尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：外围犯罪；核心犯罪；犯罪有机体论；程序出罪；轻罪治理

一、问题的提出

传统社会向现代社会的转型变迁，不仅促进了刑法结构的调整更新，也带来了更深层次的犯罪治理模式变革。除了自然犯与法定犯、轻罪与重罪的犯罪分类，核心犯罪与外围犯罪是我国当下对犯罪治理具有重要意义但尚未深入研究的一种犯罪分层。美国学者乔治·弗莱彻较早提出了核心犯罪与外围犯罪的区分，其认为刑法中包含着一个核心，也隐喻地指出刑法中还存在着一个包绕核心的外围。关于核心犯罪的界定，乔治·弗莱彻主要采取历史标准，认为核心犯罪主要是长期以来英美司法辖区所确认、并由《模范刑法典》所规定的罪行。也有观点认为，核心犯罪的概念是规范性的，主要是指向刑法中那些行为的危害性确定的犯罪，即实害犯。从刑事立法和刑事司法两个维度综合分析，核心犯罪可以界定为在刑法规范中长期稳定存在、在刑事司法中独立成罪的犯罪类型，其侵害行为直接指向法益本身。与之相对，外围犯罪的刑事立法则具有易变性，其在刑事司法中也依附于核心犯罪，要么由核心犯罪所派生，要么作为核心犯罪的兜底而存在，其法益侵害性相对较弱。“为了回应社会治理对安全与稳定的价值诉求，立法活动日益积极，刑法保护日益前瞻，刑事处罚日益严厉，刑法早已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具。”刑事立法积极增设外围犯罪，提前干预可能引起法益侵害的行为，刑事司法的关注重心也从核心犯罪转向外围犯罪。但是，这场转型对于犯罪治理而言仍然面临较大挑战：外围犯罪“越治越多”，核心犯罪“越治越隐蔽”，使刑法评价与刑事治理模式陷入了“双失效”境地。

一方面，刑法在设立外围犯罪时有意识地降低入罪标准，实质地扩张了刑事处罚范围，增加了罪与非罪的界分难度，对刑法评价提出新挑战。一些过去轻微的违法行为，或者处于中间地带的违法行为，因符合犯罪的形式特征而有可能被作为犯罪处理。尤其是在涉众型违法犯罪中，由于参与人数众多而造成较大的累积性侵害，此时，司法机关陷入了既不愿意放纵犯罪又担忧处罚范围过广的矛盾境地。例如，在网络暴力违法犯罪中，网民受“网络大V”的影响挑起情绪，集中对特定个人实施侮辱、谩骂、人肉搜索等网络暴力，此时网民的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪等存在较大争议。又如，在电信网络诈骗、网络开设赌场等犯罪中，犯罪分子利用第四方支付平台进行支付结算、洗钱等，此时第四方支付平台是否构成犯罪以及构成何罪也存在疑问。早期司法实践将第四方支付平台的上述行为认定为“非法从事资金支付结算业务”，进而按照非法经营罪处理。随着第四方支付牌照的开放，对已经获得牌照但客观上搭建第四方支付平台为犯罪分子提供便利的行为，一般按照帮助信息网络犯罪活动罪处理。由于第四方支付平台属于“公用”的支付通道，也有司法机关认为第四方支付平台只是被利用的犯罪工具，属于“情节轻微不需要判处刑罚”而酌定不起诉。由此可见，刑法增设外围犯罪虽然扩大了处罚范围，但外围犯罪的规范构造以及现实中行政违法与刑事犯罪的交织，使刑法在众多外围行为中界分罪与非罪、此罪与彼罪变得更加困难，变相提高了司法实践中“同案不同判”的法治风险。

另一方面，刑事司法对外围犯罪的重点查处增加了司法过程的选择性，其中，涉罪的“脆弱群体”容易大量地陷入刑事法网，而核心犯罪人却很少受惩处，难以实现标本兼治。外围犯罪存量众多且增量巨大，当犯罪数量超出司法力量所能负荷的极限时，会形成难以填补的缺口，其结果可能造成选择性司法现象，影响司法过程的公正性，因为“不是每个犯罪的人都能被逮捕和起诉，所以执法必然是有选择的和随意的，而且通常是针对最脆弱的人”。由于“脆弱群体”如学生、老年人等风险防范意识较低，容易被犯罪分子所利用，一般也没有反侦察的能力，因而通常最容易成为查处对象。例如，帮助信息网络犯罪活动罪已经成为打击涉信息网络犯罪最有力的外围犯罪。从犯罪查处数量上看，2020年较之2019年同比激增34倍，2021年较之2020年同步再增超17倍；对该罪的犯罪主体进行画像，发现18—28岁的被告人占比最高，达到55.09%，学生群体比例高。有关统计显示，截至2022年11月底，全国共抓获涉信息网络犯罪嫌疑人15.6万名，而全年抓获的电信网络违法犯罪的犯罪集团头目和骨干为351名，核心犯罪人被抓获的数量仅为外围犯罪人的千分之二左右，相对而言明显偏少。当外围犯罪成为刑事治理的重心，有可能将刑事司法的力量导向容易被查处的“脆弱群体”，而危害性更大的核心犯罪人却较少被查处，不利于充分实现标本兼治的司法善治目标。

笔者认为，外围犯罪的有效治理不能“头痛医头”，将过多司法资源投入到外围犯罪本身的惩处，而应当立足犯罪进化逻辑对其进行深层次的犯罪学分析，推动形成标本兼治的治理方案。鉴于此，本文将从当前外围犯罪的治理困境出发，提出一种称之为犯罪有机体论的理论，尝试解构外围犯罪与核心犯罪在犯罪社会学层面的规范关联，在此基础上提出以瓦解核心犯罪为中心的外围犯罪穿透性治理策略。

