”囿于牛顿力学等自然科学主义对社会学科的实证影响和机械因果律的经验影响，条件理论(Bedin-gungstheorie)或称因果关系条件说被普遍认可，其内含“如无条件即无结果”的“若非公式”与“条件之间相互同价”的“等价命题”两个方面的命题，也正因如此，条件理论亦被称为“同等说”。如甲因口角之事将好友乙殴打至轻伤，乙在前往医院救治时因丙交通肇事而被丙车撞。若按照条件理论，甲之殴打行为与丙之交通肇事行为均系乙死亡的同等原因与前提条件，均与乙死亡之间具有因果关系，于此，经验足以保证一切判断的确定性。但无论如何，随着风险社会的日新月异和科学技术的突飞猛进与运用，危害的发生往往没有可靠的经验法则去识别和证成，因而先行事物与后续事物之间的必要联系总会存在某种不可靠性，可以说人类的经验需要依靠事物的不断出现显示某种规律性后并加以总结才能得出所谓的判断性经验法则。正因如此，因果关系条件说往往在解释行为与后果之间的联系时终究力有不逮，前述例子甲的行为是否与乙之死亡存有因果关系也需检讨，并非全然没有探讨的余地。德国刑法学者许酒曼(Schünemman)就对条件说(等价说)颇有微词，他批评道：“等价说的荒谬是受自然主义所害。”德国法哲学家卡尔·恩吉施(Karl Engisch)也评价说，“等价理论无法提供正确的答案——这种瑕疵应当使得法院放弃因果关系条件说而接纳客观归责理论。”恩氏还指出，“等价理论实际上以可以被调查的事实为前提，但它无法提供正确的解答，尤其在实务所谓的择一因果关系情形中是公认的”,换言之，各必要条件尽管在因果关系的自然法则上是等价的，但在刑法的意义与立场上则并非等价，因果关系的现实复杂性与人类经验知识的优先性成为运用条件理论永远无法回避的问题与矛盾，故需要引入归责加以判断与衡量。

正因如此，由于条件理论的诸多弊端与不足，为防止条件理论所产生的范围过广的困境，旨在限制条件说的个别化说即原因说便自然兴起。该说主张多个条件当中特别重要的、最有力的或是必需的，方可称之原因，也因此才具有因果关系。然而，“寄希望于借助自然科学的方法来解决刑法中的因果关系问题，并无刑法学上的价值可言。”事实上，与条件说的等价命题不同，原因说的本质特征在于将行为与结果的全部联系予以个别化。于此，法规范的普遍一般意义的特性便也悄然消解。全程而观，原因说作为对条件说的局部修正，其并未跳出自然科学主义对社会科学的窠臼与影响。原因说的不合理之处，暗含了其必然的不合时宜与固有缺陷，期望取代条件说的愿望并不现实，也无法从根本上解决条件说在实务中遇到的难题与困境。

鉴于此，在原因说的个别化判断的基础上，旨在凸显、强调一般化判断的相当因果关系理论即社会相当性说，由此产生并兴起。顾名思义，社会相当性说的理论核心是“社会相当性”,此来源于生活的经验法则，即在人类社会生活经验法则上具有相当性方称之为原因。日本刑法学者大塚仁教授指出：“所谓相当的，是指从某行为产生某后果在日常生活上是一致的，不是异常的，而并非意味着特别需要高度的盖然性。”可以得见，社会相当性说以条件说为基础、前提，而后以经验法则作客观判断。就此，站在条件说的立场，尤其在德国刑法理论中仍以条件说为通说立场，对社会相当性说的指摘从未停止过，最为主要的批评，无非就是该说混淆了因果关系和责任两者之间的界限。换言之，因果关系的判断旨在归责，而非归责本身。因此，社会相当性说本质上根本就不是因果关系理论，它实际上造成了构成要件该当性问题与有责性问题的混淆。暂且不论原因说与社会相当性说是否还属于条件说本身所彰显的因果关系理论，但其均属于以条件说为理论的前提和限缩的起点，在不存在条件关系的情形，就不可能存在因果关系，无论是采原因说还是社会相当性说。反言之，无论是原因说，抑或社会相当性说均不能取代条件理论，在条件论者看来，它们根本就不是所谓的因果关系理论。申言之，在德日三阶层犯罪构成理论中，原因说、社会相当性说等理论的展开实际上成为一种“归责”的历程了，已然超出因果关系理论本身了。但无论秉持何种立场和观点，条件理论都将不可或缺，在司法实践当中也都无法回避。一望可知的是，面对社会发展的实然进展与多元风险技术社会的悄然已至，人们对因果关系的认识也已发生深刻变化，认识的向前发展确实也需要我们不宜也不能固守由“若非公式”与“等价命题”之条件理论，而宜吸收对因果关系的新认识、新思路、新判断。否则，我们将如“刻舟求剑”般地裹足不前，甚如“逆水行舟”似地倒行逆施，不合时宜，亟待作出改变。

