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关键词：共同犯罪；区分制；单位犯罪；行刑衔接；欺诈发行证券罪

一、问题的提出

随着我国证券市场改革的不断深入，证券市场的法律监管也随之跟进以适应现实的需要。为了解决证券领域特别是资本市场领域中违法违规成本过低的问题，顺应2019年《证券法》的修改，《刑法修正案(十一)》对相关证券犯罪的条款进行了修改和增补。其中，《刑法修正案(十一)》在欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪中，都增加了对控股股东、实际控制人实施组织、指使行为的刑事责任条款。有学者认为，这是证券违法犯罪领域重点打击“关键少数”的思想在刑事犯罪领域的表现。但是，刑法不能成为前置法的附庸，要实现对证券领域违法违规行为的全方位保护，还需要将增设和修改的刑法条文其置于教义学体系下进行检视，以实现更好地理解和适用。依然要看到，当前对于《刑法》第160条第2款中的控股股东、实际控制人刑事责任条款，刑法学界和司法实践在理解上存在如下问题。

首先，不同学者对于该条款的性质理解不一。如张明楷教授、卢建平教授认为，本条属于注意规定、提示性规定。也就是说，即使没有第2款的增设，也可以依据刑法总则中关于共同犯罪的规定来追究控股股东、实际控制人的刑事责任。而刘宪权教授认为，该规定属于“共犯行为正犯化”，也就是将“组织、教唆行为认定为欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的实行行为之一。”还有的学者认为，对于控股股东、实际控制人的此类行为需要具体问题具体分析。详言之，该学者站在正犯标准中的“犯罪支配说”的立场出发，若组织、指使行为对实行者的影响力已经达到了“意思约束”的程度，则控股股东、实际控制人可以成立共同正犯，那么本条款则属于“注意规定”;若控股股东、实际控股人对于被组织、指使者而言仅仅具有普通的影响力，则该组织、指使行为仅可以被认定为是教唆犯，因此该规定便属于“共犯的正犯化”。[3](后文称为“二分说”)而对于共犯体系定位的不同，不仅在定罪上会对犯罪形态产生影响，还影响着对控股股东、实际控制人的刑事责任范围及大小的认定。

其次，对于组织、指使行为的规范内涵的理解不明，进一步加深了对组织、指使行为定位的争议。综观整部《刑法》，虽然存在若干规定“组织”行为的条文以及若干规定“指使”行为的条文，但同时将“组织、指使”行为规定于同一个刑法条文内的立法例只有3处。除了前文中提到的“欺诈发行证券罪”与“违规披露、不披露重要信息罪”,《刑法》还于第280条之二的“冒名顶替罪”中将组织、指使行为规定为该罪的构成要件行为。那么，从同类解释和体系解释的角度，如何理解控股股东、实际控制人的组织、指使行为的规范内涵便成为一个问题。同时，本罪属于法定犯，如何在法秩序统一的视角下理解该行为?这也值得讨论。

最后，对该条款的定位失焦和内涵理解模糊也会对司法实践造成困扰。而通过类案检索可以发现，在《刑法修正案(十一)》颁布之前，控股股东、实际控制人因其组织、指使行为被追究刑事责任时，通常会被直接认定为欺诈发行的实行行为，或者通过将其认定为公司的直接负责的主管人员，利用单位犯罪的处罚来进行规制。而通过增设本条款的规定，一方面，明确和突出强调了控股股东、实际控制人的刑事责任;另一方面，如何厘清控股股东、实际控制人作为自然人和单位犯罪的直接负责的主管人员的责任?这也需要进一步讨论。

鉴于此，刑法教义学作为连接和沟通刑法规范和案件处理的桥梁和纽带，通过对规范内涵和体系定位的梳理，能够总结之前案件处理上的不足，也为之后司法实践解决处理争议与难题提供理论支撑。更重要的是，解决这些问题，对于实现刑法与前置法的衔接，形成对证券领域失范行为的阶梯式法律保护关系具有现实意义。

二、组织、指使行为理论聚讼与司法倾向之分析

如前所述，学界对于组织、指使行为的观点分歧，主要集中于该条的共犯体系定位和规范内涵的不明上。而这种观点分歧所产生的法律后果在于，若认为这种规定属于“共犯行为正犯化”，那么组织、指使行为便成为独立的构成要件行为。因此，即使在被组织、指使人员没有实施相应的欺诈发行证券行为，控股股东、实际控制人的组织、指使行为也具有独立的不法而可以成立犯罪，并且适用独立的法定刑。而如果认为此规定属于共同正犯的“注意规定”，那么相应犯罪的成立需要取决于实行行为者实施犯罪，且控股股东、实际控制人行为的责任也应适用“部分行为，全部责任”的原理。可以看出，“注意规定说”和“共犯行为正犯化说”的争议焦点在于，我国共同犯罪体系下，学界对于共同正犯的认定和体系性定位存在不同的看法。而“二分说”和“注意规定说”则是均基于正犯实质化的立场上，对于组织、指使行为的规范化内涵理解不一所产生的。而控股股东、实际控制人行为性质的论证，也导致在司法实践中难以分辨其行为与代表了单位意志的单位行为之间的界限，进而造成了在司法实践中倾向于单位犯罪认定扩大化的倾向。试分述如下。

(一)性质争议的背后:正犯标准实质化与形式化之争

 “注意规定说”和“共犯行为正犯化”的争议，背后体现的是正犯判断究竟采用何种标准的争议。也就是说，组织、指使行为并未被规定为欺诈发行证券罪的构成要件行为，但是该行为确实在相关证券犯罪中起到了重要作用，是否能够被实质评价为(共同)正犯行为，便造成了相关学说上的争议。

详言之，持“注意规定说”的观点是基于正犯行为判断标准实质客观说的立场上出发进行论证的。也就是说，持该观点的学认为，对于正犯行为的判断，即使行为人未分担构成要件行为，但是其在具有互相意思联络的前提下，“对于惹起构成要件该当事实发挥了重要的事实的作用”，便可以将其认定为是共同正犯。因此，控股股东、实际控制人所实施的组织、指使行为虽然不属于欺诈发行证券罪构成要件行为，亦能因其属于“以其他方式促使犯罪行为成功的举止”而属于共同正犯行为，因而即使没有第160条第2款的规定，亦可以根据《刑法》第26条来确定控股股东、实际控制人的刑事责任，故本条款属于共同正犯的“注意规定”。