二、外围犯罪与核心犯罪的规范关联：基于犯罪有机体论

刑法重点打击外围犯罪遵循的是先治标后治本的传统治理思路，即先将外围犯罪清理干净，再将司法力量集中到核心犯罪的治理，渐进推动标本兼治。这种治理思路对大多数犯罪的治理而言是奏效的。然而，其在面对存量多、增量大、“群体基数”广泛的外围犯罪治理时却陷入前所未有的困局：外围犯罪在绝对数量上已超出刑事治理能力负荷，在外围犯罪治理上投入的司法资源不仅未能取得预期的治标效果，而且让针对核心犯罪的根治策略难以启动。产生这种困局的根源在于，外围犯罪不是孤立的存在，而是犯罪整体的有机组成部分，将惩治重点放在外围犯罪的治理思路与真实需求存在明显错位，犯罪治理的投入与收益严重不成比例。

（一）设立外围犯罪的规范目的考察

刑法中的犯罪并非一成不变，核心犯罪与外围犯罪会随着刑法的演化而发生变化，这一时期的核心犯罪可能在另一时期是外围犯罪，甚至可能不是犯罪，反之亦是如此。因此，仅从历史、规范等维度进行静态观察，无法解释核心犯罪与外围犯罪及其相互关系的动态可变化性，对这两个概念进行犯罪学意义上的动态分析更具有价值。

在犯罪社会学层面，外围犯罪顾名思义是指围绕特定核心行为存在的犯罪，它主要有两种类型。一种是派生型外围犯罪（Derivative Peripheral Crime）。这类犯罪不仅在保护法益上较之核心犯罪提前，而且其发生过程依托于核心犯罪，“因核心而生”是这类外围犯罪的主要特征。例如，帮助信息网络犯罪活动罪依托于被帮助的犯罪行为、洗钱罪（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）依托于上游的犯罪行为、非法利用信息网络罪依托于关联的犯罪行为等。它们都属于这种类型。另一种是兜底型外围犯罪（Catchall Peripheral Crime）。其罪状中规定了相对模糊的构成要件，允许通过灵活解释确保“司法不漏”，作为核心犯罪的补充。换言之，当某种行为无法符合核心犯罪的构成要件且司法机关又不愿意放弃对相关行为的处罚时，这类犯罪往往被适用。例如，非法经营罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。需要注意的是，有的犯罪虽然在规范构造上表现为对实体法益进行提前保护，但在犯罪发生的意义上，其与相关犯罪并不存在共存、依附等紧密关系，故而不在本文所探讨的外围犯罪之列。例如，危险驾驶罪之于交通肇事罪、危险作业罪之于重大责任事故罪、准备实施恐怖活动罪之于参加恐怖活动罪等，虽然在保护法益上有着“前置后置”关系，但是这些犯罪的发生相对独立，不存在因谁而派生或为谁而兜底的问题，通常也并不会产生刑法评价的牵连，因此不属于外围犯罪的范畴。

外围犯罪的类型性特征决定了其规范目的的二重性。具言之，其设立既具有犯罪“概念”意义上的文本目的，又具有犯罪“类型”意义上的隐含目的。立法者借规范调整社会关系是以评价为基础的，而立法设置评价规则主要采取两种方式：一种是依靠“概念”，另一种是依靠“类型”。相对于应用“概念”，当立法者运用“类型”设置规则时，所形成的规范具有更大的作用范围和评价空间。因为“类型”比“概念”有更宽泛的外延，其不需要使所有要素均精确化、特定化，而只需要从“整体来看”符合即可归入同一类型，因而“类型”实质是“概念”的抽象集合。立法者依不同形式设置规范，意在调控规范的评价空间，借以传达不同层次的规范目的。依“概念”设置的立法的评价空间较小，其规范目的通常可以从法律文本中直接读取，即“从法律文义的表达中可以得出立法者的规范意图与具体规范的目的”，故大体而言，法律文本的适用过程也是此种意义上规范目的的实现过程。而依“类型”设置的立法除了法律文本层面的规范目的之外，还可能蕴含超越文本或文本未能传达的隐含目的，这种目的并非单纯通过法律适用所能揭示，还要在“符合规范或准则意旨”的条件下进行更加精确的价值判断。刑法中的外围犯罪，与其说是一个犯罪“概念”，毋宁说是一种犯罪“类型”，其在事实上由若干犯罪“概念”所组成。例如，帮助信息网络犯罪活动罪涵括了以信息网络手段为诈骗、盗窃、开设赌场、贩卖淫秽物品等具体违法犯罪提供技术帮助的行为，其实质是诈骗罪的帮助犯、盗窃罪的帮助犯、开设赌场罪的帮助犯、贩卖淫秽物品罪的帮助犯等若干具体犯罪“概念”之集合。又如，由于数据具有载体和内容、形式和实体的双重属性，根据数据所承载的具体利益不同，非法获取计算机信息系统数据罪可以与盗窃罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪等若干犯罪“概念”相关联，故以数据形式呈现的各种利益都可以归入该罪的涵摄范围。正因为外围犯罪实质是犯罪“概念”之集合，其规范适用需要进行二重的规范目的考察。

刑法设立外围犯罪的第一层规范目的即法律文本目的，是通过刑法禁止外围犯罪所规制的行为本身。在法律文本意义上，外围犯罪与其他犯罪一样，都是以禁止性规范对特定行为进行否定性评价，以实现行为规制机能。考察外围犯罪的立法理由及运作逻辑，其设立通常源于社会治理中出现了新侵害形式或新类型的侵害行为，而与之相对的前置法治理却未能及时跟进，激发了刑法的介入。特别是在新技术新业态发展的早期，由于国家管理的相对滞后，往往会经历一段时期的“野蛮生长”，产生了较多与新技术新业态伴生的失范行为，这些行为的调控超出了民法、行政法等前置法的功能负荷，需要更加高效能的治理措施。所谓“重典治乱”，并不当然由于“重典”所针对的行为中单个行为的危害性很大，而往往可能是由于某一领域的社会秩序过于混乱而导致缓和的治理措施难以奏效，即社会秩序的混乱程度与治理措施的强度呈现出正相关关系。此时，“重典”尤其是刑法有了介入的必要，这也符合犯罪治理中刑事政策的运作规律。尽管单独来看，外围犯罪对应的具体行为的危害性通常较为轻微，但海量轻微危害行为的累积性侵害对社会秩序的扰乱程度不容忽视，如果不能快速且强有力地清理为数众多的轻微危害行为，则有可能演变成“千里之堤，溃于蚁穴”的不良后果。于是，短期内见效最显著、处罚最严厉的刑法成为社会治理的首选，通常表现为增设新的外围犯罪。

