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关键词：法条竞合；想象竞合；法律逻辑学；构成要件关系说

一、问题的引入

我国刑法学界对法条竞合与想象竞合区分问题的讨论由来已久，但遗憾的是理论的激烈交锋并未顺利转化为司法实践中明确的适用规则。例如，盗窃罪与破坏电力设备罪、妨害公务罪和故意杀人罪等无论是保护法益还是行为类型都截然不同的罪名，却往往被作为法条竞合处理。不仅如此，实践部门在何时存在竞合、成立何种竞合的判断上众说纷纭。可以说，在竞合问题上，对相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，会阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也可能伤及刑事司法的权威。

以2017年发生在陕西省的一个案件为例，陕西省西安市的王某某于2017年8月9日至10日伙同张某、万某等人在解放军某部雷达站东南角附近偷挖砂石料。王某某等人趁夜组织挖掘机、渣土车，以利用万某拉土回填垃圾坑为掩护在此偷采砂石变卖，共偷挖两次，盗采砂石579方，价值13896元。

在本案的审理过程中，对王某某等人的行为如何定罪，出现了三种不同的意见。公诉机关认为，本案应当以盗窃罪定罪量刑，理由是行为人的一个行为同时触犯了盗窃罪与非法采矿罪，构成想象竞合，应当从一重罪论处。一审法院同意行为人的一行为同时触犯二罪名，但认为这两个罪名是法条竞合的关系，按照“特别法优于一般法”的法条适用原则，对四被告人的非法采砂行为应适用非法采矿罪的相关规定。然而，由于被告人的行为并未达到司法解释规定的非法采矿罪的入罪标准，只构成一般违法行为，因此四被告人无罪。

二审法院最终维持了原有的无罪判决，但裁判理由与一审法院大相径庭。二审法院首先认为，从法条之间的逻辑关系上说，非法采矿罪属于一种特殊的盗窃罪，二者具有法条竞合关系，应当坚持特殊法优于一般法的原则处理。但是二审法院同时认为，从现有事实来看本案中的被告人仅达到盗窃一种犯罪的认定标准，尚未达到破坏矿产资源犯罪的认定标准，也就是说被告人的一行为只触犯了一个法条，因此不必动用竞合理论来处理本案，只需要探讨本案被告人的行为符合何罪的构成要件即可。最后，二审法院引用了2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》中“对于非法采矿的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚”的意见，进而得出结论：应适用非法采矿罪的法条，但因未达追诉标准，维持原有的无罪判决。

就同一个案件，两审法院和检察院出现了三种不同的意见，这比较充分地体现了当下犯罪竞合理论在实践应用中的困境——就何时适用竞合理论、适用何种竞合等基础性问题都缺乏明确标准。这主要是因为想象竞合和法条竞合的概念和基本规则未得到刑法条文的确认，理论研究也未在基础问题上达成共识。在这种情况下，司法实践中出现混乱并不令人意外。

具体来说，竞合领域亟需解决的重大基础性问题有如下三点：法条竞合与想象竞合的类型与成立范围、法条竞合与想象竞合的区分，以及法条竞合处断原则。这三个问题并不是孤立存在的，彼此具有密切的关联。其中法条竞合与想象竞合的区分问题居于核心地位，是解决其余两个问题的关键。数个产生竞合的法条之间只可能有两种关系，“法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加；反之，想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加”。因此，必须首先确定法条竞合与想象竞合的界限，才能合理划定两个概念各自的成立范围，进而确定处断原则。 

对于上述问题的讨论已经持续了至少四十年，在研究思路的选择上形成了“从法条之间的逻辑关系切入”这一几乎不言自明的传统，也产生了很多具有代表性的观点。但是，这些观点往往只是止步于宏观原则，或许在其自身的理论体系内可以实现逻辑自洽，却很难与司法实践中产生的复杂情形“无缝衔接”，理论成果迟迟无法转化为实践指南。例如，通说认为法条竞合以法条之间的逻辑关系为前提，却没有指出逻辑关系具体应该如何判断。而法条竞合的交叉关系的处断原则又存在重大争议，从一重罪处罚说和特殊法优于一般法说都各有市场。因此无论审判人员选择适用哪一个法条，都可以在法条竞合的交叉关系中找到与之对应的理论依据。法条竞合原理的这种现实的“万金油”属性正是导致司法实践中出现法条竞合过度扩张倾向的原因。

总之，在竞合理论旷日持久的论战中，“法条竞合与想象竞合的区分”这个议题虽然有时会被新的学术热点所遮蔽，但实践当中竞合问题的种种乱象始终如同高悬于头顶的“达摩克利斯之剑”，令竞合问题成为时至今日仍然未曾过时的话题。

二、左支右绌的区分方案：立法现状与理论困境

长期以来，学界为解决竞合问题投入了大量的学术资源，提出了许多富有创见的竞合制度设计方案。但是，这些区分方案的实际效果在与刑事立法和司法实践衔接上的表现都显得不尽人意。“法条竞合与想象竞合的区分标准，是我国刑法理论尚未完全解决的问题”这一论断在今天仍然适用。

理想的刑事法网应该不重不漏，令每一种犯罪行为都明确对应于特定的罪名。但事实上这是不可能完成的任务，刑事立法中法条之间的交错关系是不可避免的，适用刑法时经常要在行为所涉及的数个法条之间加以取舍。从立法特征来看，各罪的条文主要采取列举、概括和例示的方式对具体犯罪类型进行描述，对构成要件内涵的描述较为抽象——这当然是刑法发挥其功能的保障，立法必然只具有相对的明确性，如此才能应对复杂多变的实践情况。这不能说是立法的缺陷，但不可否认，立法相对抽象的特质是罪名的外延产生重合的主要原因。尤其是刑事立法中存在大量的“同质分立”（即将原本性质相同的行为分立设定为不同罪名）的法条，这些法条的内涵极其相似，外延很难做到泾渭分明。

以毒品类犯罪为例，《刑法》第六章第七节就规定了走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品，引诱、教唆、欺骗他人吸毒，容留他人吸毒等数个罪名，以行为方式不同作为罪名之间的分界。可以说，“引诱”“教唆”“欺骗”等概念是此罪与彼罪的本质区别。然而，这些概念的意义并不是封闭的，“虽然法律中适用的大多数概念具有一个稳定的意义内核，但同时也具有一个‘边缘领域’……在许多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类型进行了限定。”换言之，刑法各罪名所使用的法律概念之间存在很多交叉乃至包容的情况。例如，从逻辑上说走私和引诱他人吸毒的行为中必然包括持有毒品的行为，引诱他人吸毒也可能与容留他人吸毒产生重合：行为人完全可能引诱他人在自己家中吸毒，因而同时符合引诱他人吸毒和容留他人吸毒的特征。此时如果将被触犯的数个条文同时适用，实际上就是在对同一个犯罪事实进行刑法上的重复评价。

有学者统计，我国现行刑法分则中“同质分立”的条文涉及“生产、销售伪劣产品”“走私”“骗取”“窃取”等16种行为近90个罪名。而刑法修正案和各类司法解释中，此类规定也大量存在，并持续增加，仅《刑法修正案（九）》中就针对恐怖犯罪增加了五个同质分立条文。在这样的立法背景下，必须通过竞合理论避免在法条适用中可能出现的重复评价。