这种实质化认定实行行为的观点也在司法实践中有所体现。在陈厚华欺诈发行债券案中，法院认为，陈厚华与公司高管商定发行私募债券、开会动员员工、参与接待相关中介的行为以及在相关资料上签字的行为属于“积极实施欺诈发行债券行为”。但是如果从形式化理解实行行为的角度上看，构成欺诈发行债券罪的构成要件行为只能是在相关发行文件中“隐瞒重要事实”或“编造重大虚假内容”，被告人前述行为明显很难被认定为是欺诈发行债券罪的实行行为。因此，只能认为法院在本案中对于欺诈发行债券罪实行行为的认定中采取了实质化的标准。

而持“共犯行为正犯化”立场的观点，虽然并未明确阐明其在正犯标准中采取何种立场，但从相关表述中则呈现出否定我国共同犯罪体系中采用正犯标准实质化的倾向。这种倾向表现为以下三个方面。

首先，学说上否定正犯标准实质化的理由之一在于，在实行行为的判断标准上采取过度实质化的立场容易对构成要件的定型性产生冲击，模糊了共犯和正犯的边界。因此，在正犯与共犯的区别标准上，否定共谋共同正犯观点的学者普遍采用了形式客观说或在其基础上进行修正的学说，即围绕着刑法分则所规定的构成要件行为来构建正犯概念。从持“正犯行为共犯化”说的学者对共犯行为的阐述上来看，在区分标准上也强调构成要件的定型性。例如，持该观点的学者指出:“当某行为不属于刑法明文规定的实行行为，但却与该实行行为有着密不可分的关联时，理论上往往认为该行为属于相应犯罪的共犯行为。”而控股股东、实际控制人的组织、指使行为正因为不具有形式上构成要件符合性而只能被认定为共犯行为。

其次，如果认为我国共同犯罪体系中实质标准，那么要认为组织、指使行为仅构成共犯行为的理由只能是:组织、指使行为不属于对构成要件的实现起到重要作用或支配性作用的参与人。但是这种观点与持该观点的学者为了支持“共犯行为正犯化”所进行的论述产生矛盾。因为持该观点的学者承认了控股股东、实际控制人的重要作用:“考虑到控股股东、实际控制人对公司的重大影响，其在证券犯罪中起到的作用和危害性已经超越了其所依赖的正犯行为所导致的危害。”由此观之，将其认定为是共犯行为，只能缘于在正犯与共犯的区分中坚持形式客观说的立场。

最后，退一步说，即使认为该条款仅针对组织、指使行为中属于共犯行为的部分进行了正犯化，而对于属于共同正犯的部分属于注意规定，这个观点也难以与之后的论述保持一致。因为按照持该观点的学者所认为的，由于证券市场中行为类型的复杂和涉及人员的众多，要证明共同故意是困难的，因此“出于举证的便利和精准打击‘幕后黑手’的需要，便将其独立规定是正犯行为。”但是这实际上没有完全解决共同故意证明的问题，因为如果承认共谋共同正犯的存在，那么成立共谋共同正犯也需要共同故意，该论者仅仅用“共犯行为正犯化”来解决属于共犯行为的组织、指使行为中共同故意证明问题，却依然无法解决属于共谋共同正犯中组织、指使行为的共同故意证明问题。因此，只能认为持该观点的学者不认可组织、指使行为属于欺诈发行证券罪中的实行行为。

综上，正如陈兴良教授所说:“共犯行为正犯化的前提是具有共犯性。”将《刑法》第 160条第2款的规定认为是“共犯行为正犯化”观点的学者，在正犯和共犯的区分上采用了形式客观说的立场，否认了组织、指使行为成为共同正犯的可能，将控股股东、实际控制人的组织、指使行为一概认定为是非实行的共犯行为。

 (二)正犯标准之争的背后:共谋共同正犯的存否之争

那么，为何正犯标准在我国刑法语境下有如此大的争议?其原因在于不同学者对于我国刑法语境下如何处罚“共同正犯”这类“未直接参与实行者”的共犯人存在不同的看法。并且，由于不同学者对我国刑法总则中共同犯罪体系的理解不同，对于共谋共同正犯的争议除了体现为正犯标准上实质说和形式说的纷争，亦上升成为了论争我国共犯体系属区分制或单一制的焦点。

在区分制内部，持共谋共同正犯肯定说的学者，站在正犯行为实质化的立场上，通过对刑法总则中共同犯罪条文的解释来证成我国刑法中存在对共谋共同正犯这一刑罚扩张事由。具体依据主要围绕在《刑法》第26条第2款、第3款以及第29 条关于教唆者的规定展开。而持否定说的学者则坚持正犯行为形式化的角度，从我国刑法中主犯和从犯的立法实际出发，认为我国在共犯体系和共犯人分类与德日刑法存在明显差异，主犯、从犯、胁从犯和教唆犯无法直接与德日刑法中的正犯和共犯概念等同。因而否认了肯定说以德日共犯论体系为参照来理解中国共犯论体系的做法。可以看出，日本刑法中对正犯实质化所导致问题的批评，如不当地扩大了正犯的范围、模糊了正犯与共犯之间的界限、违反了责任主义的内容等问题，在我国刑法语境下依旧可以作为批评正犯实质化理论的观点。并且，由于我国刑法在共同犯罪的处罚规定上表现以作用为主、兼顾分工的倾向，有学者结合我国的立法实际中也指出，我国刑法中的主犯概念能够消解共谋共同正犯所欲解决的问题，因此也就没有必要再引入共谋共同正犯的概念。