如果说从条件说到原因说，再到社会相当性说仍然属于存在论范畴下的机械因果律之影响，那么随着传统自然社会到工业技术社会及至后工业风险技术社会(亦有学者将当今后“工业社会”形态称之为“风险社会”)的社会形态转变与风险变化，我们亟须跳出机械因果律的窠臼，转而发展并采取更为切合当今风险技术社会时代特征的概率论指导下的因果关系理论。众所周知，自然科学主义和哲学意义上人类对因果关系本身的认识也在发生前所未有的变化，此次变化并非传统条件说所面对的范围宽泛之限缩的问题，而是根本意义上的颠覆与改弦更张。如前所述，囿于牛顿力学为代表的自然科学主义、机械因果律和哲学意义上决定论的影响，人文社会科学受此影响重大，因果关系理论领域条件说应运而生。而20世纪初叶，德国伟大的科学家马克斯·普朗克提出并发明了物理化学领域的量子理论，1926年德国科学家海森堡在量子理论基础之上发现并提出了著名的“测不准原理”,即所谓的“不确定性原理”,在此基础上科学家们建立了量子力学的新理论，这颠覆和改变了哲学上的决定论、世界观与机械因果律。如此一来，因果关系的自然基础法则发生了变化，那么作为人文社会科学的刑法学中的因果关系理论也当随之而变，不宜再局限于机械因果律的条件理论，宜当有新的建言与发展。与机械因果律相对，概率因果律油然而生，也称几率因果律，即事实状态之间不是机械的，对其判断只能从概率论的角度着手。实际上，与机械的决定论相对，概率因果律彰显出的是一种混合的事实状态，事物的发生并非仅限于“是”或“非”这两种客观实在。据此，无论是从我们所处的风险技术社会的现实出发，还是从我们据以作出的哲学基础和自然科学角度出发，从机械因果律演变为概率因果律，切合时宜，宜当是我们秉持的因果关系理论新述说。无独有偶，2021年4月10日笔者在上海参加主题为“因果关系的理论与实务”的第二届全国青年刑法学者实务论坛上，上海市长宁区人民检察院副检察长黄冬生在第二天首场评议环节也提出了在人身伤害因果判断等司法实务案件当中表现出一定的“概率性因果关系”倾向，尤其在司法鉴定过程中，表现出对条件、原因的强烈的概率论倾向，希望看到相关司法鉴定中明确的量化数据和具体概率。