事实上，我国刑法理论早已开始对竞合问题的研究，但由于立法不断发生变化，原有学说有时无法恰当解决日益错综复杂的实践问题。早在20世纪80年代我国刑法学恢复重建之时，对于法条竞合与想象竞合要不要区分、如何区分以及如何处断的问题，刑法学界就已经产生了通说。通说肯定区分必要性，认为法条竞合是法条所规定之构成要件之间逻辑上的错综关系，而想象竞合则是一种事实关系。并且对法条竞合原则上按照特殊法优于一般法的原则处理，而想象竞合则需要从一重罪处罚。这一学说至今仍然具有相当的影响力，至少在20世纪末期，我国的竞合理论研究大多都延续了以“逻辑关系的有无”作为法条竞合与想象竞合核心区别的思路。

（一） 法条竞合处断原则之争

对传统通说的检视始于一桩发生在四川省的案件。1979年8月至1981年4月，四川省岳池县苟角公社社员粟某某打着“祖传秘方”的旗号贩卖假药“麝七丸”，骗取全国各地2100多名患者的购药款36400余元。粟某某号称该药能治疗偏瘫，但患者服用后病情并无好转，无任何疗效，也未对患者身体造成其他损伤。案发后粟某某拒不配合调查，不交代赃款去向，全部赃款都无法追回。按照1979年《刑法》，当时对本案有两种处理意见，其一是定制造、贩卖假药罪（现在使用的罪名为生产、销售假药罪），最高只能判处七年有期徒刑；其二是判处诈骗罪，则可以对粟某某判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

由于粟某某骗取的财物数额巨大，受害者遍布全国各地且数量众多，产生了对其加以重判的呼声。以冯亚东教授为典型代表，理论界也有一些学者因而提出了应该以重法优于轻法作为法条竞合的补充规则的观点。冯亚东教授指出：在交叉关系的法条竞合中，若按照特殊法优于一般法的原则无法罚当其罪，就应当允许采用重法优于轻法的原则作为补充。这一主张一经问世，即引起了理论界的广泛讨论。此说得到了一些学者的支持，例如黄京平教授提出，对于交叉关系的法条竞合，只有选择重法优于轻法，才能实现对罪犯的全面否定评价，因为全面评价的内容不仅涉及具体犯罪构成要件，还包括法定刑的种类及其程度。总之，支持补充适用重罪法条的主要理由是实现罪刑均衡原则的需要。

一般而言，量刑均衡原则至少有两个层次的内涵：一方面要求对犯罪的严重程度进行区分，并分配轻重不等的惩罚；另一方面要求严重程度相当的犯罪行为应得到同样程度的刑罚。前者要求刑法的处罚体系具备阶梯式的结构，即贝卡里亚所指的与“一系列越轨行为构成的阶梯”相对应的“由最强到最弱的刑罚阶梯”。这样的阶梯结构需要保证每一级刑罚的量恰好足够惩治相对应的犯罪，以此来确保人们可以找到更有力的手段去应对更严重的犯罪。后者则要求阶梯式的刑罚体系具有内部的协调性，避免出现严重程度相当的犯罪量刑悬殊的结果。正因为如此，粟某某案才引起了如此广泛的反响：同样的一种行为作为制造、贩卖假药罪处理，与作为诈骗罪处理竟然结果如此不同，在大多数人看来是难以接受的。

但也有一些学者坚持认为法条竞合必须以特别法优于一般法作为唯一处理方案，原因主要有以下几个方面：特别法是在普通法的基础上产生，如果不优先使用，则失去独立存在的意义。既然立法者已经制定了特别法条，就说明立法者对可能出现的量刑结果有特别考虑，不属于处罚的漏洞；如果允许法条竞合采取从一重罪论处的原则，就会导致特别法的空置，是司法的越权。即使立法中存在不合理的现象，也应当通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖。还有学者指出，法定刑的高低除了考虑法益侵害的程度之外，还须考虑预防的必要性大小，否定此类案件按轻罪处罚时存在罪刑不相适应的现象，因而反对法条竞合从一重罪论处的方案。不过，这些观点都建立在一个共同的前提上——法条竞合是由于立法者有意设置了法条之间的逻辑关系而产生的，立法者对适用特殊法的结果有预期。正因为如此，陈兴良教授将这两种的争议归纳为“罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争”。然而这一前提并非是不证自明的。事实上，立法者究竟能否精密控制法条之间的逻辑关系，存在很大的疑问，这一点将在后文中展开论述。

（二） 法条竞合的重新划界：一个以退为进的策略

随着争论的深入，“战火”扩散到了法条竞合和想象竞合的区分问题上。有学者提出应当重新划定法条竞合与想象竞合的界限，认为法条竞合的成立不仅要求法条之间具备包容或交叉的逻辑关系，还要求所涉两个条文之间具有法益的同一性——在此基础上才能贯彻法条竞合特殊法优于一般法的原则。这一思维进路在德国刑法理论中也有类似的体现，刑法学者普珀曾提出过将遵循从一重罪处断原则的所谓“不真正法条竞合”划归到想象竞合之中的方案。

具体来说，张明楷教授提出，要成立法条竞合需要满足以下三个条件：一是法条之间要具备逻辑的包容性，也就是存在包容关系。二是法条之间具有法益的同一性，按照这一标准，刑法分则中不同章节之间基本不可能是法条竞合。三是不法程度具有包容性，适用一个法条就足以充分、全面地评价行为的不法内容。在此基础上，法条竞合可以坚持特殊法优于一般法的原则处断。这种方案将交叉关系归入想象竞合范畴，可以有效解决二者的区分难题，在此意义上具有相当的合理性。并且，这一思考进路不再纠缠于罪刑法定原则是否要求法条竞合只能适用特殊法优于一般法原则的问题，采取了“以退为进”的策略，一方面承认法条竞合是立法者的特殊逻辑考虑，要严格执行特殊法优于一般法原则，另一方面又对法条竞合的范围进行了限缩。这种限缩当然是有必要的，因为实际上立法者对法条之间逻辑关系的控制力相当有限，尤其是在传统通说所指的“法条竞合交叉关系”中，要求立法者基于逻辑推理掌控全局，实在是“不可能完成的任务”。

不过，该方案在司法实践中并未得到普遍接受，其中的原因可能是多方面的。第一，传统通说长时间占据主导地位，即便偶尔失灵，也仍然在实践者的头脑中根深蒂固，因而与传统通说差别较大的理论难以推行。第二，相当一部分实践人员还未形成在判决书中“公开论证”的思维，并不十分追求充分说理，更倾向于采用“万金油式”的方案。也正是因此，实务中最为普遍接受的立场是：法条竞合既可以特殊法优于一般法，又可以从一重罪处罚。至于如何区分二者，基本上取决于法官内心选择适用哪个罪名。第三，理论本身也有未对自身立场进行充分论证的嫌疑，多数时候都是直接抛出观点，并以分则条文实例展示如此处理的量刑合理性，体现出很强的目的导向，实际上仍未对罪刑法定原则方面的质疑作出回应。第四，“法益的同一性”标准至少在当下看来，并不是一个足够明确的理论工具。事实上，对于部分法条的保护法益究竟是什么，尚未得出一致结论。单纯以条文的体系定位判断保护法益是否一致的方案也是行不通的，因为“我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的,而且特别条款的设置过多,导致原本属于侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。”例如，妨害公务罪与阻碍军人执行职务罪，职务侵占罪和贪污罪等。在判断标准的明确性上，法益同一性说的确比传统通说向前更进了一步，但还不足以解决“万金油式的法条竞合”的问题。