而正是因为我国立法实际对共同犯罪规定上体现的区别于德日刑法的特点，对共谋共同正犯的否定，也成为持单一制论者批判区分制论者的重要论据。持区分制说的学者试图将刑法总则中关于共同犯罪的规定作出符合区分制犯罪参与体系的解释，如张明楷教授认为，将《刑法》第29条第1款的规定解释为对共谋共同正犯的规定，恰恰能够说明我国对共犯体系采用了区分制的立法体系。而在单一制论者看来，共谋共同正犯是为了弥补区分制的缺陷所采取的补救措施，而我国的单一制则不存在相应的问题，没有必要在德日区分制的体系来解释我国的共同犯罪的规定，因此也就不存在共谋共同正犯(以及共同正犯)存在的空间。应该注意的是，虽然区分制下持“形式客观说”的立场和持单一制立场下的学者都否定共谋共同正犯的存在，但是二者讨论的层次不同，前者是在正犯与共犯这一层次进行讨论，而后者则是在主犯和从犯这一层次进行讨论。但是又因为我国在犯罪参与体系上存在单一制和区分制之争，导致各共犯人之间关系上往往存在争议，正犯、共同正犯、主犯、共犯的含义会因论者所持的立场不同而呈现各自的内涵和外延，这进一步加深了对共谋共同正犯的理解难度。

(三)规范内涵不明的背后:照搬前置法带来的“后遗症”

从德日刑法的通说观点来看，对正犯进行实质化理解已经成为当前学界主流的观点。并且，对这种未实施实行行为的共犯参与人进行处罚也契合我国自古以来“以造意为首”为法律观念。因此我国共犯理论普遍认为，哪怕不能认定为正犯，也能依据《刑法》第26条的规定对此类未参与实行行为者进行定罪处罚。而在持实质化正犯立场的学者内部，讨论的重心便转向如何在肯定组织、指使行为能够成立共同正犯的前提下，进一步限制其成立的范围。而“注意规定说”和“二分说”的分歧，便产生于对成立范围的划分上。在“注意规定说”看来，组织、指使行为均为《刑法》第26条中所规定的“组织、指挥”行为，因而都能被认定为是共同正犯。而持“二分说”的学者则认为，由于证券市场中涉及人员众多，业务往来的复杂，组织、指使行为能否认定为具有“支配性定位”，还需分情况讨论。即对于组织、指使行为未达意思支配标准的情况，仅能成立教唆犯，不能认定为共同正犯。

那么，为何对组织、指使行为的规范内涵存在争议?需要从本罪作为法定犯的性质和其罪状规定上的特征上看。作为对2019年《证券法》修改的“第二次握手”与“联动修订”,《刑法修正案(十一)》在增设此类控股股东和实际控制人的刑事责任条款时，采用了与《证券法》中对控股股东、实际控制人行政责任追究条款所相同的表述。事实上，这样的立法例在我国刑法中已有先例，如1997年《刑法》中侵犯商业秘密罪的行为方式的规定便几乎照搬了1993 年《反不正当竞争法》中的相关表述。如此立法技术的使用，一方面固然能体现刑法中法定犯与前置法的衔接，另一方面对前置法表述的直接照搬也对刑法自身的独立性造成了冲击，造成了理解适用上的难题。

这种难题首先表现在，由于“组织”行为和“指使”行为在刑法中已有相对固定的内涵和外延，当前对于证券犯罪的行为构成要件的研究中，便只重视区分行政违法和刑事违法所要求的行为不法的不同，因而倾向于仅在刑法的语境下讨论“组织、指使”的含义，忽视了证券犯罪作为法定犯在罪状规定上的独特之处。但是刑法条文既然是对前置法表述的照搬，就不能无视前置法语境下组织、指使行为的规范内涵，继而在刑法语境下解释相应构成要件时，做到注重对前置法的衔接协调。

其次，这种立法技术的使用，使得对构成要件行为的理解缺乏体系性参照。依据体系解释的原理，一部法律内对相同的概念应该具有相同或相近的内涵和外延;依据同类解释的原理，作为规定于同一罪名中构成并列关系的两个行为，在进行解释时，则需要“遵循形式逻辑的基础上，提炼其共同的实质内涵”。也就是说，站在刑法内部体系融贯性的角度上进行规范思考时，由于行为方式规定上的特殊性，使得在对组织、指使行为进行解释时无法兼顾体系解释和同类解释的要求。因此，当前的研究或仅将组织、指使行为分做讨论，或合二为一泛泛而谈，缺乏对二者行为上的同质性、体系性进行思考。

再次，由于发生领域、实施主体、行为本质上的诸多不同，冒名顶替罪中的“组织、指使”行为所能提供的体系解释价值亦有限。《刑法》第 280条之二规定了行为人组织、指使他人实施冒名顶替行为的相关责任。从体系解释的角度上看，要探讨证券犯罪中的组织、指使行为，必须参照刑法中相同概念的解释，所以，有必要先对冒名顶替罪中组织、指使行为进行讨论。而对于该罪中的组织行为时，不仅包括将冒名顶替者组织集合后，实施冒名顶替的行为。有的学者则认为这里的组织行为还包含“将帮助他人冒名顶替为业务的经营活动。”而对于指使行为，则存在狭义和广义的理解之分。狭义的指使大致等同于教唆,[3]而广义的指使除了教唆之外，还包括了“为下达指使和要求，使唤他人根据指示和要求行事。”[4)可以看出，冒名顶替罪发生的领域多在于生活领域，且冒名顶替罪中行为人的组织行为更趋近为一种自然人的松散集合，即使形成了以冒名顶替为业务进行经营活动的利益共同体，相互之间联结的紧密程度也不如发生在证券领域的公司犯罪一般紧密并且形成一定的层级和结构。至于冒名顶替罪中的指使行为，无论采用广义说抑或狭义说的观点，该指使行为也与欺诈发行证券罪中的指使行为存在不同之处，因为在欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪中，控股股东、实际控制人之所以能够实施指使行为，更多是基于行为人所具有的控制权下对被指使人的指使，这与冒名顶替罪的指使行为所体现的强制性和命令性程度不同，因此，指使行为的理解也不能简单等同视之。

最后，从证券犯罪领域内部对组织、指使行为的规范内涵进行解释也存在诸多争议。应该看到，有的学者将其简单等同为《刑法》第26条所规定的“组织、指挥”行为,而有的学者将指使行为与教唆行为等同，认为本罪属于“组织、教唆”行为。但是能否将二者的含义进行直接等同，则需要进一步分析。因为从前文对冒名顶替罪中组织、指使行为的对比可以看出，证券犯罪有其特有的保护法益、发生场域以及实施主体，所以这样简单地进行概念等同，似乎无法突出证券犯罪所具有的特征，也对厘清组织、指使行为的行为内涵和外延无益，最终导致难以确定控股股东、实际控制人所应承担的责任范围。诚如有的学者在解释金融诈骗罪中的欺诈标准时所指出的那样:“越是基本所需，越应该采用生活领域的欺诈标准;越与基本需求无关，越应该采用市场领域中的欺诈标准。”从这个观点上看,“二分说”的观点基于对控股股东和实际控制人如何利用自己的控制权来支配公司行为进行了讨论，体现了其试图从规范化角度，结合证券市场和公司运行的相关机制，站在法秩序统一的角度上来理解组织、指使行为，以此合理界定共谋共同正犯的范围所作出的尝试。