刑法设立外围犯罪的第二层规范目的即法律隐含目的，则存在于外围犯罪与核心犯罪的规范关联中。外围犯罪并不是彰显“自体恶”的犯罪，对犯下这些罪行的人单独进行惩罚的合理理由尚未得到证实，如果不将其置于与核心犯罪的规范关联中，则无法找到在核心之外惩罚这些“犯罪人”的正当理由。从静态的保护法益来看，外围犯罪系提前为法益保护设置的屏障，具有鲜明的预防主义倾向。例如，刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪源于传统犯罪的网络异化以及网络空间出现大量的新侵害形式，是为了“设置较低的入罪门槛，以适当减小取证工作难度，对网络犯罪‘打早打小’”。在此意义上，设置外围犯罪的目的是预防核心犯罪。从动态的犯罪发生来看，外围犯罪分为派生型和兜底型，其因核心犯罪而派生、为核心犯罪而兜底。无论是从保护法益还是犯罪发生角度进行分析，外围犯罪都是围绕核心犯罪而设立的，由此外围犯罪的有效治理需要充分考量其与核心犯罪的关联性。

在当前司法实践中，外围犯罪一般被视为独立的犯罪类型，在治理时注重外围犯罪本身的分类治理，将外围犯罪具体拆分为帮助信息网络犯罪活动罪，特定犯罪的帮助犯，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等不同类型并进行独立评价，而没有将外围犯罪与核心犯罪建立治理策略上的实质关联。但是，仅对外围犯罪进行孤立的评价，难以揭示犯罪的整体发生机制，导致刑法评价的分割化；仅将重点放在外围犯罪的“局部精准治理”，会一直占用大量的司法资源，导致犯罪治理长期僵持在治标阶段。

（二）外围犯罪与核心犯罪的有机体论之提出

外围犯罪与核心犯罪在保护法益上的“前置后置”关系、外围犯罪对核心犯罪构成要件的变通以及外围犯罪在犯罪发生层面对核心犯罪的依附关系，导致外围犯罪人容易暴露而成为司法实践中主要的查处对象。对于司法机关而言，位于犯罪圈最外层的外围犯罪不仅可选择的入罪对象更多，而且在认定时的证明标准也更低，查处难度较小，为快速完成办案任务提供了更优选择。近年来，司法机关在打击电信网络诈骗犯罪、网络赌博犯罪、涉虚拟货币犯罪、黑恶势力犯罪、经济犯罪以及在执法信息搜集等过程中，外围犯罪的适用异常活跃。据2022年最高人民检察院工作报告显示，2021年全国起诉人数最多的十大犯罪中帮助信息网络犯罪活动罪位列第三，并且继续呈现倍增趋势。2023年8月25日最高人民法院发布的《关于帮信罪司法治理的调研报告》也指出，近几年帮助信息网络犯罪活动罪的高发趋势依旧明显，没有任何减缓的势头。

然而，外围犯罪人容易被查处不等于外围犯罪容易被治理。由于外围犯罪在构成要件上接近于行为犯，只要行为人实施了类型性的行为，即可认定具有刑事违法性，只要在客观上对他人实施犯罪起到促进作用，即可推定其主观上存在“明知”，而不需要进行司法上的具体判断。同时，外围犯罪基本上都是法定犯，公众对其法感知不强，再加上外围犯罪如帮助信息网络犯罪活动罪所规制的提供“两卡”给他人使用的行为具有社会生活上的相当性，以及为他人提供程序开发、互联网接入等技术支持的行为具有市场交易上的通常性，即许多外围犯罪行为在外观上与日常生活中的合法行为可能并无二致，故而外围犯罪有非常广泛的“潜在群众基础”，我们每个人都有成为外围犯罪人的机会。也因此，无论外围犯罪人被查处多少，核心犯罪人总能快速找到合适的替代者，将其转化为新的外围犯罪人，犯罪治理陷入治之不尽的循环之中。最高人民法院调研指出，帮助信息网络犯罪活动罪的门槛低，初犯人员占比较高，大量人员是受欺骗、蒙蔽而实施犯罪，涉罪群体类型多，未成年人、在校生等对违法犯罪辨识能力不强的群体正成为重点发展对象。初犯比例较高、群体类型多以及容易不断拓展新群体等特征表明帮助信息网络犯罪活动罪等外围犯罪具有广泛的人员基础，因此，将犯罪治理的重点放在外围犯罪上不仅难以实现清存量、降增量的治标目的，也实质阻碍了治本方案的推进。

实质上，外围犯罪治理困局的形成是犯罪进化的结果，反映了核心犯罪人通过外围犯罪人掩藏自身、降低暴露风险的进化趋向。有实证研究表明，网络有组织犯罪中被查获的往往是外围犯罪，与之伴随的是核心犯罪的查处难度大增、查处周期显著拉长。外围犯罪人之所以容易暴露，也可以说是核心犯罪人有意为之，因为通过相互协作，核心犯罪人有意识地将犯罪活动中容易暴露的风险事项转移给外围犯罪人，自身仅保留风险较低的核心功能。例如，在电信网络诈骗中，诈骗犯罪分子之所以将“供卡”环节转移给他人，是因为电话卡、银行卡中包含大量的个人信息，司法机关很容易通过技术侦查手段获取电话卡内的通话记录、银行卡内的资金流动，快速锁定电话卡、银行卡的持卡人，因而“供卡”行为具有很高的暴露风险，司法实践在打击电信网络诈骗犯罪中查处得最多的也正是“供卡”等外围犯罪人，涉帮助信息网络犯罪活动罪案件中八成左右的案件都是“两卡”案件，多为向上游犯罪提供支付、套现、取现工具。又如，在网络暴力违法犯罪中，组织者之所以大量招募素不相识的网络水军，除了促进网络暴力的快速传播之外，也有将容易暴露的实行行为转移给网络水军的目的，而且“陌生人”的成员构成进一步降低了核心人物的暴露风险。总之，通过将风险事项转移给外围犯罪人，核心犯罪人不仅借由易查处的外围犯罪人消耗了大量的司法力量，而且明显提高了自身的隐蔽性。