（三） 大竞合论：区分是否有必要

近年来关于法条竞合与想象竞合的另一有力学说是以陈洪兵教授为代表的“大竞合论”。它将对竞合理论的反思向前更加推进了一步，跳出了通说的讨论语境，认为定罪量刑的目的是对违法性和有责性的事实进行全面评价即可，没有必要纠结于想象竞合与法条竞合的区分。

这一观点首先就要面临刑法分则规定的检验。前文已经提到，关于刑法条文产生竞合时如何适用，刑法分则中有“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”和“本法另有规定的，依照规定”两种表述。前者是从行为的评价结果角度指代了一个行为同时落入不同罪名指代范围的情形，而后者指的是构成要件的设置存在重合的情形。“同时构成其他犯罪”的主语不言自明是指行为人在自然意义上的一个行为，而“本法另有规定”暗示了规则的适用前提是立法设定的构成要件。即便这两种表述不能直接对应于想象竞合和法条竞合，也至少能够说明刑法对竞合现象设置了不同的处理方案。

“大竞合论”对此的解释是：刑法条文中“本法另有规定”之条款，应理解为提醒适用重法的补充性条款。换言之，虽然刑法中使用了两种不同的表述，但指代的都是同一项规则。在本文看来，这首先难以通过体系性解释的检验——既然立法者已经在部分条文中规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，又有何必要画蛇添足地加上一个提示性条款？况且，二者既然在刑法分则中同时出现，在无明确说明的情况下，就应该被视为并行不悖的同等级规则。此外，从语义解释的角度来说，“另有规定”是一个概括性的类概念，既包括按照重罪处罚的情形，也包括可能出现的按照较轻的特别法处罚的情形。这一术语的概括性使得此规定能够尽可能地涵盖刑法分则罪名之间的各种关系，也为今后完善立法提供了更大的转圜余地。仅仅因为论者所认识到的刑法分则罪名之间都是特殊法更轻，就将“另有规定”作限制解释，未免因小失大。

此外，“大竞合论”最有力的一条论据是：我国刑法中没有“封闭的特权条款”，大多数特殊法条的刑罚都重于一般法条，因此无论是按照特殊法优于一般法的方案还是从一重罪处罚的方案，最后的结果都没有分别。对此有论者一针见血地指出，我国的刑法分则里并非所有法条竞合中的特别法都是重法，也存在少量“封闭的特权条款”。例如，《刑法》第436条的武器装备肇事罪和第233条的过失致人死亡罪，同样是因过失致人死亡，但由于武器装备本身的危险性和军人职业的特殊性，法定刑低于一般的过失致人死亡罪。此后，“大竞合论”的提出者基本承认了封闭的一般条款的存在，只是坚持认为：“为了极个别所谓封闭的特别条款，不遗余力地严格区分法条竞合与想象竞合，恐怕得不偿失。”

在本文看来，武器装备肇事罪与过失致人死亡罪并不是特殊关系，因为武器装备肇事罪的法条实际上包括了违反致人重伤、死亡或者造成其他严重后果三种情形，因此从构成要件外延的关系上来看，两罪是交叉关系而不是特殊关系。换言之，并非所有成立武器装备肇事罪的情形都构成过失致人死亡罪。不过，大竞合论主张一律从一重罪处罚的确是不甚妥当的，即便现在刑法中暂时不存在所谓的封闭的特权条款，也至少存在特殊法与一般法规定同样的法定刑的情形。例如，《刑法》277条的妨害公务罪与368条的阻碍军人执行职务罪无疑属于特殊关系（军人是一类特殊的国家机关工作人员），但《刑法》为二者配置了完全相同的法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。此时理应按照特殊法优于一般法的原则以阻碍军人执行职务罪处理，而不是舍本逐末地在二个条文之中区分重罪与轻罪。

此外，除了“封闭的特权条款”以外，我国刑法中还存在一种特殊的法条包容关系，那就是金融诈骗罪各条与诈骗罪之间的包容关系。虽然由于司法解释对各罪中“数额巨大”的规定不同，导致数额相同时金融诈骗罪的量刑不一定总是低于诈骗罪，但从罪名的整体调整范围来看，构成金融诈骗类犯罪的都必然构成诈骗罪，符合包容关系的特征，理应作为法条竞合按照特殊法优于一般法的原则处理。虽然在犯罪数额不同时，特殊法和一般法的轻重关系会出现变化，但法条的包容关系并不是每一个法定刑档次都存在包容，只要整体涵射范围是包容关系即可。但是，如果按照大竞合论的观点，把金融诈骗类犯罪和诈骗罪一概从一重罪处理，就会导致同一类行为时而被作为诈骗罪处理，时而被作为金融诈骗类犯罪处理。例如，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定贷款诈骗罪的三档法定刑中的自由刑分别为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者无期徒刑，数额标准分别是1万元以上、5万元以上和20万元以上。而诈骗罪的三档法定刑分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而数额标准分别是3000~1万元以上，3万元到10万元以上，50万元以上。这就导致贷款诈骗4万元的，按照普通诈骗罪在三年以上十年以下法定刑幅度内量刑；而贷款诈骗5万元的，按照贷款诈骗罪在五年以上十年以下的法定刑幅度内量刑。其实，在实际司法裁量中，无论是定贷款诈骗罪还是定普通诈骗罪，量刑结果可能区别不大，关键在于刑名的确定。从这个意义上说，同一类型的行为自始至终构成同样的犯罪，这样的结论更符合一般人的正义观念。

除此之外，法条竞合与想象竞合的不同还体现在很多方面。本文认为，即便大多数情况下特殊法量刑更重，也仍有必要区分法条竞合与想象竞合，因为二者背后蕴含的法理无论是在逻辑学架构和价值趋向上都截然不同。通过对竞合问题的法理学分析，法条竞合与想象竞合在结构上的本质区别才会真正浮出水面。此外，正是由于法条竞合与想象竞合的逻辑结构不同，二者在适用条件和涉及犯罪未完成形态时的处理方案也有显著不同。

三、竞合问题的法理学分析

如前所述，以法条之间的逻辑关系作为研究竞合问题的切入点，似乎已经成为了一种学术传统。但传统通说在用逻辑关系区分法条竞合和想象竞合的问题上并不能令人满意。也有学者提出，逻辑和事实实际上并不能完全分离，“完全脱离具体案件事实的法条竞合并不存在”，或者认为“法条竞合的实质是不同罪名所涵盖的犯罪事实的‘竞合’而不是法条的竞合,单纯地探讨法条之间的关系意义不大”。而在本文看来，之所以难以区分法条竞合与想象竞合，并不是因为错误地选择逻辑分析的路径，而是因为逻辑分析的路径未能得到充分贯彻。

（一） 竞合的逻辑架构

使用逻辑学原理分析法条之间竞合关系的前提，是刑法分则罪名的概念化。刑法分则规定了定型性的构成要件，使得罪与非罪获得了明确的区分，此时刑法分则罪名可以被视为一种法律概念。“在法的体系中，概念的特点和独特功能是：它是对法律事实进行定性的，既确定事件、行为和物品等的‘自然性质’和‘社会性质’，又确定事件、行为和物品等的‘法律性质’，因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。没有这个结构，就无法对事件、行为和物品作出法律评价和法律处理。”