综上，由于刑法在罪状的规定上对前置法的直接引用，导致组织、指使行为成为刑法分则中一道“独特的风景”，但又由于组织、指使行为在刑法中所具有的相对确定的内涵和外延，导致在对其进行解释时陷入路径依赖，最终造成了对其规范内涵认定上的随意。

(四)共同犯罪规避的背后:单位行为与自然人行为之认定不明

通过在威科先行数据库中对涉及“欺诈发行证券罪”与“欺诈发行股票、债券罪”进行检索发现，涉及本罪的案件仅有13件，而其中鲜有将控股股东、实际控制人实施组织、指使行为认定为是欺诈发行证券罪的共同犯罪的案例事实上，无论是认为其为共同正犯行为还是共犯行为的观点，都不否认在控股股东、实际控制人与被组织、指使者成立共同犯罪。而实践中不认可抑或回避成立共同犯罪的原因又为何?

有的学者指出，在证券市场中，上市公司之间的业务往来复杂、涉及人员众多，要证明其具有共谋，在实践中的难度极大，因此很难进行共同犯罪的认定。诚然，基于欺诈发行证券罪所属的场域，要证明以非公司内部员工身份的控股股东、实际控制人与公司内部员工之间在欺诈发行证券行为上具有共谋，在实际操作中存在极强的阻力。但是依然要看到，即使在查清了控股股东、实际控制人具有欺诈发行证券罪的共谋，司法机关也倾向于将其认定为是单位犯罪中的直接责任人员和直接负责的主管人员。如在卢汉旺等人欺诈发行债券罪一案中，虽然上诉人卢汉旺的辩护人基于共同犯罪的角度辩称其在“共同犯罪”中的作用较低，请求予以从轻处罚。法院也是从共同犯罪的角度，认为上诉人卢汉旺作为公司实际控制人，“起意、策划和主导实施了本案”，进而驳回了被告的上诉请求。但最终，法院依然认为本案中的上诉人构成单位犯罪而非共同犯罪。

其实，产生困境真正的原因有二:其一在于控股股东、实际控制人自身的意志与其作为单位直接责任人员和直接负责的主管人员的意志区分不明。其二则是对于单位犯罪的直接责任人员和直接负责的主管人员的范围认定上的模糊。

当控股股东、实际控制人为非公司内部人员时，其共同故意在证明上确有困难自不必说。但是实践中却突出这样一种倾向，即只要是作为公司内部成员的实际控制人做出的行为，便一概上升为公司意志的体现，继而忽视了实际控制人本身意志的独立性。固然，在现代企业制度诞生的早期，企业控制者对于企业活动的控制力较强。因此从道义责任论出发，将企业内个人的主观目的作为判断依据并无太大问题。但是在当前企业规模日益扩大，内部的组织结构日益复杂的背景下，企业的组织决策往往并非个别人所为，其行动需要遵循企业的规章制度，通过诸多部门的协调下做出。此时，能否将控股股东、实际控制人的意志简单等同于企业的意志，这并不无疑问。

而造成实践中广泛认定为是单位犯罪的另一个原因还在于，司法实践中对于单位犯罪的直接责任人员与直接负责的主管人员认定上宽泛，导致许多本不应属于单位犯罪责任人员的类型被包含在内，进而造成认定上的偏差。根据《刑法》总则的规定，单位犯罪需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚，此类责任人员的范围却在不同的司法解释中呈现出一定的弹性。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，认为直接负责的主管人员还包括法定代表人。而在《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中，直接负责的主管人员的范围则又包括了“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等”。这种差异化的规定，虽然在指导特定类型犯罪中起到了很强的司法导向作用，但是内容上缺乏体系上的一致性，却也使得认定标准出现了偏差，更何况在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的认定标准中，对于单位犯罪中自然人主体的认定标准本就体现出极强的实质化倾向，更加剧了司法实践中宽泛化认定的倾向。

三、组织、指使行为的规范内涵和体系定位之确定

可以看出，理论上对于控股股东、实际控制人的组织、指使行为存在的争议焦点有二:其一在于我国犯罪参与体系下，学界对于正犯的认定标准和共同正犯的存否存在不同的看法。其二则是对组织、指使行为内涵的理解不一，进一步加深了对控股股东、实际控制人所实施的行为的共同犯罪地位争议。因此，要解决上述争议，便需要从这两方面进行探讨。

(一)双层区分制下形式正犯标准之提倡

如前所述，持“注意规定”说的学者之所以认为组织、指使行为属于共同正犯行为，盖因其在正犯和共犯的区分标准上采用实质标准，进而承认共谋共同正犯的存在。德日刑法理论以及判例中之所以讨论正犯标准的实质化，原因在于其单层区分制的犯罪参与体系中，正犯和共犯不仅承担着为犯罪定性的作用，其区分也影响着相关犯罪参与人的量刑。而作为正犯概念实质化产物的共谋共同正犯的出现，正如西田典之教授所说:“无非就是共同正犯概念的形式明确性与根据现实的共犯处罚这两者谁优先的抉择问题。”属于刑法理论在当前日本立法下向司法实际贴合的无奈之举。但是应当看到，“一个国家(地区)刑法中的正犯与共犯的区分标准究竟要采用何种学说，应以其所在国(地区)刑法的立法实际为阈限和依托。”对于我国的犯罪参与体系中的正犯标准和共谋共同正犯问题，还需要结合共同犯罪的立法犯罪参与体系实际来探讨。

首先要讨论的是，我国刑法语境下犯罪参与体系为何。因为在单一制看来，所谓的教唆、帮助行为也是正犯行为，固然不会认为存在正犯标准之争。如有的学者在讨论帮助信息网络犯罪活动罪时指出，基于我国单一制的立场，该罪名与其说是“共犯行为正犯化”，不如被称为“从犯主犯化”。因此，讨论的起点应在我国刑法总则中关于共同犯罪的规定，以及背后所体现的犯罪参与体系。