基于以上分析，笔者提出一种体现犯罪进化特性的犯罪有机体论，用以揭示外围犯罪与核心犯罪规范关联的底层逻辑，为有效犯罪治理策略的形成提供理论基础。具言之，在犯罪社会学层面，外围犯罪与核心犯罪已经组合形成了犯罪有机体，二者存在类似于有机体般的运行规律，整个犯罪活动被进行了实质的功能分割，外围和核心如同有机体中的“器官”分别承担不同功能，通过外围犯罪与核心犯罪之间的深度配合完成犯罪任务。这种有机体特性主要体现在三个方面。

一是协作性，即一次完整的犯罪活动，需要核心犯罪与外围犯罪的功能协作。核心犯罪人将风险较大的事项转移给外围犯罪人，将犯罪活动划分为若干功能节点，此时外围犯罪人与核心犯罪人之间并非传统犯罪组织的等级关系，而是平等的协作关系。例如，电信网络诈骗犯罪通常可以切割为四个平等协作的功能节点：一是提供个人信息的节点，主要用于针对被害人定制“专属剧本”；二是实施诈骗的节点，主要任务是骗取被害人的财物；三是提供“两卡”的节点，主要为诈骗活动提供工具以及用于诈骗资金的接收、转移；四是变现的节点，主要负责控制诈骗所得财物。从犯罪进化的角度来看，有机体的功能协作一方面提升了核心犯罪人的隐蔽性，整个犯罪过程极力淡化与核心犯罪人有关的线索。这种有机体不同于传统犯罪组织，核心犯罪人与外围犯罪人之间没有等级关系，他们可能从未谋面，在这种“陌生人”的合作模式中，即使外围犯罪人被频繁抓获，核心犯罪人也几乎没有暴露风险。另一方面，广泛的协作对象扩大了犯罪的传播空间，也为核心犯罪人提供了更多的犯罪机会。

二是代偿性，即犯罪有机体是一个整体，存在可替代的外围，外围犯罪的局部缺失会由其他部分替代补偿，从而维持有机体的正常运作。这种代偿机制与生物学类似，可以将承担具体功能的节点视为有机体的“器官”，部分非核心“器官”的损坏并不会破坏有机体的运行，这类可替代的“器官”在犯罪有机体中指代外围犯罪。例如，在有组织的电信网络诈骗犯罪中，下游的取钱变现节点被司法机关查处，可以由其他节点替代，如诈骗行为的实行者完全可以自行取钱和变现而无需借助他人。可见，犯罪有机体具有更加灵活的结构，外围犯罪被查处并不会对有机体的运作产生根本影响。

三是可再生性，确切地说是外围犯罪的可再生性，即外围犯罪被查处后可以从广泛的群体基础中得到快速补充，实现功能节点的“再生”，进而完全恢复有机体的功能，这体现了犯罪有机体相较于非有机体的犯罪（包括传统有组织犯罪）而言具有更强大的生命力。有机体的代偿是有极限的，如果临时代偿的功能一直得不到矫正，则可能引起有机体的结构性失衡。因此，犯罪有机体还存在第三个特性，即其具备一种再生机制，能够及时补充有机体中被临时代偿的功能，从而将有机体运作恢复至最佳状态。在近期涉信息网络犯罪治理中，打击外围的帮信行为被寄予了很高期待，认为这是“断链条”的有效策略。例如，为了提升涉信息网络犯罪链条上负责技术支持、引流、资金转移、提现等环节外围犯罪案件的侦办效率，2022年8月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号）规定了电子证据采信规则与跨区域取证规则，实质扩大了帮信行为的打击范围。从结果来看，虽然大量的帮信行为得以查处，但是有关统计资料显示，涉信息网络犯罪增长势头并没有得到遏制。其根源在于，有机体中外围犯罪的再生机制赋予了其强大的生命力，针对外围犯罪的“断链条”措施无法真正斩断犯罪链条，更无法实现全链条治理。

正是由于外围犯罪与核心犯罪所组成的有机体具备协作性、代偿性、可再生性，真正对有机体运作起核心、不可替代作用的核心犯罪被深度隐藏，暴露于表层的外围犯罪又是引诱司法执法机关消耗力量的“工具”。因此，司法机关重点打击外围犯罪无法对有机体造成根本伤害，使犯罪治理始终停留在“数量”的清理而治理“质量”却难以得到根本提升。外围犯罪治理困局的突破需要从治理模式上进行深刻转型。

三、外围犯罪治理模式转型：从渐进性治理转向穿透性治理

犯罪有机体论表明，当前外围犯罪的治理策略已经陷入困局，在外围犯罪上投入过多的治理成本，不仅消耗了原本十分有限的司法资源，而且对“脆弱群体”形成无差别打击，容易引发新的社会治理问题。传统渐进性治理模式侧重打击外围犯罪本身，系基于局部主义思维，无法突破海量外围犯罪形成的“屏障”，因而实际治理效果不佳。穿透性治理模式基于有机体论的整体主义思维，直接穿透“屏障”针对核心犯罪，核心犯罪被清除后整个有机体如同“心脏死亡”，外围犯罪随之快速“消亡”。因此，突破外围犯罪治理困局的关键在于，从渐进性治理模式转向穿透性治理模式。