分则条文通过确定各罪名的构成要件，将特定形式的法益侵害作为犯罪固定下来。当此罪的外延与彼罪的外延产生重合时，就产生了竞合现象的存在空间。可以说，竞合问题的诞生一开始就带着逻辑学的影子。正因为如此，无论有意还是无意，较为通行的竞合理论都以概念的逻辑特征和逻辑关系为研究起点，非常强调法条的竞合形态问题。而逻辑学与竞合理论之间自始至终存在的亲缘性，也决定了以逻辑学原理分析竞合问题的可行性。

在逻辑学上，“概念”具有内涵和外延两个研究维度。概念的内涵指的是该概念“所指称的那个或那些对象所具有的并且被人们认识到的事务的特有属性或区别性特征”，而外延指的是该概念“所指的某个对象或某些对象的集合或类”。以概念有无内涵为标准，可以将其区分为“通名”和“专名”。前者既有内涵也有外延，因为通名指示某一类对象，而“类”是可以定义的。从这个意义上说，内涵可以被视为“通名所指对象品类的定义，或视做确定这一品类有哪些成员的识别标准”。后者则只有外延而没有内涵，只是一个没有意义的标记。例如，“体育馆”是一个通名，指的是社会公众从事体育活动的场所；而“鸟巢”则是一个专名，这个概念本身并不体现所指代对象的属性。刑法的规制对象是会重复出现的犯罪行为，从这个意义上说，刑法分则当中规定的罪名都是通名，条文中确立下来的构成要件是对犯罪类型实质特征的描述，也即对该罪名内涵的描述。

概念的内涵越多，外延就越小。因此，构成要件的描述越抽象（内涵越少），其外延就越广。举例来说，诈骗罪与信用卡诈骗罪相比，其内涵更少，但所指代的范围就更广。刑法分则条文的处罚范围根本上由构成要件决定，同时还受到其他因素的限制，例如各类规定了立案标准、情节严重的司法解释。罪名的内涵是相对固定的，但外延却可能随着社会生活的需要发生变化，或者在不同地区存在差别（例如诈骗罪的入罪标准可以由各省、自治区、直辖市的高级人民法院、检察院结合本地区经济社会发展情况，在最高院、最高检确定的数额幅度内研究确定本地区的数额标准）。这并不违背构成要件的定型性，因为这些司法解释只影响犯罪的外延，而没有改变其内涵——也就是被刑法分则固定下来的构成要件。

竞合问题在逻辑学上可以描述为是数个罪名的外延产生了重合，导致一个行为同时落入数个条文的涵射范围之内。近代刑法是行为刑法，罪名禁止的是某种侵犯法益的“行为”，而不是实施犯罪的行为人或者某种未曾付诸实施的主观恶念。从这个意义上说，竞合现象中犯罪外延的重合本质上是一种行为的重合。

在竞合问题中，“行为”一词有至少三个层面的含义，需要仔细辨别。第一种是作为构成要件要素的行为，它被规定在刑法分则的条文中，体现出犯罪的行为方式。第二种是“一个行为触犯两个犯罪”中的行为概念。此时对行为的理解更多地是从社会一般观念的角度出发，是事实评价与规范判断的混合体，它绝不同于构成要件行为，但也不能完全被理解为一种客观的身体动作。两个先后发生的身体动静是否能被视为一个行为，德国刑法中采取“一部重合说”，认为即便是数个独立实现构成要件的自然行为，如果它们互相之间具有空间和时间上的直接联系，就可以被视为一个行为。而日本判例的观点是，一个行为指“抛开法律上的评价，舍弃构成要件上的视角，基于自然意义上的观察，行为人的动态在社会见解上被评价为一个动态的情形”。我国司法实践当中的观点近似于后者。在这个意义上，行为的界定受到行为人主观心态的影响。例如，行为人甲为了夺取乙的财物把乙杀死，取走乙的钱包，此时一般认为甲实施了一个行为，是抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合。但如果甲一开始只是想杀死乙泄愤，把乙杀死后临时起意取走乙的钱包的，一般认为甲实施了故意杀人和盗窃两个行为。虽然在外观上看甲都是杀死了乙并拿走了他的钱包，但主观故意不同时行为的数量也不相同。第三种意义上的行为是作为刑法规制对象的侵害法益的行为，或者说是被刑法分则规定为犯罪的行为。在这个意义上行为的外延受到主体、主观方面和犯罪对象、犯罪客体的影响。换言之，分则条文的指代对象（或者说处罚范围）是由各个构成要件要素共同决定的。“竞合是一个行为触犯数个罪名”当中的行为是第二种意义上的行为，而“竞合以行为外延的重合为前提”当中的行为指的是第三种意义上的行为，对行为外延是否重合的判断主要有第一种意义上的行为决定，同时受到其他构成要件要素的影响。

首先，当且仅当作为构成要件要素的行为的外延产生包容或者交叉时，一个行为才可能同时触犯两个法条，才会出现法条竞合或者想象竞合的现象。例如，假设行为人甲冲进乙所经营的位于人潮涌动的繁华商业区的店铺将其店内的贵重花瓶向楼下砸去，甲投掷花瓶的行为既落入了故意毁坏财物罪实行行为的外延之内，又落入以危险方法危害公共安全罪实行行为的外延之内。正是因为二罪实行行为的外延产生重合，甲的一个行为才有了被两个罪的构成要件同时评价的可能性。如果两罪的实行行为的外延完全没有重合，一个行为在任何特殊情境下都不可能同时触犯两个罪名。例如盗窃罪与受贿罪，这两个条文因为构成要件行为的外延完全不存在重合，因而不可能产生想象竞合关系。

其次，法条之间出现竞合的前提是一个行为触犯数罪名，其中不言自明的隐藏含义是：这个行为必然是单个主体实施的。因此，如果数个法条所规制的行为主体并无重合，一个行为就不可能同时触犯这数个法条。例如，受贿罪与非国家工作人员受贿罪的行为方式虽然都是收受他人贿赂，但前者的行为主体是国家工作人员，后者是非国家工作人员，一个人不可能既是又不是国家工作人员，不可能以一个行为同时触犯这两个罪名，因此二者不会发生竞合。

再次，主观方面的故意和过失也会影响犯罪行为的外延。即便数个条文所规制的行为在客观方面完全相同，但如果主观方面并无交叉，也不可能产生竞合。例如，失火罪和放火罪无论如何也不可能存在法条竞合或者想象竞合的现象。

最后，犯罪的对象和犯罪客体不同，并不意味着犯罪行为的外延必然不重合。例如，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的犯罪对象虽然彼此并不重合，但完全可能有一个行为同时破坏了交通工具，又破坏了交通设施。故意杀人罪与故意毁坏财物罪的犯罪客体不同，但一个行为同时触犯二罪名的例子不胜枚举。

总之，无论是法条竞合还是想象竞合，都需要以法条之间的某种逻辑关系为前提，想象竞合与法条竞合的区别并不是事实关系与逻辑关系的区别，只可能是此逻辑关系与彼逻辑关系的区别。正是因为如此，以事实关系和逻辑关系的不同来区分二者，不可能得出妥当的结果。

