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一

1956年，中央法律委员会责成最高人民法院草拟刑事诉讼法为立法机关提供参考。彼时的最高法会同其他法律实务部门以及专家学者，对1955年《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的总结》进行了学习和研究，将其中的经验改造成了法律条文。经过反复的磋商、讨论、修改，最终于1957年5月18日形成了《中华人民共和国刑事诉讼法草案（草稿）》（以下简称《草案（草稿）》）。1957年《草案（草稿）》是新中国建立以来刑事司法领域取得的伟大成就。虽然经过一系列的历史波折，《草案（草稿）》并未交付审议实行，但其中包含的无罪推定的规则、一事不再理等重要的现代刑事法治理念，观念先进，体现了法治规律和法治精神。

《草案（草稿）》的第269条规定：“对于为被告人的利益而上诉的案件，第二审人民法院不能加重被告人的刑罚，也不能因判刑太清而撤销原判决发回更审。同一案件人民检察院已经提出不利于被告人的抗议或者自诉人已经上诉的，应当不受前款规定的限制。”该条规定不仅规定了法治国家普遍承认的重要刑事诉讼二审原则——“上诉不加刑”。同时，从条文的后半段来看，不利于被告人的抗议不受上诉不加刑的限制，文义上也就意味着有利于被告人的抗议要遵守上诉不加刑。该条文与其他现代法治国家奉行相同的上诉不加刑运行准则，无疑是“相当超前”的。不过，结合该条文的语境，不难看出立法者的本意并非是认为检察机关的抗议要区别有利于被告人和不利于被告人，而是要确认检察官的抗议不受上诉不加刑的限制，进而肯定其作为“法律监督机关”的宪法地位。只不过或许彼时的立法者认为检察机关的抗议多属不利于被告人的情形，因此加上了“不利于被告人”的定语，结果却“阴差阳错”的促成了有利于被告的抗议不得加刑的解释。这种“阴差阳错”被1979年正式颁行的《刑事诉讼法》所改正——不仅将“抗议”改为了更为合理的“抗诉”，且第137条第二款关于上诉不加刑原则的例外，取消了“不利于被告人”的前置条件。

大概1979年《刑事诉讼法》的立法者怎么也不会想到，在实施了认罪认罚从宽制度的今天，历史出现了第二次的“阴差阳错”——司法实践中出现了检察机关“为被告人利益之抗诉”的情形，代表性的案件是发生在2019年的余金平交通肇事案。本案中检察官和余金平达成了认罪认罚协议，提出了三年有期徒刑，缓期执行四年的量刑建议。但一审法院没有采纳量刑建议，判处了余金平二年有期徒刑。检察机关提起了抗诉，余金平也提起了上诉。由于抗诉的存在，二审法院适用了上诉不加刑的例外规定，改判了余金平三年有期徒刑。一时激起了学界关于检察机关发动“为被告人利益之抗诉”应受上诉不加刑的限制的呼声，这些呼声大有回归《草案（草稿）》的历史之势。

二

溯及上诉不加刑原则的法理，则必然要提及古老的罗马法格言——“禁止不利益之变更”。有相当一部分见解认为域外法治国家都将二审一律不得加重被告人的刑罚作为刑事诉讼法律准则。然而，这些观点存在误读，例如在日本，上诉审分为“控诉审”、“上告审”以及“抗告审”三类，其中“上告审”是针对违反宪法规定或者适用宪法以及宪法判例发生错误而由最高法院撤销原判的复审方式；“抗告审”则是针对原审法院各种程序事项的决定而启动的复审程序。至于第一种“控诉审”，则类似于我国的二审程序，对于“事实认定错误”以及“量刑不当”的问题均可进行审查。“控诉审”的二审程序，除被告人之外，作为控方的检察官也可以提出。对此，日本学者认为“日本的二审程序并非是为救济被告人权利而存在，而是纠正一审的错误。”

日本的“控诉审”亦奉行上诉不加刑原则，即禁止作出对被告人不利益的裁决。然而，这种原则仅限只有被告人提起上诉启动控诉审的情况，其立法理由与我国的上诉不加刑基本相同，即“消除被告人行使上诉权的顾虑”。同时，如果只有检察官提起上诉或者控辩双方均提起上诉，上诉不加刑原则便不再适用。因此，日本的控诉审中检察官的上诉亦可被视为上诉不加刑的例外。甚至根据日本的《检察厅法》第4条所赋予的检察官提起上诉的法理基础——“法的正当的适用”，个中含义亦与我国检察机关基于“行法律监督职责之国家机关”之立场而履行抗诉职能异曲同工。