（一）有机体论对外围犯罪有效治理策略的指引

有效性是评估犯罪治理情况的一个基础指标，犯罪学的“生命力在于依据它所制定的犯罪预防策略在现实中有效”，它也应该成为“犯罪治理研究中最重要的内容”，选择何种治理策略首要考虑其犯罪治理效果。犯罪治理的有效性是一种经验性评估，通常可以借助实证研究测量，但经验逻辑的生成过程也要有可靠的理论作为指导，否则也容易产生经验主义错误，难以确保治理策略的科学性与治理效果的稳定性。换言之，经验主义判断是相对有限的，它既是探索有益经验的过程，同时也有可能成为试错的过程，需要刑法学的规范判断予以指引和矫正。事实上，当前外围犯罪治理困局的形成与经验主义逻辑存在直接关联，具体表现为，对外围犯罪的治理仍然沿用传统犯罪治理经验，采取先治标后治本方案，而没有对犯罪进化趋势、犯罪有机体的形成等进行深入的理论考量，治理策略的针对性不强、有效性较差。据此，有效性这一犯罪治理指标不仅具备理论上的可解释性，而且对其进行先验的理论评估是形成科学犯罪治理策略的重要保障。

犯罪有机体中外围犯罪的治理困局，实质是犯罪治理效益的低效化，即投入的治理资源多而产生的效益小，甚至由于有机体存在协作性、代偿性与可再生性，被司法机关清理的外围犯罪能够很快补充，有机体功能随即得到修复，最终使犯罪治理效果趋近于无。这种低效化乃至无效化的治理困局，可以通过边际效益理论得到解释。评估犯罪治理的边际效益，关键在于对犯罪治理的资源投入与产出效果的比较，即在犯罪治理资源投入恒定的情况下，产出效果越好，则边际效益越高；反之，则边际效益越低。有效犯罪治理策略总是朝着高边际效益方向发展，在相对有限的治理资源投入下追求最大化的边际效益。基于犯罪有机体论，目前司法机关侧重打击外围犯罪的做法，虽然在清理犯罪数量的效益上很显著，但由于其无法瓦解犯罪有机体这一整体，因而实际的边际效益较低。

第一，对于犯罪有机体而言，外围犯罪治理的边际效益远低于核心犯罪。边际分析不仅针对个体的行为，也针对群体中的个人，即“人类个体的行为具有边际，而人类群体中具有边际成员”。换言之，同一策略面向群体中不同的人可能产生迥异的边际效益，这适用于犯罪有机体中外围犯罪与核心犯罪治理的边际效益之比较。从量的层面来看，司法机关查处一个核心犯罪相较于查处一个外围犯罪的边际效益显然更高，因为核心犯罪往往处于连接整个犯罪上下游的中心位置，上下牵连多个节点的外围犯罪，查处核心犯罪往往可以产生连带式的治理效果，顺势将围绕该核心的外围犯罪清理干净。当然，量的差异尚不足以体现核心犯罪较之外围犯罪在边际效益上的优势，这是由于在同等条件下，查处一个核心犯罪所投入的治理资源较之查处一个外围犯罪更多，但这至少表明在核心犯罪治理中加大治理资源投入与实际产出之间存在正向的相关关系。核心犯罪的边际效益远高于外围犯罪主要体现在质的层面。具体而言，在犯罪有机体中，外围犯罪如同核心犯罪的“工具”，单纯治理外围犯罪并不能触及核心，因此无论清理多少外围犯罪都不可能从根本上瓦解犯罪有机体，核心犯罪人永远有卷土重来的机会，故治理外围犯罪只是一时的治标之策。与之相对，核心犯罪是有机体的“命脉”，清理核心犯罪等同于从根本上瓦解犯罪有机体，同时以核心犯罪为线索，能连带清理与核心犯罪产生牵连的各种外围犯罪，最终实现标本兼治。治标与标本兼治之间质的差距，表明了两种策略在最开始的边际效益上就存在根本区别。

第二，随着外围犯罪治理资源投入的不断增加，其治理效益已经进入瓶颈期，继续投入治理资源的收益极小。总体而言，犯罪治理的边际效益随着资源投入会呈现递减趋势，即在犯罪治理早期，投入少量的司法资源便可以产生较大收益，而如果连续不断地增加治理资源投入，则所产生的效益将越来越小。这种现象也符合犯罪治理的一般规律。在犯罪治理前期，由于犯罪基数较大且包含较多易暴露的犯罪，司法机关也比较容易查处，因而治理效果较好。当易暴露的犯罪被清理完毕，犯罪黑数被压缩在极小的限度内时，则治理效益将微乎其微。

为预防潜在风险、加强行政管理以及提升司法效率，我国刑事立法持续增设外围犯罪，尤其是自《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络管理义务罪三大外围犯罪以来，我国在相关外围犯罪的治理上投入了大量司法资源，并渐进将外围犯罪作为刑事司法的重心。这主要表现在两个方面：一是频繁制定司法解释及相关规范性文件，强调对外围犯罪的全面打击；二是多次开展针对外围犯罪的专项行动，将打击外围犯罪作为司法工作的重点内容。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词在“北大法律信息网”检索有关规范性文件发现，截至2023年8月，最高司法机关已先后通过15部与本罪直接相关的司法解释及司法规范性文件，除此之外，地方规范性文件中涉及本罪的共有41部。如此高频率地制定司法解释及规范性文件，反映了司法实践对本罪适用状况保持高度关注。基于司法解释及有关规范性文件的规定，公安部联合工信部等有关部门多次开展“断卡”等针对外围犯罪的专项行动，试图以刑事手段斩断犯罪分子的信息流和资金流，由此导致帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪、非法利用信息网络罪等外围犯罪的司法活跃度极高。历经以上过程，帮助信息网络犯罪活动罪等外围犯罪治理边际效益较大的红利期已过，当前正处于犯罪治理边际效益较小的瓶颈期，继续扩大打击范围与加强打击力度也难以产生明显实效。

基于对上述现象的反思性考察可知，外围犯罪有效治理的关键不在于外围犯罪本身数量的清除，将外围犯罪从有机体中割裂开来并投入大量的司法资源单独治理，已经被实践证明难以取得良好治理效果。刑法治理外围犯罪应当转变思路，以瓦解整个犯罪有机体为目标导向，将治标策略融入治本方略中同步推进，只有治其核心根本才能遏制潜在基数近乎无限的外围犯罪。