(二)主张与内涵：客观归责理论界说

晚近以来，德国刑法学界在条件说的基础上发展并形成了客观归责理论。客观归责理论自产生伊始“即与因果关系理论，尤其是与相当因果关系理论的发展紧急联系在一起。这一时期，客观归责被视为一种危险创设和实现的一种理论。经过德国刑法学家耶塞克(Jescheck)和施米德霍伊泽尔(Schmidhauser,又译施密特霍伊泽尔),客观归责理论被完全引入到因果关系理论中，而且客观归责被理解为行为危险性的体现，其通过行为创设结果中的危险来实现对行为的归责。随着Roxin教授进一步发展这一理论，并创立了被因果关系理论完全涵盖的一般性归责理论。在这一前提下，刑法教义学的诸多问题被放在了客观归责中进行讨论，从而形成了一个越来越庞大的理论体系。”如上所述，Roxin教授首倡并系统阐述了客观归责理论。可以说，客观归责理论在因果关系理论领域引入“风险”等概念，一定程度上也客观地在机械因果律与概率因果律之间架设了一座“通天塔”。我国台湾地区学者许玉秀教授提出，“客观归责理论架构起注意规范与法益侵害结果之间的关联性桥梁，彰显其规范论、目的论的刑法学立场，更是具有理论的独创性。总体上，客观归责理论具有相当因果关系说无法与之抗衡的气势与优势。可以预见，其在世界范围内会有很大的发展前景。”

值得提出的是，客观归责理论目前在德国刑法学界并非通说，日本刑法学界仍坚持其社会相当性说为通说，除此之外，看似蔚为壮观的客观归责理论，实际上其内涵也并不统一。一般而言，结合Roxin教授等学者及其各教科书中的表达，基本形成共识的是：客观归责理论的内容包括“行为人制造了一个不被容许的风险，而这个风险符合犯罪构成要件结果，且被实现了，则行为人的行为就具备客观可归责性。”由此而言，客观归责理论的核心和关键词莫过于“法所不容许的风险或危险”。由此而来的问题是，此处所涉及的“风险”或“危险”如何来进行界定呢?我们界定时从何而始?是从法规范出发?还是从行为为始?抑或从行为人开启?争论便也不绝于耳，但无论如何，条件说所包含的逻辑判断，都是必然发生的逻辑思维过程，无论客观归责理论学者承认与否。不过这确然涉及下文客观归责理论的基础与定位问题。

二、客观归责理论的体系性定位

溯源而论，从认识论角度而言，客观归责理论的产生，本是在新康德主义思潮价值学说的影响下以人文主义为倡导，强调法律的价值判断；从方法论的角度而言，新康德主义主张的人本主义(某种意义上而言，是一种反科学、反实证主义)强调自然科学与社会学科的区别，坚持价值命题比事实命题更具有决定意义，研究方法也不仅仅是对事实的逻辑判断，更是一种价值的评价。“客观归责理论肇始于因果关系理论，但它又彻底地从因果关系理论中摆脱出来，从而使因果关系的归因性功能更加明显，对于解决我国因果关系理论的混乱状态具有重要意义。”它以解决因果关系理论条件说过于宽泛的弊端为目的，以此来排除条件说所内含的等价命题并限缩条件说所产生的范围。可以说，客观归责理论与因果关系理论之间始终存在“剪不断理还乱”的复杂非线性关系。

(一)客观归责理论与因果关系理论的关系纠葛

我国刑法学者刘艳红教授撰文提出：“客观归责理论作为解决归责问题的新的理论地位似可维持；如果客观归责理论其实就是一种因果关系理论，则不但客观归责理论本身的新意值得怀疑，而且，这一理论的本身价值更需反思。它不是一个自洽的理论，而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。”陈兴良教授认为，“客观归责是在条件说所确立的因果关系范围内，对构成要件的实质价值判断。”张亚军博士在谈到客观归责理论的体系性定位时，总结到：“客观归责理论与因果理论并非冲突关系或非此即彼的关系，而是以合法则条件关系为基础，吸纳相当理论，取长补短，以规范、价值标准进行合理修正，从而更精确地解决结果归责问题。”德国弗莱堡大学教授沃尔夫冈·弗里希(Wolfgang Frisch)言：“今日在德国刑法文献上居于支配地位的归责理论，继续发展了相当理论与重要性理论的思维，不仅仅是在行为人的行为与结果发生之间欠缺因果关系时否定结果归责。即在行为人的行为与发生的结果之间，除了因果关联外，还必须存有相当关联、保护目的关联以及实现关联。”由此，对构成要件的判断分为事实判断与价值判断两个步骤，在事实层面以归因为中心进行形式判断，以此为基础，在价值判断层面，以是否制造了“法所不容许的风险或危险”来进行实质价值判断。有观点认为，客观归责理论即因果关系理论问题，两者一致重叠，都是一种因果判断问题，如果说后者指两个先后顺序之事物间的引起与被引起的关系判断问题，而客观归责理论中在法所不容许的风险和构成要件该当性中的结果这样两个事实之间作出判断当然也算是一种因果判断，尽管客观归责理论更愿意称之为归责判断。可以说在某种意义上，刑法规范禁止的行为作出后引致构成要件该当性危害结果发生，此时的因果关系判断与客观归责并无二致。如此看来，实际上两者在某种意义上是存在重叠的。