从我国的立法实际出发，并没有在总则中出现“共犯”和“共同犯罪”的规定，而从区分制中限制的正犯概念的角度上看，作为刑罚扩张事由的共犯和共同正犯，其处罚依据必须在总则中加以明确。囿于篇幅，本文在此不从宏观上对区分制与单一正犯参与体系进行讨论。但是应当看出，将无法解决为参与实行的共犯参与人的责任问题作为区分制的弊端，进而认为我国采用的是单一正犯参与体系的观点无法成立。即使采用区分制的观点，也可以解决这类共谋共同正犯问题在我国刑法语境下的适用困境。除了前述提到的，采用实质正犯化标准的学者将我国刑法共同犯罪条款解释为关于共同正犯的规定，因而认为，在共同犯罪中起组织、指挥作用的人属于对共谋共同正犯的处罚规定。并且，采用形式化正犯标准的学者即使否认了共谋共同正犯的概念，但是也从主犯和从犯的角度来解决此类未参与实行行为、但在共同犯罪中起重要作用的行为人。因为从形式化正犯说的犯罪参与体系上看，正犯和共犯仅仅是定罪的标准，而在共同犯罪中承担评判共犯人作用大小的机能、进行量刑评价的是主犯和从犯。也就是说，对于这类共谋共同正犯问题而言，即使根据形式正犯标准不认定为正犯，在我国刑法语境下，只要能够认定其在共同犯罪中发挥了重要的作用，也可以使其承担主犯的刑事责任。从这个角度上看，正如陈兴良教授所说:“我国刑法中对于组织犯的规定体现出，对有关正犯与共犯的规定中，已经渗透了作用因素，因而正犯与共犯相区分的二元制所具有的形式性所带来的弊端更容易消弭。”因此，在讨论共谋共同正犯问题上，没有必要为了解决此类问题而引入单一正犯参与体系的概念，采用通说区分制、限制的正犯概念是可行的。

而在区分制内部，通说认为，在我国刑法“以作用为主、兼顾分工”的标准对共同犯罪人予以分类。具体而言，在区分制的犯罪参与体系中，基于限制正犯概念，正犯已经被规定于刑法分则的构成要件之中，而刑法总则则需要对共犯以及共同正犯这类刑罚扩张事由作出规定。我国《刑法》第26条的组织犯、第 27 条的帮助犯以及第29条的教唆犯便体现了以分工标准下对共犯人的分类。但如前所述，我国与德日刑法立法例的不同在于，对于犯罪参与人的量刑，我国刑法已经在总则中将各犯罪参与人以作用大小区分为主犯和从犯，单层区分制下的正犯和共犯所承担的量刑功能已被分离。因此，有的学者认为，在我国的共同犯罪体系中采取的是“双层区分制”的立法模式。[2]本文也赞同这种观点，并且，双层区分制也能够更好地区分正犯、共犯和主犯、从犯这些共犯关系人之间的关系，为解决控股股东、实际控制人所实施的组织、指使行为问题提供理论铺垫。

第一，在双层区分制下，德日刑法中正犯的双重功能被分离。详言之，在我国刑法语境下，正犯和共犯的作用仅具有解决犯罪参与人定性的功能，即以分工分类法为标准，将犯罪参与人区分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯。而要确定共同犯罪中各参与人的量刑问题则是依据作用大小进行主犯和从犯的判断。因此，在不同层次的共同犯罪参与人中完全是可以相互独立的。详言之，分工分类法和作用分类法的标准下，前者中的正犯不等同于后者中的主犯，正犯可以被认定为从犯，帮助犯与教唆犯等共犯也可以被认定为主犯。如此的独立性，能够有效解决实质正犯说和单一正犯参与体系下正犯概念向主犯概念的趋同，例如，前述持“共犯行为正犯化”说的观点中，“考虑到控股股东、实际控制人对公司的重大影响其在证券犯罪中起到的作用和危害性已经超越了其所依赖的正犯行为所导致的危害。”但这种观点，从形式正犯化的观点来看，应属于“从犯的主犯化”，而非“共犯的正犯化。”

第二，在正犯和共犯的区分标准上应该站在维护构成要件定型性的立场上承认形式的正犯概念，这也更能符合当代法治下罪刑法定原则的要求，更好地保障人权。持实质正犯化观点的学者，往往避免为了追求自身的结论而对法条概念进行多次转换概念，使其超过其字面含义所能包容的范围。而持单一制的学者认为，我国刑法规定的具体犯罪行为并非仅限于正犯行为，而是还包含教唆行为、帮助行为和预备行为。而这无疑也会为构成要件的明确性造成冲击。在形式客观说下，正犯概念的形式化带来的定型性和规范性更能被强调，能够维护以构成要件行为为内涵的正犯在共同犯罪体系中的核心地位。不过应当看到，严格的形式客观说已鲜有学者支持，持形式客观说依然存在规范的部分，其规范化体现在两个方面，其一在于间接正犯的问题上，对实行行为进行规范化的理解;其二则在于判断主犯和从犯的责任时，对共犯参与人的分工、地位和作用进行规范考量。因此，也可以说，采用双层区分制的共犯体系，能够在遵守罪刑法定原则来强化人权保障与合理确定共同犯罪参与人的责任之间寻得最大的平衡。

(二)双层区分制下组织、指使行为的共犯定性

而在双层区分制下，如何处理共谋共同正犯问题?具体而言，应该如何处理控股股东、实际控制人组织、指使行为条款的共犯体系定位?这需要从共谋共同正犯概念的产生展开。

应当看到，共谋正犯概念的产生，通常被认为是为了解决在区分制下未分担实行行为的人的刑事责任问题。具体而言，在日本刑法区分制的共同犯罪体系下，正犯与共犯区别标准，传统的观点认为取决于是否亲自实施了构成要件该当行为。但是随着共同犯罪形态的日益复杂，日本刑法学界也逐渐认识到，在某些时候，一些未分担实行行为的人在有组织、集团性犯罪中往往起着关键的作用，其作为幕后的“大人物”，危害性不亚于甚至高于实行者。因此在正犯和共犯的区别上，如果依然坚持形式客观说，那就会因为“其形式性而游离于了社会中所产生的共犯现象的多样性，不能充分把握具有作为共同‘正犯’之当罚性的犯罪参与者。”因此，对正犯进行实质化理解、以个人为犯罪实现起到了本质的作用为判断标准的共谋共同正犯概念也就此应运而生。