（二）外围犯罪穿透性治理模式的确立与展开

犯罪治理模式选择深受社会变迁影响。在当前犯罪结构变迁与犯罪形态进化的双重影响下，外围犯罪治理已经不宜固守先治标后治本的渐进性治理模式，快节奏的犯罪增长以及犯罪结构与功能上的进化，都要求犯罪治理模式必须作出相应调整，以提升犯罪治理效果。事实上，这一治理思路的转变在近期司法实践中已有所尝试。例如，2022年8月1日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于敦促电信网络诈骗犯罪集团头目和骨干自首的通告》重点针对电信网络诈骗犯罪集团的头目和骨干提出自首要求，明确对2022年9月30日前投案自首的犯罪集团头目和骨干分子，依法可以从轻或减轻处罚。这在一定程度上体现了国家开始关注电信网络诈骗犯罪中核心犯罪治理的刑事政策倾向。笔者认为，此种基于犯罪进化特性并聚焦于核心犯罪的治理模式，不仅适用于电信网络诈骗犯罪，也适用于网络黑社会性质组织犯罪、网络赌博犯罪、网络暴力违法犯罪以及部分线下犯罪。总之，凡是具备有机体特性的犯罪都可以适用，这种治理模式可以称之为“穿透性治理模式”。

穿透性治理模式之“穿透性”可以从两个方面进行理解：一是治理对象的穿透性，即穿透外围犯罪人形成的外部“屏障”，将治罪重点指向最里层的核心犯罪人；二是治理效果的穿透性，即立足犯罪有机体论的科学研判，从治标穿透至治本（标本兼治），通过有机体的整体瓦解让外围犯罪无所依附而逐步“消亡”。穿透性治理的首要特征在于强调核心犯罪的重点治理。从某种意义上说，犯罪有机体具备“组织性”特征，只不过这种“组织”并没有明确的等级结构，各个节点之间是平等合作关系。总体而言，核心犯罪人可以视作整个犯罪的组织者。消灭组织者即核心犯罪人，外围犯罪会陷入“无组织”状态，其危害性将大大降低甚至完全与犯罪脱离。而且，核心犯罪实质上也是整个犯罪的源头。源头犯罪不等于上游犯罪，其实质是整个犯罪活动的发起环节。例如，没有诈骗犯罪分子提出购买个人信息、银行卡、电话卡等需求，上游的个人信息犯罪及下游的帮信犯罪均不可能产生。又如，没有网络暴力组织者雇佣网络水军提出实施网络暴力的需求，网络水军一般也不可能无缘无故聚集起来集中对特定个人实施网络暴力。既然核心犯罪是整个犯罪的组织者和源头，则无论在刑法评价还是治理策略上，都应当将其作为重点治理对象。

从渐进性治理到穿透性治理，不仅是犯罪治理侧重点的变化，也带来了治理效能的根本提升。在理念上，穿透性治理提倡寓治标于治本之中，所以对核心犯罪的重点打击也蕴含对外围犯罪的系统性治理。以核心犯罪治理为线索牵连出一系列外围犯罪，在提升办案效率的同时，也避免了渐进性治理模式在治标中投入过量资源的僵局。在制度上，穿透性治理强调针对核心犯罪的特征“因罪施策”，有更多机会发展出富有实效性的制度。例如，电信网络诈骗犯罪中的核心犯罪行为是诈骗，其目的是获取被害人财产，故可以在制度层面阻止该犯罪目标的实现，通过规定紧急止付制度来及时防止资金流向诈骗犯罪分子，挽救被害人的财产损失，这在我国《反电信网络诈骗法》第20条中已有明确规定。在方法上，穿透性治理建立在外围犯罪与核心犯罪的科学区分基础之上，犯罪治理资源的分配轻重有别，因而也更能保障治理的实效性。

犯罪治理模式转型是立足于犯罪结构变迁与犯罪形态进化、贯穿于犯罪治理全流程的系统性工程。因此，穿透性治理模式的有效贯彻，需要对相关刑事政策、刑法规范和配套制度进行必要的调整更新。首先，犯罪治理资源的投入深受刑事政策的影响，刑事政策重点关注的事项，司法机关会投入更多治理资源；反之，刑事政策较少关注的事项，司法机关也较少投入治理资源。近年来，外围犯罪由于涉及的数量庞大，累积性危害较大，常常被视为社会治理中的重点和紧急事项，颇受刑事政策关注。因此，贯彻穿透性治理模式，要对刑事政策的大方向进行一定调整，制定重点打击核心犯罪的司法规范性文件，以便于为司法机关开展针对核心犯罪的专项行动提供指引。其次，司法解释的高度关注也是造成外围犯罪被重点查处的重要原因。司法解释不仅对刑事治理策略具有牵引作用，也进一步夯实了刑事司法活动的合法性基础。我国当前针对外围犯罪的治理策略，是在先治标后治本理念推动下形成的，由此进一步产生了一系列司法解释，为司法机关重点查处外围犯罪提供了规范性依据。为此，建议及时制定针对核心犯罪的司法解释，明确外围犯罪与核心犯罪的区分和识别标准，强调对核心犯罪的重点打击，并细化核心犯罪的定罪和量刑规则，引导司法机关将关注重心从外围犯罪转移到核心犯罪。最后，司法机关选择外围犯罪作为查处重点也与办案考核制度有关。由于当前办案考核主要是以案件数量为依据，而外围犯罪存量多、查处难度小，比较容易获得司法机关的重点关注。然而，查处核心犯罪与外围犯罪在资源投入、办案难度等方面存在较大差异，不宜不区分案件类型按照单纯案件数量进行等量评价。有效贯彻穿透性治理模式，还需要对司法机关的办案考核制度进行适当调整，建议采取等价评价的办案考核模式，即对一个核心犯罪案件可以根据犯罪投入、办理难度等因素将其等价评价为若干个外围犯罪案件，从而进一步提升办案考核制度的科学性。