与此相反，有观点认为客观归责理论与因果关系理论并非同一，且客观归责理论对于因果关系的判断并非必要。因果关系理论上，条件说即已足矣，对于条件说范围过宽之弊端，可以通过三阶层犯罪构成理论中的违法性、有责性阶层予以限缩。“不宜将客观归责理论在构成要件该当性阶段作为因果关系之判断指引，以免徒增其乱!”换言之，只要还坚持从形式判断到实质判断，从客观到主观这样的逻辑限缩与判断过程，只要还坚持三阶层递进式的犯罪构成论，客观归责论就没有采取的必要。这主要为条件说、原因说和社会相当性说的支持者所主张。

反观客观归责论者，他们认为因果关系理论已无存在之必要。在构成要件该当性阶段的判断中，因果关系理论可以被取消。实际上，这是规范论者(与存在论者相对)在“纯粹化”道路上的一次尝试。不过，因其涉及构成要件该当性阶段这一传统刑法区域，引发的关注自然不在少数。如果说社会相当性说是对构成要件该当性阶段“事实”认定的一种脱离，那么客观归责理论则在脱离“事实”的道路上走得更远，更为彻底。尽管说有学者认为：“客观归责理论以条件说为基础，吸收了相当性说的部分判断标准，从而发展出系统的结果归责标准，因而具有其合理性。有必要在事实判断、部分的规范判断之外，另外建构一套实质地评价行为与后果关系的理论，用后者取代、包容相当因果关系说。”但是，无论如何，整体上而言，客观归责理论中人类生活经验法则已不再重要，面对风险技术社会，人们来不及也不现实会等待“风险”或“危险”多次发生后归纳总结提炼出相应的人类经验法则以指导事实上的逻辑判断。申言之，作为自汉斯·韦尔策尔目的行为论理论体系发展而来的以目的理性体系(Roxin教授为代表)和纯粹规范论体系(雅各布斯教授为代表)为代表的“功能性规范论体系”,扛着新康德主义价值学说人文主义的大旗，坚持以刑法目的观为指引或干脆坚持刑法规范本身即是目的的价值渗透，强调刑罚的目的即是预防犯罪，旨在保护法益侵犯，甚至如德国波恩大学雅各布斯教授所主张的“刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护。刑法以法益保护为目的的说法应当被取代，并且应更恰当地表述为：刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。”可以得见，在目的理性体系的纯粹之道路上，雅各布斯教授携纯粹规范论体系已走向另一个极端：“刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维系的本身，仅仅是刑法规范本身。”于此，刑罚的目的就是刑罚或刑法规范本身，而传统刑法中的“法益保护”“预防犯罪”等目的已然消失殆尽，难觅踪影，这也正是雅氏规范论体系的“纯粹”之处。在这样的纯粹体系之下，所谓的行为，就是对规范效用的破坏之身体举止。从原先传统的包含“有体、有意、有害”之行为规整至此，行为归责的有害性只需要考察是否遵从刑法规范，或只需从刑法规范是否对此行为进行了规整出发即可，甚至在有体、有意的角度而言，归责已经不再重视、考虑认识不法与认识结果等心理因素，而仅仅在于行为人违背了规范这样一种主观意愿。不过，值得深思的是，目的理性体系尤其是纯粹规范论体系对犯罪构成要件的判断上逐步脱离了行为人本身，而走向人的反面——刑法规范本身，这与新康德主义价值学说中的人文主义的核心主张大相径庭，其实难副。同时，这也暗含了人成为工具，杀鸡儆猴似的存在，背离了康德“人才是目的”的主张。可以说，法律或法学人文学科的发展应当是为了人的存在而非其他或相反，以此而言，以“目的理性体系和纯粹规范论体系”为代表的功能性规范论体系实际上走向了反康德主义的大路，令人唏嘘。也许作为理论的主张尚且可行争述(虽然也存争议),但以安全遮蔽人权，以防卫统领保障，施于实践恐忧于众人。如我国刑法学者方泉教授倡言：“人类社会恰恰是建立在个体的交往与交流之间的，无论是农耕社会、工业社会还是现代技术风险社会，人的交往才是规范存在的源泉和必要前提；而规范也应当合乎由人的交往形成的社会的现实要求。”这一主张尽显新康德主义人文主义光辉与前述目的，颇值赞许。