在两个法条属于包容关系的情况下，被包容的法条可以视为立法对包容法条的特殊规定，是非常典型的法条竞合，对此不存在争议。传统通说逻辑与事实区分标准的无力突出体现在交叉关系上。有学者发现，“将法条竞合与想象竞合分别归属于逻辑与事实层面，则在构成要件仅在逻辑上部分重合时，就会出现难以辨别法条竞合与想象竞合的问题”。而逻辑学分析可以对这一问题的成因做出解释：“构成要件至少具有部分重合”是法条竞合与想象竞合共有的条件，仅凭这一个标准无法体现二者在逻辑上的不同构造，需要对法条之间的逻辑关系进一步细化——这也是本文所采取的思路。

我国刑法理论界对法条之间关系的划分方案种类繁多。例如，张明楷教授和车浩教授均认可法条竞合按照特殊法优于一般法原则处理，但二人使用的“法条竞合”概念所指代的范围却有很大不同。车浩教授认为法条竞合包括法条之间的特别关系、补充关系和吸收关系三种情形，而张明楷教授则认为只有当两个法条处于特别关系时，才能成立法条竞合，补充关系本质上也是一种特别关系。也有学者把补充关系称为“偏一竞合关系”而将交叉关系称为“择一关系”。无论使用何种名称，实际上仍未超出逻辑学上对概念外延关系的界分。

逻辑学上一般认为，两个概念的外延之间可能存在五种逻辑关系：同一关系、真包含关系、真包含于关系、交叉关系和全异关系，但刑法中不可能存在完全相同的法条，同一关系不可能也不应该出现。除此之外，其他四种关系在刑法分则中都有可能出现，其中外延之间存在重合的是真包含关系、真包含于关系和交叉关系。

从立法技术的角度而言，法条之间的关系并不是完全在立法者的掌控之下固定不变的。在人为地界定某个概念时，只能从描述概念的内涵入手，将这个概念相对地固定下来。而概念的外延不仅难以穷尽，还会随着社会生活的发展不断变化。无论立法者有多么高超的立法技巧，也绝无可能直接将某一概念的外延巨细靡遗地勾勒出来，其所能干预的只是概念的内涵。但概念的内涵与外延之间的关系并不是一一对应的。共有某一项内涵的概念在外延维度上可能是包容关系、交叉关系，也可能是对立关系。例如，“活鸡”“野鸡”“母鸡”“公鸡”这四个概念都共有“鸡”这一核心内涵，但两两之间外延的关系却大相径庭。即便是两个概念的内涵完全不同时（或者说描述的属性完全不同时），其外延也有可能产生交叉。例如“毒品”和“固体”这两个概念，二者的内涵可谓是“风马牛不相及”，但外延却可能交叉，所有固体状的毒品都在交叉范围之内。此外，即便概念的内涵没有发生改变，其外延也可能发生变化。比如，我国传统刑法理论中把“财物”理解为有体物，但这无法满足社会的货币交易方式因为网络技术的发展而日益多样化带来的治理需求。于是“财物”概念的外延应需扩充，“虚拟财产也属于财物”的观点已经成为一项基本的共识。

换言之，立法者并不如部分学者所设想的那样，对自己所创造的法条有完全的掌控。尤其是就法条的交叉关系而言，设置罪名时难以预见。认为立法者有意区分了法条竞合的交叉关系和想象竞合的交叉关系的观点并不符合逻辑学的客观规律。事实上，只有在极其有限的情况下，才有可能认为立法者有意设置了法条之间的关系，并成功地将这种关系以成文法的形式确定了下来。这种极为特殊的情况就是法条之间的特殊关系。当且仅当概念A完全具备了概念B所有的内涵，并且在此基础上增添了新的内涵时，才能说这概念B的外延与概念A的外延是特殊关系。可以认为，特殊关系是包容关系的一种，其独特属性在于，这种外延的包容构造是通过内涵确定下来的。例如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪，故意杀人罪与故意伤害罪等。只有在这种情况下，才有理由严格按照法条竞合中特殊法优于一般法的原则处理，才可以认为立法者对量刑结果有充分的预料。

（二） 竞合的价值解构

诚然，任何关于竞合制度的设想都必须落脚到具体罪名的适用上，接受司法实践应用效果的检验，但也不应该因为在微观层面“走得太远”而“忘记为什么出发。”在竞合问题的研究中，有必要回归竞合制度的发展历程和价值取向，首先明确竞合制度的目的导向，并理应以此作为竞合理论优劣的评判标准。

从现代刑法理论的体系定位来看，竞合论（或者称罪数论）位于犯罪论和刑罚论之间，是定罪与量刑的中间步骤，其研究领域是一罪和数罪之间的模糊地带。或者说，竞合论所要实现的目标是将之所以要在一罪和数罪之间的模糊地带划出一条尽可能清晰的界线，将因为重复评价而成为数罪的那部分犯罪重新拉回一罪的阵营。

一个行为之所以可能触犯数个法条，主要是因为分则各罪所规定的犯罪构成要件。换言之，若罪名之间泾渭分明，彼此对立，则无产生竞合理论的必要（但这是不可能做到的）；若罪名之间叠床架屋，关系混乱，罪名选择随意而缺乏一以贯之的内在规律，此时也不可能产生合乎逻辑的竞合理论。可以说，竞合制度建立在区分一罪与数罪的基础之上。

回顾我国刑罚制度的历史，奴隶制时期的立法不区分罪数，对同一个人所犯的罪一律作为一罪处罚。周代《吕刑》载：“其刑上备，有并两刑。”意思就是：“若有判两种罪以上的，则以重罪为准，并为一罪而科刑。”直到进入封建社会后，我国的罪数制度才开始逐步细化。2007年湖南大学岳麓书院从香港购回的一批秦简中记载了一宗《暨过误失坐官案》，该案显示在秦代对一人犯数罪的情形存在两种处理方案：累论与相遝。前者是将行为人所犯数罪的刑罚累计论处，后者则是从一重罪处罚。这两种制度分别适用于何种情形，还有待对历史文献的进一步研究，但毫无疑问，秦代已经出现了一罪与数罪的区分。汉代的罪数规定在此基础上进一步细化，有学者研究表明，对于判处刑罚前已知数罪的，采取的是重罪吸收轻罪，以重罪一罪论处的原则。《张家山汉简·奏谳书》中明文规定：“一人有数……罪殴也，以其重罪罪之。”《春秋公羊传注疏》中也有这样的记载：“明当以重者罪之，犹律一人有数罪，以重者论之。”而对于判处刑罚之后犯新罪的，若新罪轻于前罪则不予追究，若新罪重于前罪，则按重罪判处。此后的刑罚历史中，数罪刑罚相加与重罪吸收轻罪两种做法长期交替出现。一直到唐代，才在立法中确立了“数罪并罚吸收原则为主的混合制度”。

唐代以后的封建刑法基本沿袭了这种混合制，其特征是割裂“定罪”和“量刑”两个环节，并不关注“定罪”是否准确，能否尽可能全面地评价犯人的罪行，而将重心放在量刑结果的妥当性上。在这种价值导向的影响下，刑法并不讨论竞合问题。

一方面是因为，我国的封建刑法中不区分刑事犯罪和民事违法，犯罪的类型化并不充分，罪名之间的重合近乎成为一种常态，使得罪数的确定极为困难。以我国封建立法的典型代表《唐律疏议》为例，就官员受贿，就有“受财枉法、受财不枉法、受所监临财物和坐赃四个罪名共十几种行为方式”，罪名之间彼此缠绕，再加上不同罪名对行为方式的细致区分，各条文之间的关系更加扑朔迷离。在这种立法体系的基础上，竞合理论缺乏发展的空间；在轻视定罪而重视量刑的司法思想指导下，竞合理论也没有发展的内在动力。