但是，站在我国双层区分制的立场下，正犯标准是基于形式客观说的立场，坚持以构成要件行为为轴心的实行行为说。持双层区分制的立场下，正犯和共犯区别的功能仅在于认定犯罪的成立和性质，而能够在规范上被评价为是充足了构成要件的行为才能是实行行为。那么，要判断组织、指使行为能否被评价为实行行为，需要从规范的角度进行评价。

首先，需要从规范的角度上对本罪的实行行为进行解释。通常认为，《刑法》第160条所规定的欺诈发行证券罪的实行行为体现为以下三个方面。第一，欺诈行为体现为积极地编造重大虚假内容和消极地隐瞒重要事实;第二，欺诈行为以招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件为载体;第三，欺诈行为的内容为涉及证券发行的重要事实和重大内容。而通过案例也可以发现，法院也以这三个方面为实行行为认定基准。如在诉宿迁市致富皮业有限公司欺诈发行股票、债券罪案中，一审法院认为，被告人林永敏不仅要求财务经理整理提供相关资料给中介机构，以财务负责人的身份在利润表、资产负债表处签字，还积极参与到公司的发债事宜之中，并出席了发债会议，因此可以认定其实施了相关欺诈发行相关的实行行为。

其次，还需要讨论组织、指使行为的规范内涵，即从规范角度判断组织、指使行为是否能符合以上三个构成要件要素。如前所述，造成组织、指使行为内涵争议的直接原因在于，《刑法》直接将《证券法》中相关行为规定纳入其中。诚然，从法秩序统一的观点上，如此规定能够强调刑法与前置法的协调，但是更应该看到，法秩序统一不应仅限于形式上的协调衔接，更应该体现在实质上。正如车浩教授所言:“法秩序的统一性，追求的不是一种文字和条文表述上的形式性协调，而是违法性评价和惩罚功能上的实质性协调。”在作为“二次判断”的刑事违法性判断中，基于缓和的违法一元论的立场，刑法对前置法行为的违法性上具有相对从属性。陈兴良教授认为，这种相对从属性要求在出罪判断时，如果没有违反行政法规，则刑事犯罪的基础不存在;在入罪时，将行政法规作为构成要件要素，构成要件的判断具有对行政法规违反的依赖性。因此，从《证券法》的角度对“组织、指使”行为进行理解，或许能够为厘清本罪中控股股东和实际控制人的行为内涵提供参照。

实际上，对控股股东、实际控制人在信息违规披露和证券违规发行中所实施的“组织”行为进行处罚亦属于2019年《证券法》所新增，旧《证券法》中仅规定了控股股东、实际控制人的“指使”行为的处罚条款。在证券法中，对指使行为的认定在相关解释中已进行了明确:2011年中国证券监督管理委员会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条中将指使行为解释为控股股东、实际控制人实施的“直接授意、指挥、隐瞒和不告知”行为。可以看出，行政法语境下对指使行为的解释是站在规范的角度上进行了解释，并不限于仅从语义范围出发的积极的“直接授意、指挥”，更包括了消极的“隐瞒、不告知”的不作为行为。而对于控股股东、实际控制人的组织行为，由于其属2019年《证券法》中新增，尚无相关法规对其具体含义作出解释，因此对其理解便只能求诸于相关案例进行理解。在尤夫股份违法违规披露、不披露重要信息案中，执法机关认为，闫静刚作为实际控制人，滥用支配地位，在其控制的三家上市公司组织、策划、领导并实施上述行为，应当认定为“实际控制人指使上市公司从事案涉违法行为”的情形。虽然这里因为涉及溯及力的问题，执法机关并没有将其认定为“组织行为”而仅认定为“指使行为”，但是这样的处罚决定书却呈现出这样一种倾向，即在行政法语境下控股股东、实际控制人所实施的指使、组织行为并未呈现出欺诈发行或者违规披露、不披露的外观，仅仅只能作为“组织、指使行为”加以评价。

而在持“二分说”的学者看来，“指使”行为既包括教唆行为，亦包括正犯行为。这实际上是仅在刑法的语境下对“组织、指使”行为进行考察，而没有注意到该类罪名作为法定犯的在行政从属性上的要求。诚然，在刑法的语境下，从最广义的解释出发，根据指使人和被指使人的关系，指使行为不仅包含教唆，还包括胁迫、违法的有拘束力的命令等含义。因此，站在实质正犯化的立场上，固然存在作为共同正犯行为的指使行为、亦存在仅成立共犯的指使行为。但是，从我国双层区分制的共犯参与体系下，很难存在这种共同正犯的存在空间。并且，从法秩序统一中相对从属性说出发，既然前置法中很少将控股股东、实际控制人的组织、指使行为认定为欺诈发行证券的实行行为，那么在刑事违法性的判断中，不具有重要作用的组织、指使行为便不足以被刑法所评价为正犯行为。也即，站在双层区分制的视角下,《刑法》第160条第2款的规定只能是“共犯行为正犯化”。

四、“共犯行为正犯化”立场下的回应与重申

“共犯行为正犯化”的立场，必然需要回应关于“注意规定说”的相关质疑，同时，在量刑尤其是罚金刑的设定上，对于本条款的理解也存在争议。现就相关问题回应如下。

(一)“注意规定说”相关质疑的回应

首先，持“注意规定说”的观点认为，即使不承认共同正犯的存在，依然可以根据《刑法》第26条第4款的规定对控股股东、实际控制人的组织、指使行为进行处罚。但是这种观点是在共犯单层区分制下所得出的结论，即正犯和共犯的功能不仅在于定性还在于量刑。而在双层区分制下，这里的“按照其所组织、指挥的全部罪行处罚”只是针对成立主犯后应该如何量刑的规定，而不是如何认定主犯的标准，亦不可能是认定正犯的标准。在双层区分制下，无论是否承认组织犯概念的存在以及是否承认组织犯为一种独立的共犯人类型，都不会否定的是，其必然都不是在规范上能够充足构成要件的正犯行为。  