(二)客观归责理论的体系性定位

我国刑法学者张明楷教授提出，“客观归责理论以法益保护为导向，与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论，而是以事实的因果关系为前提的规范评价理论，也是构成要件理论。”不论对条件说的批判有多严重，如果不在条件关系的基础或前提下进行客观归责的判断，就会完全脱离事实根据，嬗变为一种单纯的规范判断，背离了从形式到实质、从客观到主观、从事实到价值的逻辑判断。简单来说，客观归责理论应当是解决构成要件该当性阶段判断的问题。尽管说因果关系的认定与最终目的在于归责，但是因果关系本身是一种存在论意义上的事实判断关系，只是归责的前提而非归责意义本身。于此，因果关系作为一种客观的、事实的、逻辑的判断，“因果性”与“必然性”似乎不可或缺，就这一点而言，因果关系理论无以被取代，更不可能也不宜被客观归责理论所“淹没”或“包容”！可以说，客观归责理论有将因果关系虚置的危险，其脱离事实的姿态如此彻底，扛着新康德主义人文主义的大旗行反康德主义之实，举着因果关系理论的限缩之名行虚置因果关系理论之实，令人深思。故而，认为客观归责理论包容因果关系理论、客观归责理论不应局限在该当性阶段的因果关系领域：如葛磊博士认为：“客观归责理论只能是一种方法论上的借鉴(笔者赞同),并不能直接将其移植到因果关系之下作为现有的因果关系理论的补充，应该站在更高的视点之上，从整个犯罪论体系的角度来审视该理论。”等观点余音绕梁。但无论何者，作为自构成要件该当性阶层因果关系判断发展而来的客观归责理论，只能也只宜在社会相当性说的基础之上、从方法论的意义上在该当性阶段因果关系理论中寻找其生存的土壤，不宜将其扩大化至整个犯罪论体系中。

总而言之，作为构成要件该当性阶段要素，因果关系理论中的存在论部分仍应继续保留，不过如前所述，机械因果律的“必要条件说”应该被概率性因果律的“概率性风险”取代，发展并拓宽因果关系理论的存在论。至于规范要素的部分，则无法回避风险技术社会时代的实然变化与随着而来与风险社会形态相契合的客观归责理论的合理内涵——法规范所不容许的风险或危险。换言之，风险技术社会中因果关系的判断及条件论赖以存在的自然经验法则越来越难以提前获得，或者其获得人类往往代价惨重和成本高企不经济，如信息网络技术的发展、生物基因技术的突破等科学技术特征的社会形态中，科学技术的发展往往附随着“一般非比例性”的制造风险的放大能力、科学技术异化、“人被工具化”等鲜明的特征。于此，在社会相当性说的基础上，以“法所不容许的风险或危险”来发展“社会相当性”应是务实之举和应有进路。就此，这一“并合论”立场的因果关系理论可以期待与坚持。