四、配套外围犯罪穿透性治理的程序出罪机制

外围犯罪大多不具有典型的犯罪性特征，其将部分主观恶性不确定、客观危害较小的行为也纳入处罚范围，故如果完全按照外围犯罪所预设的犯罪圈进行规制，容易导致刑法处罚范围过宽而制造大规模犯罪化，不利于犯罪治理的社会效果。犯罪结构变化要求刑法进行更加精确的分层治理，对轻重不同的犯罪采取差异化的治理策略，考虑对其中较轻的行为作出非罪化处理。因此，在基于穿透性治理模式锁定核心犯罪之后，还要对外围犯罪中不同参与行为进行分类甄别，并建立与之相配套的出罪机制。

（一）外围犯罪实体出罪的困境与反思

实体出罪的依据是刑事实体法，即要求刑法提供对某种行为出罪的实体理由。如德国、日本刑法广泛规定了被害人承诺、违法性认识错误、缺乏期待可能性、法令行为等出罪事由，为相关行为的出罪提供了充分的实体法依据。我国刑法中的实体出罪主要倚赖于《刑法》第13条“但书”规定。一般而言，对于形式上符合犯罪构成要件但实质上不具有处罚必要性的行为，可以适用“但书”规定予以出罪。外围犯罪主要是轻微犯罪，原本可以较为普遍地适用“但书”出罪。然而，外围犯罪的定位决定了其在实体上入罪易而出罪难。换言之，外围犯罪天然缺乏实体出罪的潜力。

从根源上看，外围犯罪难以适用实体出罪与其自身的立法设计存在直接关联。为了真正形成核心犯罪的外围屏障，外围犯罪用“类型”而非“概念”囊括多种犯罪行为，这就要求立法者对其构成要件进行特殊设计。就派生型外围犯罪而言，为了扩大处罚核心犯罪派生的关联行为，刑事立法有意识地淡化特定主观或客观构成要件。例如，帮助信息网络犯罪活动罪中主观“明知”的推定，洗钱罪中“明知”和三个“协助”要件的删除等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第11条的规定，通常只要行为人实施了司法解释规定的七种行为，无论其事实上是否明知，原则上一律推定其明知。推定的明知系出于司法便宜性考量，其简化了证明标准、降低了证明责任，当确定的明知被替换为推定的明知，意味着特定情形下明知与否无须司法判断即可认定，严重压缩了主观要件的出罪空间。对于兜底型外围犯罪而言，立法者在制定刑法条文时没有对其边界进行有效框定，条文中的概括性条款更具“开放性”，可以包容各种可预期和难以预期的行为，这为频繁进行扩大解释留下空间。借此法官可以更加轻易地续造裁判规范，经过这一过程，刑法无须增设新罪即可实现处罚扩张之目的。例如，非法经营罪中的其他非法经营行为，已经通过二十一部司法解释及有关部门规章涵括规制各种与经营相关的行为，非法获取计算机信息系统数据罪中的“数据”，已经被解释为存储在计算机中的各种类型数据。由此可见，兜底型外围犯罪的条文“开放性”，实际上开放的是入罪通道，相应的出罪空间却被极力压缩。

这一点可以通过司法实务得到进一步验证。审查起诉阶段的实体出罪，主要表现为检察机关依法对涉案人员作出法定不起诉。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”和“不起诉”作为关键词在“中国检察网”进行检索，截至2023年8月，共检索到不起诉决定书688份，其中只有2份是法定不起诉，而且针对的是同一案件中的两个当事人。由此可见，审查起诉阶段外围犯罪极少适用实体出罪，绝大多数适用程序出罪。审判阶段的实体出罪，主要体现为法院认为相关犯罪事实不成立而作出无罪判决。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”作为“案由”、以“无罪”作为审理结果在“中国裁判文书网”进行检索，截至2023年8月，获得的案例数量为0件，而对应的帮助信息网络犯罪活动罪有罪判决数量为35695件，去除重复、无效的裁判文书后，有罪判决的数量为32607件，据此统计出来的无罪率为0。刑法中的实体出罪机制原本主要适用于轻微犯罪，帮助信息网络犯罪活动罪作为轻微犯罪理应符合适用条件，而外围犯罪的规范设计几乎封闭了其实体出罪空间。

综上分析，外围犯罪的立法设计决定了其对实体出罪存在天然排斥倾向，一些性质轻微的行为，因类型性地符合犯罪构成要件而被纳入规制范围，一些缺乏主观“明知”的行为因推定的广泛适用而被认定为构成犯罪。立法条款设计的入罪化倾向，使得外围犯罪的实体出罪机制难以容身。

（二）外围犯罪程序出罪的选择与探索

与实体出罪模式相对应，程序出罪以承认行为人构成犯罪为前提，体现了检察机关起诉裁量权的运用，并且我国《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条第2款分别为其提供了实体法和程序法上的依据，因而具有充分的合法性基础。从比较法来看，程序出罪作为一种灵活的出罪模式，其在轻微犯罪的出罪中最为活跃。德国检察官具有较大的不起诉自由裁量权，大约有90%的案件被检察官以犯罪情节轻微、采取替代性的非刑罚处罚措施、与被告人达成不起诉协议等理由不起诉。日本也采取类似做法，在审判之前不作为犯罪处理的案件达到95%以上，其中绝大多数都是轻微罪，真正进入到审判阶段的都是极少数，而且几乎都是有罪判决，有日本刑法学者称这种模式为“精密司法”。

程序出罪的合理适用，既能够防止刑事处罚范围的过大，也能够有效避免刑事程序过度推进对司法资源的占用，有效确保法律效果和社会效果的有机统一。我国刑事司法对外围犯罪的出罪也主要通过程序出罪实现，非法经营罪，帮助信息网络犯罪活动罪，非法利用信息网络罪，非法获取计算机信息系统数据罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等皆是如此。当然，程序出罪的适用也要满足一定的实体要件，即“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。关于这一要件的理解，传统理论认为主要考察行为的社会危害性，通过对行为性质、行为人的人身危险性等的综合判断，来确定是否属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形。不过，社会危害性是一个综合概念，并不能提供适用于外围犯罪的精确标准，无法明确何种外围犯罪行为可以适用程序出罪。鉴于此，有必要根据外围犯罪的规范构造和实践特征，对外围犯罪中不同参与人进行分类甄别，进一步提炼出更具可操作性的程序出罪规则。