其次，持该观点的学者继续认为，“共犯行为正犯化”带来的后果是:当仅有控股股东、实质控制人的组织、指使行为时可以认定为犯罪既遂，但这种单纯的组织、指使行为没有直接侵害该罪的法益，这是明显不当的。但是，诚如陈兴良教授所称:“立法机关更为重视的是完成立法使命，对于刑事立法来说，就是及时有效地应对犯罪，因而立法机关往往把应对犯罪的功利目的放在首位。”也就是说，组织、指使行为是否可罚，完全可以作为一个刑事政策问题进行讨论。并且，组织、指使行为自身的法益侵害性也并非不存在讨论的空间。通常认为，法益侵害既包括现实的法益侵害亦包括对法益侵害的危险。控股股东、实际控制人实施组织、指使行为的背后实质在于其对公司控制权和支配地位的滥用，这种滥用行为对公司外部股东、投资者利益乃至市场经济秩序的损害是显而易见的，否则在《公司法》中也没有必要创立“公司法人格否定”规则等制度来对公司控股股东、实际控制人的行为进行约束和制衡。最后，哪怕是规定为共犯正犯化下被“正犯化”的行为，其既遂成立与否的判断也并非总是独立于之前所从属的正犯行为。正如张明楷教授所举的“帮助行为相对正犯化”的例子，在协助组织卖淫罪中要成立既遂，便需要将被协助者是否实施了组织卖淫行为作为考虑因素。也就是说，按照帮助行为相对正犯化的分类法下，哪怕认为控股股东、实际控制人的组织、指使行为不存在法益侵害性而不具有单独成立正犯的余地，也不能否认当被组织、指使者实施欺诈发行证券的行为时，控股股东、实际控制人的组织、指使行为便可以被正犯化。因此也没有必要认为，成立本罪的既遂需要完全独立于被组织、指使人的欺诈发行证券行为。

最后，还应该对“共犯行为正犯化”的相关顾虑进行回应。有的学者指出，共犯行为正犯化只有在异种罪名之间才成立，因为这意味着“帮助行为从被帮助的正犯之罪中剥离出来，另行成罪。”[2)而在本款规定中，相关司法解释并没有将其新增为单独的罪名，因此在认定为“共犯行为正犯化”上存有疑虑。认为“共犯行为正犯化”需要存在相异罪名的理由通常在于，在没有规定一个独立于正犯的罪名时，哪怕规定了单独的法定刑，这种规定并未超出共犯从属性的范围。但是，共犯行为是否被正犯化与司法上是否为其配置了单独的罪名并不是充分必要关系，强调“共犯行为正犯化”以独立的罪名为依托，是为了能够与新增的条款相配合以实现“标签化”的预防功能，从而突出刑法对于该类行为的单独评价和重点预防。但是反过来，要求在成立共犯行为正犯化时，需要以司法上配置独立的罪名为依托的观点，则是将评价的标准和内容当作了评价本身。也就是说，运用罪名的“标签化”功能固然能强调突出刑法对其的重点打击，但是只要通过原有罪名能够完整评价行为与法益侵害性时，即使没有将其作为独立的罪名加以配置，也不能以此否定其属于“共犯行为的正犯化”。

而“共犯行为正犯化”说还存在另一个顾虑:通常认为，共犯行为被正犯化之后，由于立法机关对该行为规定了独立的法定刑，那么便排除了刑法总则中关于共犯的处罚规定的适用。但是，《刑法》第 160条第2款的罚金刑设置了最高额限制，而第160条第1款则没有设置最高额限制，基于此，似乎可以认为第1款的处罚要重于第2款的处罚。那么，既然认为控股股东、实际控制人的组织、指使行为因在欺诈发行证券中起了重要的作用而被正犯化，缘何又在罚金刑的规定上对其进行限额?如后所述，这个问题需要来到量刑的层面进行解答。

 (二)量刑协调性的探讨:控股股东、实际控制人行为之再分类

那么，《刑法》第160条第2款中关于控股股东、实际控制人罚金刑的规定真的就是刑法修正上的“不协调之处”吗?本文认为，在相关司法解释出台之前，可以尝试通过对第2款中“控股股东、实际控制人”的范围进行规范性限缩以实现罚金刑上的相对协调。

如前所述，在司法实践中，司法机关倾向于将控股股东、实际控制人直接认定为是单位犯罪的直接责任人员和直接负责的主管人，利用单位犯罪的规定来对其进行处罚。此种做法虽然存在将个人意志和单位意志进行简单等同的误区，但却能在限缩第2款中控股股东、实际控制人的范围时予以启发。

应当看到的是，控股股东、实际控制人并不一定等于单位犯罪的直接负责人员和直接负责的主管人员。田宏杰教授也反对在证券犯罪中单位犯罪直接责任人员认定上的扩大化。详言之，田宏杰教授从行刑衔接的角度提出，既然在前置法中已经明确指出，控股股东、实际控制人指使、授意、指挥实施违规信息披露行为时，不能认定其为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。并且，后续2019年《证券法》和《刑法修正案(十一)》也站在这个立场上对相应条款作出了相应的增补和修改。那么，从法秩序统一的角度上看，只能认为控股股东、实际控制人不能简单地等同于单位犯罪的主体。

而这种将控股股东责任与单位责任人责任相分离的观点也能在相关行政处罚中予以印证。如在鼎胜新材、周海贤信息披露违法行为一案中，执法机关便依据周海贤的实际控制人身份和董事长身份分别予以罚款，体现出对于行为人责任的进一步划分。而更直接的例子还在于康得新信息披露违法行为一案中。本案的特点在于，在行为主体上，钟玉既作为控股股东、实际控制人实施了组织、指使行为，又作为单位直接负责的主管人员积极参与了欺诈发行证券的行为。因而在认定上，执法机关认为:“钟玉作为康得新实际控制人及时任董事长，制定虚假业绩指标，联系安排配合虚假业务的供应商、客户及相应资金，在康得新信息披露违法行为中居于核心地位，认定其策划、组织并无不当。”并且在处罚上，执法机关也依据其身份行为的不同，将90万元的罚款分为作为直接负责的主管人员罚款30万元，以及指使从事信息披露违法罚款60万元。