三、客观归责理论的本土化反思

如前所述，客观归责理论滥觞于德国刑法教义学领域，其实质是一种“法学思潮实质化的运动”。不同于以德国刑法学为典型代表的大陆法系三阶层犯罪理论，我国大陆仍实行犯罪构成四要件耦合式的犯罪成立理论(或曰犯罪构成理论，为避免与构成要件该当性阶段的犯罪构成混淆，特以“犯罪成立理论”表述),我国犯罪成立理论完整意义上讲，包括“四要件犯罪成立理论；正当防卫、紧急避险等出罪事由；刑法第13条但书不构成犯罪规定”三个组成部分。以此而观，我国犯罪成立理论具有形式与实质的统一、主观与客观的统一之特征(即使单行观察“四要件犯罪成立理论”亦同)。基于客观归责理论的实质化特征，我国犯罪成立理论与客观归责理论之间具有某种天然的暗合与亲近性，至少存在一种“偶合”,如同周光权教授所言：“在未来中国，无论在理论上还是实务上，对结果归属的规范判断都必不可少，因此应该承认客观归责论。至于在何种程度上、以何种表述方式肯定这一理论，则是见仁见智的问题。”我国传统刑法理论关于因果关系的判断有时采条件说的立场(偶然因果关系说),有时回避客观归责的问题，有时转为过失犯罪的认定问题，总之在案件出现客观归责的问题时，往往语焉不详或者腾挪至主观注意义务的违反来进行考察。近来，我国有学者撰写文章建言我国刑法理论应当引入客观归责理论，即将客观归责理论本土化：“客观归责理论以更科学及客观化的阶层标准，有效弥补了相当因果关系理论不能处理降低风险时排除行为人归责等问题的漏洞，是更新我国因果关系理论较优的选择。客观归责理论在我国刑法中可置于犯罪客观方面进行定位。其统合三阶层犯罪论体系的断言不能成立。”周光权教授也撰文从司法实务的角度对客观归责理论在实践中的运用进行了分析：“对于绝大多数案件而言，分析实行行为违反何种行为规范，以及其危险性何在，其是否直接指向结果等，就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。应重视其规范思考的方法论，同时针对行为危险性、结果归属的判断较为复杂的情形，认真进行规范维度的检验，以节约司法资源。”通观论者的介绍与述评，客观归责理论本土化或曰研究的中国进路似可分为两个方案：因果关系的进路、犯罪论体系的进路。无论何者，鉴于我国犯罪构成四要件的耦合结构与主客观相统一的实质，正如陈兴良教授所言，“客观归责存在的理论土壤是三阶层犯罪构成论，客观归责理论在我国犯罪构成体系中缺乏逻辑语境。只要犯罪构成四要件理论体系还将统摄天下，客观归责在我国就将没有立足之地。”于此，笔者重申，我们不宜也不应将客观归责理论扩大至整个犯罪论体系中，应将其限缩在该当性阶段因果关系理论的场域，在社会相当性说的基础上，合理吸收客观归责理论中“法规范所容许的风险或危险”,在因果关系的判断中坚持事实判断(存在论意义)与价值判断(规范论意义)的先后顺序、在方法论意义上对因果关系理论的价值判断部分进行规范判断的思维与训练，应是务实之举。

四、结语

纵观考察客观归责理论的引入与发展及其学说史，客观归责理论自Roxin教授系统提出经过几十年的发展实际上仍具改进空间。客观归责理论本身尚有诸多需要改善解决的地方，比如客观归责理论的下位归责原则具体为何?过失认定的具体规则为何?信赖原则的内涵与适用?容许危险或风险的程度与基于法规范保护目的原则的规范标准为何?等等，这都是我们需要继续深挖和研究探讨的内容。最后，笔者愿以本杰明·卡多佐的话语作结：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”一言以蔽之，立足于我国刑事立法及司法实践重申我们的立场与路径选择,相信会对客观归责理论的内容、体系性定位等有所明晰，且对我们研读学习客观归责理论也将有所裨益。如此，也应是我们这一代刑法学人所应恪守的基本立场，同时也是我们应该坚持与努力的方向。

来源：中外刑事法学研究

作者：郭艳东，澳门科技大学法学博士研究生