另一方面，“封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级的统治工具。”在这一时期，无论是立法还是司法都不看重对被告人权益的保障，定罪时是否对犯罪行为做了恰当评价并不重要，量刑结果是否罚当其罪的标准也并不是罪责刑的适应，而是能否达到威慑目的，实现统治阶级利益的最大化。一直到近代，启蒙思想家们掀起的人权保障和崇尚理性的思想浪潮作用到法律领域，竞合论才得以萌芽。

启蒙运动在法律思想领域催生了古典自然法学派，为近代刑法学奠定了坚实的思想基础。古典自然法学派重视理性，提出刑罚只有在必要时才可动用，施加刑罚时要遵循这样的原则：罪犯不应该受到另外的伤害，他所受到的惩罚不是偶然性的，而是靠一种公开的和明确的警戒性质的惩罚来完成。孟德斯鸠在《论法的精神》中为这种谨慎动用刑罚的思想找到了“实现人的自由”这一精神内核，他认为“人民离自由近，刑罚便少；人民离自由远，刑罚便多。”此后，边沁明确地指出了不应适用刑罚的四种情况，其中第一种情况“滥用之刑”指的是“不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶，或者恶性小于由附随善性所产生的可补偿性。”其中，犯罪的第二层次之恶指的是“犯罪的惊恐性”，而第一层次之恶指的是影响惊恐性的情节。他认为故意犯罪和过失犯罪所产生的直接的恶是一样的，但产生的惊恐不同。边沁所指的所谓惊恐性，其含义近似于对普通公民对法律的信任感以及法秩序的破坏，是犯罪的深层危害。无论行为人实施了几个行为，有多少个犯罪意图，只有在具备惊恐性时，刑罚才是必要的。虽然边沁并未明确提出要以惊恐性的数量作为罪数的判断标准，但可以说，他所提出的这种无惊恐性则无刑罚的观点距离禁止重复评价原则只有一步之遥。

现代意义上理解的“禁止重复评价原则”不仅包括量刑结果对不法内容和程度的评价不得重复，在定罪阶段也需要得到坚持。“在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。”这是因为“对同一犯罪反复处罚，意味着超出了一般人的‘一报还一报’的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。” 

禁止重复评价原则最早可以追溯到罗马法，在当时主要以刑事诉讼程序中一事不再理的形式体现出来。“一事不再理在某种意义上说，也是禁止重复评价，但一事不再理主要是从诉讼程序上限制或者说禁止重复评价，因而是刑事诉讼法的原则。而禁止重复评价主要是指不得对同一行为在同一诉讼程序过程中重复定罪量刑，因而是刑法的原则。”换言之，禁止重复评价原则至少有广义和狭义两层内涵。广义的禁止重复原则既包括定罪过程中对构成要件事实禁止重复评价，又包括刑事诉讼程序中的一事不再理。而前者是狭义的禁止重复评价原则，也是本文使用这一概念时所指代的内涵。不过，罗马法中的一事不再理原则与本文所称的禁止重复评价原则虽然在内涵上具备亲缘性，但存在本质的区别。“事实上，（罗马的）古代社会仅将刑事法律视为保证应该予以处罚的行为得到处罚的工具，并不认为超过法律的字面意思处罚犯罪人与保护个人权利不相符合。”一事不再理原则的目的在于提高诉讼效率，并维护判决结果的终局性，而禁止重复评价原则的重心则并不在此。

在定罪量刑的过程中，禁止重复评价原则的作用主要体现在以下两个方面：第一，确定罪数单复，进而确定适用的罪名。第二，在量刑阶段量刑情节不得重复评价。后者一方面是指作为犯罪构成要件要素的事实不再作为量刑情节，另一方面是同一项构成要件要素不得在量刑中多次评价。在罪数论中，禁止重复评价问题实际上是一罪与数罪的区分问题。

我国的传统通说采用犯罪要件标准说来区分一罪与数罪，以行为符合犯罪构成的数量为标准区分一罪与数罪。在三阶层犯罪论体系下不使用犯罪构成的概念，决定分则罪名类型性的是构成要件阶层，因此“采用‘构成要件说’可能意味着采取了‘犯罪构成说’”。该说所经常面对的质疑是：“即便可以说犯罪的个数是由构成要件评价的回数所决定的，但应该通过什么样的基准来决定构成要件评价的回数呢？这仍是个问题，对此必须给予明确的回答。”

本文认为，犯罪构成标准说并非无法回答这个问题，恰恰相反，只有犯罪构成标准说才能妥当地回答这一问题。事实上，要解决罪数问题，不能以特定的某个构成要件要素为判断标准，因为没有哪个构成要件要素可以在现有的罪数论体系中得到彻底贯彻。例如，行为标准说无法解释牵连犯何以为一罪，需要使用法益侵害说。而单一的法益侵害说无法解释想象竞合犯作为一罪处理的原因，又需要转而求助于行为标准说的观点。此外，即便行为人实施了数个行为，也造成了数个法益侵害结果，但如果该行为人只具备一个犯罪意图，对余下部分的法益侵害无故意或过失，也只能构成一个犯罪。正因为无法以某一特定的构成要件要素区分所有的一罪，日本有学者提出了所谓的“个别化说”，根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。在本文看来，这实际上已经近似犯罪构成标准说的方案。

从我国的罪数论体系来看，除了法定的一罪之外都符合这一规律，即只有数次满足犯罪构成要件评价的情形才会被作为数罪处理；欠缺任何一个犯罪构成要件要素的数次评价，都只能作为一罪处理。例如，连续犯是因为行为人欠缺数个犯罪故意，想象竞合是因为行为人只实施了一个行为，吸收犯是因为主法益侵害结果吸收了次要的法益侵害结果，实际上导致了法益侵害的单数。例如，在四川省成都市的刘某某盗窃案中，被告人刘某某在盗走他人挖掘机后，伪造了该挖掘机的产品合格证，隐瞒该挖掘机为被盗车辆的真相，将该挖掘机再次出售给他人。本案中，刘某某实施了两个行为，但只具有一个法益侵害。在实施盗窃后被害人的财产法益已经遭到了侵害，此后刘某某的销赃的行为并没有侵害新的法益，只能作为不可罚的事后行为，以盗窃罪一罪处理。如果数罪并罚，就是对同一个犯罪客体进行了重复评价。

法条竞合与想象竞合中都欠缺行为要素的数次评价，因此均被作为一罪处理。当两个法条处于特别关系（包容关系）时，普通法条的每一个构成要件要素都可以在特殊法条中得到评价，此时行为人实际上只实现了一个罪的构成要件，并不是欠缺某个构成要件要素的数次评价，而是所有的构成要件要素都只应该得到这一次评价。而法条的交叉关系中则并非如此。如前所述，竞合领域所说的法条的“交叉关系”实际上指罪名所禁止的行为的外延产生（至少是部分）重合。这一逻辑结构决定了交叉关系的竞合中，必然欠缺行为要素的数次评价。