因此，在大陆法系国家，复审或者说上级审程序的存在理由，并非简单的实现对被告人权利的救济，而是为了实现对一审裁判错误的纠正。这也符合大陆法系一贯的职权主义诉讼模式特色。尽管少部分观点认为，这样的复审纠错程序的存在，可能会诱使一审法院不仔细的工作。但其纠错的功能和价值，却并没有被否定。而作为具有“最客观官署”之称号的检察机关，无疑在这样的程序机制中，扮演着重要的角色。

三

那么，余金平案所引发的关于“为被告人利益而抗诉”的争议，其焦点究竟是不是“为被告人利益”？在余金平交通肇事二审判决书【（2019）京01刑终628号】中，检察机关的抗诉意见提出：“（本案）一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。”不难看出，本案检察机关认为一审法院的错误而提起抗诉的理由不在于“作出了不利于被告的判决”或者“没有实现对认罪认罚被告人的从宽处罚”，而是“一审法院改判属于程序违法”。其中，一审法院所违之“法”，即2018年《刑事诉讼法》第201条规定的“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”因此，以余金平案为代表的所谓“为被告人利益之抗诉”一类案件，检察机关发动抗诉的缘由不在于应否考虑被告人的利益，而是基于法律监督机关的地位，对审判法院的违法行为履行诉讼监督之职责。只不过，这种职责的履行发生在认罪认罚案件当中，而且针对的，是法院对控辩双方关于量刑合意的否定，这种否定意味着被告人的从宽利益无法实现，所以履行法律监督职责与实现被告人利益恰好重合，才引发了检察机关是“为被告人之利益”发动抗诉的印象。辨明检察机关发动抗诉的理由有着相当大的影响：假如在余金平案中，二审法院并没有改判更重的刑罚，而是维护了一审原判，那么上诉不加刑原则得到遵守，如果从“为被告人之利益”角度考量，检察机关应当服从二审判决；但如果从履行法律监督职责的角度考量，二审维持一审判决，仍未纠正“不采纳量刑建议”之错误，那么检察机关仍应继续发动抗诉启动审判监督程序来予以纠正。

此外，余案一类不采纳量刑建议的争议案件，二审法院的判决方式也颇值得玩味：假如二审法院认为检察机关的抗诉理由合理，应当予以采纳。那么其二审处理的依据，应该是《刑事诉讼法》第236要第一款（二）项的“量刑不当改判”，还是第238条规定的“违反法定程序撤销原判发回重审”？认罪认罚案件中，一审法院不承认检察机关的量刑建议，加重或减轻了被告人的刑罚，二审法院通过改变量刑而承认量刑建议，与二审法院通过发回重审促使一审法院重审承认量刑建议，结果是完全相同的，但是诉讼程序却完全不同。笔者认为，这种情况应当适用第238条违反法定程序发回重审，因为检察机关的抗诉理由通常是一审法院违反第201条，而二审纠错纠正的是违反认罪认罚检察主导的程序模式，量刑只是这种程序模式的其中一个侧面，为了维护认罪认罚从宽这种新型程序模式的整体架构，通过适用第238条来肯定认罪认罚检察主导的程序价值，尽管使得程序变得更为繁琐，但是针对今后的类似案件的处理，显然更具有指示性的意义。

总之，刑事诉讼中，检察机关发动抗诉是其基于“法律监督机关”宪法地位的职责所在，是“最客观之官署”义不容辞的义务。这种职责不应被有利于被告还是不利于被告的主观色彩所涂抹，为使法律得到正确地实施，甚至检察机关可能不得不同时站在法院和当事人的对立面，但依然要“赴汤蹈火”，因此“为被告人利益之抗诉”或许就是错误的命题。不过，这种情况的发生肇因于认罪认罚从宽制度的实施。尽管有着丰富的试点工作经验，尽管是实践真知上升到立法高度，尽管取得了良好的节源开流的成果。但刑事诉讼过往的诸多改革中少有像认罪认罚从宽这样能够对刑事诉讼整体结构产生如此巨大的影响的情况，而且至今它仍在理论和实务双重领域存在争议。对认罪认罚从宽制度的研究，学界仍在路上。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：单子洪，首都师范大学政法学院助理教授、中国政法大学法学博士、中国社会科学院博士后