第一，在个人实施外围犯罪的场合，可以对参与次数较少的非累积性侵害行为适用程序出罪。外围犯罪总体而言针对危害性较轻的行为，刑法设立此类犯罪的规范目的之一是为了预防海量的累积性侵害。单次或较少次数的外围犯罪行为，尚不具有累积性侵害，通常可以不作为犯罪处理。相关规范性文件对此也予以确认，如《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（高检四厅〔2020〕12号）第4条规定：“对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。”换言之，次数较少、涉及张数较少的出租、出售信用卡行为，可以不定罪。此处的“特别慎重”，体现了司法政策的倾向性意见，即如果没有其他严重情形，“一般应当”不作为犯罪处理。笔者认为，外围犯罪的实质侵害体现在不断累积的过程中，非累积性侵害的外围犯罪都可以考虑适用程序出罪，包括为违法犯罪提供少量电话卡、为违法犯罪提供支付结算帮助次数较少、参与网络暴力违法犯罪次数较少且没有造成严重后果等情形。

第二，在有组织或单位实施外围犯罪的场合，可以对主要责任人和积极参加者以外的其他人员适用程序出罪。从犯罪管控思维发展到犯罪治理思维，一个重要的特征是对不同性质的犯罪行为、不同的犯罪人区别对待，做到轻重有别。在信息网络时代，犯罪产业链上的外围犯罪常常是以“组织”或单位的名义实施，涉案单位甚至以从事相关外围犯罪活动作为主营业务，此时，是否应当对该“组织”或单位所有人员都判处刑罚？笔者认为，外围犯罪本身属于较为轻微的犯罪类型，其在整个犯罪链条中扮演边缘角色，外围犯罪中参与程度较低的行为人，其行为的社会危害性更小，依法可以认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”而作出不起诉处理。

受刑民不分、以刑为主的传统法制模式影响，我国刑事司法在处理轻微的外围犯罪时倚重于刑事制裁，而相应的行政、民事措施的规制效能不彰，司法实践中对于依法作出不起诉的外围犯罪人，一般也较少给予行政处罚或追究民事责任。笔者认为，外围犯罪毕竟具有相当程度的社会危害性，对其非罪化处理后应当做好与其他法律的衔接，激活行政、民事及其他制裁措施的适用。法作为强制秩序，其效力主要体现在制裁过程中，不附制裁的法律义务将极大削弱法的规范性。而且，对于行为人而言，制裁的确定性往往比制裁的严厉性更加有效果。因此，对非罪化处理后的外围行为依法给予制裁，不仅是为了体现对相关行为的否定性评价，也是确保外围犯罪治理效果的当然要求。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（法发〔2023〕14号）第8条强调，治理网络暴力违法犯罪行为，要“切实矫正‘法不责众’错误倾向，重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者”。显然，纠正“法不责众”错误倾向，并不意味着“参与即有罪”或对所有参与人一律适用刑事制裁。但是，此处的“法”宜理解为广义的法，除了刑法之外还包括行政法、民法以及软法。在行政法和民法之间，通常可以根据行为侵害的法益类型选择调控手段。对于侵害秩序法益的外围行为，构成行政违法的，依法可以给予行政处罚。例如，行为人明知他人从事违法犯罪活动，提供“两卡”及支付账户给他人用于支付结算的，没有实际获取利益而不起诉的，依照《反电信网络诈骗法》第38条规定给予行政处罚。对于侵害个人法益的外围行为，依法可以要求其承担相应的民事责任，以填补被害人遭受的财产损失及修复其受到的精神损害。当然，如果行为人的行为既侵害了秩序法益又侵害了个人法益，可以同时给予其行政和民事制裁。

在信息网络时代，外围犯罪的有效治理还要重点关注网络平台参与，这种由平台主导的“软法”治理模式，不仅能够约束海量的失范行为，而且能够避免民法、行政法及刑法过多介入带来的“全民违法”及大规模犯罪化问题。笔者认为，外围犯罪之所以治之不尽、不断滋生和蔓延，归根究底是社会基础环境的问题，尤其是伴随以信息网络技术为代表的新技术新业态快速发展而产生的阶段性异常现象。因此，从根本上消除外围犯罪最终需要回归到以网络平台为代表的数字社会基础环境建设层面。网络平台作为技术的集大成，在治理海量失范行为上具有先天的技术优势，同时，网络平台承载一定的公共利益，其也有义务避免利用平台实施或发生在平台上的违法犯罪行为。2023年8月3日，北京市互联网法院发布涉网络暴力典型案例，其中“谷某诉吴某、北京某公司网络侵权责任纠纷”中明确，被害人遭遇网络暴力时向平台求助的，平台有义务采取技术措施阻止网络暴力。本案中，涉案平台没有履行上述义务，法院判决其承担侵权责任。将平台责任嵌入至外围犯罪治理中，也是实现外围犯罪穿透性治理的题中应有之义。

结 语

科学的犯罪治理策略建立在对犯罪现象、犯罪结构等全面认识基础之上，刑事法治现代化要求犯罪治理策略应当同时适应现代社会的犯罪结构变迁与犯罪形态进化。现代化进程中我国犯罪发展的新趋向，不仅表现为犯罪结构上的“双升”“双降”，即轻微犯罪和轻刑率上升、严重犯罪和重刑率下降，更表现为犯罪形态上的更迭进化，这使得传统渐进性治理模式的治理效果受到极大削弱。本文将当前犯罪进化特征提炼为犯罪有机体论。有机体的协作性、代偿性、可再生性三大特性，揭示了外围犯罪与核心犯罪的规范关联，解释了针对外围犯罪的“断链条”策略及全链条治理难以奏效的根本原因，也提供了外围犯罪有效治理的新方案。当下外围犯罪治理应当以瓦解犯罪有机体为目标，将治理重点放在核心犯罪，这种穿透性治理模式是打破外围犯罪治理僵局、提升犯罪治理整体实效的有益尝试。

来源：《论外围犯罪的穿透性治理》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期

作者：夏伟，中国政法大学刑事司法学院副教授