“作为量刑的起点，竞合论服从于禁止重复评价与全面评价原则两项基本量刑原则，并针对不同的竞合类型形成了不同的处断原则。”因为受到禁止重复评价原则的约束，形式上符合了数个犯罪构成要件的一个行为才会被作为想象竞合或者法条竞合以一罪论处。可以说，禁止重复评价原则是竞合制度的价值底色；也只有在案件具有被重复评价的风险时，才有必要启动竞合制度来将这种情况评价为一罪。因此，无论是法条竞合还是想象竞合，都以行为落入两个条文的涵射范围为前提，至少要构成犯罪预备或者犯罪未遂，否则直接以一罪处理即可。

全面评价原则法条的特殊关系和其他关系中则有不同的表现形式。在特殊关系中，特殊法包括了一般法的所有要素，此时禁止重复评价原则与全面评价原则都可以得到充分实现。但在交叉关系中却并非如此。无论以哪一个法条定罪量刑都不可能涵盖所有的评价要素，定罪层面的全面评价原则难以实现。此时全面评价原则主要体现在量刑结果对不法内容的全面评价上。对于如何判断所适用的法条是否充分、全面评价了不法内容，有学者提出“根据法定刑与量刑规范（量刑实践）做出判断”的观点。概括来说，就是看按照某一法条定罪后的量刑结果是否可以做到与刑罚体系的整体适应和协调。本文赞同这种观点，因为刑法分则并未直接规定某一特定犯罪行为的不法程度，法定刑是衡量不法程度、罪责轻重的直观标尺。如果某种犯罪行为被判处的刑罚与同类行为相当，就可以说这种犯罪的不法内容得到了充分评价。

法益是“由刑法所保护的人的生活利益”。利益具有客观性，法本身不能创造利益，但法益侵害程度与法定刑之间的关系是人为规定的，特定程度的法益侵害行为并不是天然地与某种法定刑相连。也就是说，法益侵害是客观存在的事实，而法益侵害程度则是立法者进行的一种规范判断。决定法益侵害程度的因素是多种多样的，包括但不限于行为所侵犯的法益的属性、行为人的特殊身份乃至当时社会背景下对该种法益的保护程度。即便是同一个罪名所规制的同一个行为，在不同的社会背景下法益侵害的程度也不同。例如，虽然都是盗窃2万元的行为，但根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（已失效）属于盗窃数额巨大，应该判处三年以上十年以下有期徒刑；而根据2013年两高发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》则只能认定为数额较大，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。从事实层面而言，不同的评判主体完全可能对法益侵害程度做出不同的判断，但具有刑法上普遍规制意义的只有刑事立法中确定下来的版本，解释者只能通过法定刑这个“一般等价物”略微衡量其间的轻重之别。

在一个行为触犯数个交叉关系法条，造成数个法益侵害结果的情况下，有时仅仅从一重罪处罚也无法做到全面评价。因为刑法分则条文设置的法定刑指向的是标准一罪既遂的情形，无法涵盖数个法益侵害结果。有学者提出，侵害数个不同法益的交叉关系竞合中应该按照从一重罪从重处罚。本文赞同这种观点，这也得到了司法解释的认可。例如，1998年最高人民法院在《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中规定：“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚”；2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定在假币犯罪中“对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚”；2013年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条中规定：“采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚”。

即便侵害法益的性质相同，交叉关系的竞合也至少应该从一重罪处罚，处以其中较重之罪的法定刑。因为一个行为造成数个法益侵害的情形无论如何都至少不能比一个行为造成一个法益侵害的情形处罚更轻。而无论是否将交叉关系区分为法条竞合和想象竞合，都不可否认的是行为造成了两个并不完全相同的法益侵害。

总之，“全面评价原则需要以从一重罪处罚的方式得到贯彻”这一点在所有的交叉关系竞合中都是一样的。也就是说，从竞合论的逻辑构造和价值导向层面，都无法推导出在交叉关系中区分法条竞合与想象竞合的必要性。

四、法条竞合与想象竞合的区分标准：外延关系说

综合上述分析，本文对于法条竞合和想象竞合区分问题得出了以下几点结论：（1）法条竞合和想象竞合都以罪名外延的重合为前提，二者的区别并不是事实关系与逻辑关系的区别，而是此逻辑关系与彼逻辑关系的区别；（2）罪名的外延由其内涵——构成要件决定，受到司法解释的影响；（3）立法者可以构建罪名外延之间的包容关系，但由于外延处于交叉关系的情形下，概念内涵与外延缺乏规律性的对应，立法者其实并不能通过设置内涵构建罪名之间的交叉关系；（4）从价值导向上分析，没有对交叉关系分情况采取不同处理方案的必要。既然法条竞合与想象竞合的细微差别不具备规范意义，那么为了理论的简洁和实践中的操作性，理应将交叉关系归入想象竞合之中。

这种方案并不违背罪刑法定原则的要求。事实上，对于产生竞合的数个法条而言，无论以哪一个法条定罪处刑，都有刑法条文的明文规定作为依据。与其说法条竞合的处断原则之争是“罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争”，不如说是“立法者原意有无”之争。而无论是何种意义上的罪刑法定原则，都不会认为刑法条文语义涵射范围之内的量刑结论不属于“法定”的范畴。本文无意讨论一般意义上立法者原意的有无，但至少在法条交叉关系和特殊关系以外的包容关系的场合，至少很难认为立法者的原意能够通过立法表达出来而为社会公众所知。即便此时存在立法者的原意，也不能与实践领域实现有效链接，只可能存在于立法者的意识层面。这样的立法者原意在解释论上的价值十分有限，不足以对刑法条文的语义涵射范围做出进一步限定。

如前所述，法条之间产生竞合问题的前提是罪名的外延产生了部分或者全部的重合。在此基础上，罪名的外延之间产生了特殊、交叉和对立种种关系。在构成要件处于特殊关系的场合，立法者通过增设新内涵的形式，对某一类犯罪行为做出特殊规定，使之与一般法条规制的对象产生区分，此时可以严格按照特殊法优于一般法的原则处断。

以往的竞合理论中并没有特别强调法条之间的关系是构成要件外延的关系，在具体判断时经常混淆概念的内涵和外延，继而错误地得出量刑明显不均衡的结论。这实际上是对法条关系的误判。而对不合理结论的质疑反噬到竞合理论的本体，进而引出各种修正方案，这是导致当下竞合理论研究左支右绌的根本原因。在区分法条之间的关系时，需要注意以下四个方面的问题：

第一，要从罪名的构成要件出发而不是从罪名的用语出发理解法条外延之间的关系。刑法中的某些罪名从名称上看似乎是特殊关系，但实际上并非如此。例如虐待罪与虐待被监护、看护人罪，从罪名上看二者似乎是包容关系，但实际上虐待罪的构成要件行为仅限于虐待家庭成员的行为，与虐待被监护、看护人罪的构成要件行为是交叉关系，因此不构成法条竞合，一个行为同时触犯虐待罪和虐待被监护、看护人罪时只能按照想象竞合从一重罪论处。再如《刑法》第270条的侵占罪与271条的职务侵占罪，从名称上看似乎后者是在前者的基础上为构成要件行为附加了新的内涵，似乎构成特殊关系。然而，侵占罪的构成要件行为是将代为保管的他人财物非法占为己有的行为，而职务侵占罪的构成要件行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的行为，二者是交叉关系，只可能构成想象竞合。

第二，法条之间的关系指的是构成要件整体的外延之间的关系，而不仅仅是行为这一单个的构成要件要素之间的关系。例如，受贿罪与非国家工作人员受贿罪的构成要件行为都是利用职务便利索取或者非法收受他人财物，但因为主体范围彼此排斥，两罪的构成要件的外延实际上是对立关系。行为人不可能以一个行为同时触犯这两个条文，二者之间不存在竞合问题。

之所以将法条之间的关系限定为罪名外延之间的关系，是因为在竞合问题中只有构成要件的外延才具备讨论的意义。竞合问题的产生就是因为数个法条的处罚范围发生了重合，导致一个行为可以同时被数个罪名所规制。在这个意义上说，法条构成要件的外延等同于法条的处罚范围。当然，犯罪的构成要件只能规定在刑法条文之中，法律解释并不具备改变构成要件的立法效力，如果法律解释的规定超出了法条语义涵射的范畴，只会动摇司法解释本身的合法性。但是，在法律解释没有超出法条语义的情形下，实际上可以起到限缩构成要件外延，或者说构成要件的处罚范围的作用。

第三，要注意法律解释对构成要件外延的调整。我国的刑事立法往往采用刑法条文与法律解释共同决定法条处罚范围的立法模式，由刑法条文规定犯罪的构成要件，确定处罚的大致范围；再由司法解释或者立法解释以“立案标准”“情节严重的标准”等名义对处罚范围进一步限缩。因此，在判断法条构成要件外延的关系时，必须考虑法律解释对外延的修正。

法律解释对外延的修正有时可能是对行为方式的进一步描述。例如，盗伐林木罪的条文中并未对“盗伐”做具体界定，从字面上往往被理解为“以盗窃的方式砍伐”，因而在实践中被误认为与盗窃罪构成特殊关系。但是，根据2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，擅自砍伐本人承包经营管理的森林或者其他树木的也属于盗伐林木。也就是说，盗伐林木罪中的“偷盗”概念外延与盗窃罪中的“偷盗”并不完全一致，因此二者是交叉关系而不是特殊关系。

另外，法律解释还可能以规定犯罪数额标准的方式限制构成要件的外延。在这类犯罪中，如果不考虑犯罪数额，构成要件之间构成特殊关系，但把数额纳入考虑范畴后就会发现它们实际上属于交叉关系。例如《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪与此后的八个罪名，虽然后八个罪名是在生产、销售伪劣产品罪的基础上增添了新的内涵，但司法解释将这些罪名的入罪标准和数额巨大标准做了不同的规定，140条与后续八罪名的外延并不是包容关系。例如，生产、销售伪劣产品罪规制的是生产、销售伪劣产品金额五万元以上的行为，而生产、销售劣药罪规制的是生产、销售劣药对人体健康造成严重危害的行为。完全可能存在生产、销售劣药不足五万元，但对人体健康造成严重损害的情形，因此两罪的外延应该是交叉关系而不是包容关系。

这样的理解与《刑法》第149条规定的从一重罪处罚的方案吻合。以往的各种竞合理论都无法合理解释此类情形，只得将其作为立法的特殊规定，作为理论的例外情形处理。实际上，从区分概念内涵和外延的角度出发，完全可以对此做出符合一般规律的合理解释。

第四，要区分犯罪的成立标准与犯罪的入罪标准。刑法分则条文规定的构成要件的涵射范围不仅包括犯罪既遂的情形，还包括犯罪的各种未完成形态，这些未完成形态都属于犯罪构成要件的外延范围之内。因此，在法条的特殊关系中，即便按照特殊法条之构成犯罪未遂，也不能降格适用一般法条。一个或许不甚恰当的例子是，在盗窃罪中，相对于盗窃数额较大财物的规定而言，盗窃数额巨大的财物的规定属于特殊法。如果行为人以数额巨大的财物为目标实施盗窃，客观上也存在盗窃数额巨大财物的危险，但由于意志以外的因素只窃得了数额较大的财物时，只能评价为盗窃数额巨大财物的未遂，而不是盗窃数额较大财物的既遂。另外，就想象竞合而言，其成立的前提是一个自然意义上的行为落入了两个法条的评价范围之内，这既包括两个法条规定之罪均既遂的情形，也包括存在未完成形态的情形。

在文章开头提到的王某某等人非法采砂的案例中，非法采矿罪与盗窃罪也同样因为只具有交叉关系而只可能构成想象竞合。但该案例中较为特殊的是存在指导罪名适用的司法解释，明确指出此类行为不宜适用盗窃罪，实际上通过特殊的立法规定将非法采砂的行为排除出盗窃罪的涵射范围以外，用逻辑学术语表达就是非法采砂的行为不属于盗窃罪的构成要件的外延范畴。因此，在该案中实际上不存在竞合问题，只需要考虑行为人是否成立非法采矿罪即可。但是，如果不存在这一司法解释，按照此类案件分析的一般思路，就应该考虑非法采矿罪和盗窃罪是否成立，尤其是是否成立非法采矿罪的未遂。换言之，既然王某某等人不构成非法采矿罪的既遂，但又实施了实行行为（只可能构成犯罪未遂这一种未完成形态），就应该结合具体案情进一步探寻王某某等人的犯罪故意和犯罪计划的具体内容，如果可以构成非法采矿罪的未遂，则构成想象竞合，如果根本连非法采矿罪的未遂都不能成立，就不存在想象竞合的问题，直接按照盗窃罪一罪处罚即可。

以上述区分标准来分析粟某某案，适用法条的过程就较为清晰了。首先诈骗罪与制造、贩卖假药罪（1979年《刑法》）的行为外延存在部分重合，这为两个法条之间产生竞合提供了前提。二罪构成要件的外延只是交叉关系，因此不构成法条竞合，在一个行为触犯两罪时，只可能构成想象竞合以重罪论处。此时重罪与轻罪的判断应该以行为人可能被判处的刑罚幅度为准，而不是以法定刑设置为准。换言之，想象竞合的两个条文之中究竟应该适用何者，需要结合犯罪的具体情节和既未遂情况进行个别化的判断。

不可否认，本文所秉持的法条竞合与想象竞合的区分标准，会把法条竞合限制在一个较为有限的范围之内。但考虑到法条竞合具有特殊法排斥一般法之适用的属性，这种限制是有必要的。这一方面是因为，法条竞合关系的成立会导致一般法适用范围的限缩，使其在部分情形下失去效力和功能。即便这种限缩不会导致一般条文被完全架空或者失去作用，而仅仅是限缩了作用的范围，也应当建立在充分论证的基础之上。而本文对法条之间关系的逻辑分析和对竞合制度的价值解构说明，除特殊关系以外，难以找到限缩解释的切实依据。另一方面，将法条竞合限制为法条的特殊关系，本质上是出于对立法者原意的谨慎态度——它至少在竞合领域内是难以被表达，进而难以被认识的。立法者不可能准确定义概念外延的边界，只能通过设置内涵大体界定概念。事实上，立法者的原意与条文折射出的立法者意思在大多数情况下都可能存在出入。“法律上的定义多半都是将各个要素串联起来，而这些要素的意义，比起这个（被定义之）概念在日常生活用语中的意义还要来得更不清楚、更不明确且更不精准……法律上的概念本来就是不精确的，而且它们也不需要精确。”从这个意义上说，在竞合问题的论域中，应该更多地关注具体案件处理结果的妥当性。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：曾一珩，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生