本文赞同田宏杰教授的观点。并且还需要进一步指出的是，区分控股股东、实际控制人是否为单位犯罪的责任人员，可以从身份和行为上进行综合考量。在身份上，需要考察控股股东、实际控制人是否在公司内部担任董监高等高管职务。在行为上，需要考察行为人是否还积极参与到了欺诈发行证券的行为中。以下将分情形进行讨论。

情形一:如果行为人作为控股股东、实际控制人属于单位外部人员，则即使实施了组织、指使行为，既不能认为其实施了第160条第1款的欺诈发行证券行为，也不能将其认定为是单位犯罪的责任人员，而只能认为行为人属于本条第2款所规定控股股东、实际控制人所实施的组织、指使行为。

情形二:如果控股股东、实际控制人在公司内部担任高管职务，则还要进一步判断其实施“组织、指使”行为的方式。如果其组织、指使行为已经通过单位内部章程以及相关决策程序上升为单位意志，并经由单位内部各层级的传达下形成单位一段时间内的工作目标，则表明行为人既利用其控股股东、实际控制人的身份，亦利用了其单位高管的身份。则此时属于同种数罪的情形，虽然应该评价为一个欺诈发行证券罪，但是在量刑时行为人既然承担作为控股股东、实际控制人的刑事责任，又要承担作为单位犯罪责任人的责任。

情形三:如果行为人的意志并未上升为单位意志，则还需要对行为人在欺诈发行证券中的行为进行考察。如果其只是单纯地进行了组织、指使，则依然只能将其认定为是第160条第2款的组织、指使行为，因为此时行为人并未利用其单位高管的身份实施欺诈发行证券的行为。

情形四:承接情形三，如果行为人还积极参与到了欺诈发行证券罪之中，如参与文件的审核、虚假会计数据的提供等。此时，虽然依然评价为一个欺诈发行证券罪，但是需要以本条第1款和第2款的刑事责任对其进行评价。虽然此时作为自然人的量刑上是相同的，但相较于情形二而言，由于未形成单位意志，单位不受处罚。因而，无论是从存疑时有利于被告人的角度还是从罪责刑相适应的角度上看，在量刑评价上都是协调的。

而当控股股东、实际控制人是单位时，还需要同时考虑行为人同时作为控股股东、实际控制人的高管和实施欺诈发行行为的单位高管的情形，因此情况则更加复杂一些。

情形五(基于情形一):当作为控股股东、实际控制人的单位实施组织、指使行为时。此时，作为单位主要负责人的行为人则应该按照第160条第3款进行处罚。

情形六(基于情形二):当作为单位的控股股东、实际控制人实施组织、指使行为，且同时行为人又身为被组织、指使的单位的高管，并且这种欺诈发行的行为已经通过单位决策程序上升为单位意志，此时可以认定为两个单位的共同犯罪。行为人既要承担作为控股股东、实际控制人的负责人的刑事责任，也要承担作为实行犯的单位的负责人的刑事责任。也就是说，都需要以第160条第1款的规定对行为人进行处罚。

情形七(基于情形三):行为人虽然是被组织、指使的单位的高管，但是并未参与到实际的欺诈、发行的行为中，那么此时只能追究其作为控股股东、实际控制的负责人的刑事责任。

情形八(基于情形四):如果作为单位的控股股东、实际控制人实施组织、指使行为，且行为人还积极参与到了欺诈发行证券罪之中。那么此时行为人与控股股东、实际控制人成立共同犯罪，行为人既要承担作为共同犯罪人的责任，也要承担作为单位的负责人的责任，同样都需要以第160条第1款的规定对行为人进行处罚。

综上，通过对控股股东、实际控制人属于自然人和单位时具体情形的梳理以及相关类案的检索可以发现，实际上很难出现控股股东、实际控制人属于公司外部人员且仅实施组织、指使行为的情形，那么即使出现了，对控股股东、实际控制人进行较低的罚金刑处罚也情有可原，因为仅仅实施了组织、指使行为的控股股东、实际控制人在共同犯罪中所起的作用完全可能较参与了欺诈发行证券行为的控股股东、实际控制人小。同时，针对李翔教授指出的，对于单位实施组织、指使行为中，作为单位的主管人员和其他直接责任人员的自然人受的处罚要重于自然人自己实施的组织、指使行为的批评，通过上述情形的梳理也能进行解答，即当行为人以单位名义实施组织、指使行为人，其所涉及的是两个经济体之间的证券犯罪行为，其所涉及的资金量、牵涉的人数、覆盖的领域明显高于行为人以个人名义实施的组织、指使行为。因此，其对社会主义市场经济秩序所带来的法益侵害危险性和程度明显较高，而规定较高的法定刑也不存在疑惑。

 (三)司法实践冲突的消解:回归案例的再检验

最后，还需要对本条规定与之前司法实践中的冲突进行消解。如前所述，在本条款规定之前，作为共犯行为的组织、指使行为往往会认定为是正犯行为。但是正如本文所指出的，控股股东、实际控制人的行为是不是实行行为，要综合其是否还在实施欺诈发行证券行为的公司担任职务以及是否还积极实施了欺诈发行的行为进行综合认定。在陈厚华欺诈发行债券案[2]中，被告人陈厚华不仅是实际控制人，还在股份公司内担任法定代表人，且其还主动开会动员员工，参与接待中介机构人员以及在相关资料上签字，这些足以证明其积极实施了欺诈发行证券的实行行为。因此，如果该案发生在《刑法修正案(十一)》之后，则可以属于上述情形二的类型，因此其应以《刑法》第160条第2款和第3款的规定进行处罚。

对于卢汉旺欺诈发行债券案而言，在身份上，卢汉旺系实施欺诈发行证券行为的公司董事长以及控股股东。在实施的行为方面，卢汉旺起意并筹划发行私募债券，同时负责总体决策，联络中介机构等，并安排单位内部员工的具体工作，据此可以认为被告人行为已经上升为代表单位意志的行为。因此，同样可以认为其行为符合上述情形二的类型，应该以《刑法》第 160条第2款和第3款的规定进行处罚。同样的情形还有金亚科技股份有限公司、周旭辉、花纯国等欺诈发行股票、债券案，公诉机关明确指出:被告人周旭辉以“公司名义”授意下属进行财务数据造假等欺诈发行证券行为，因此能够认定为是单位犯罪。同样，如果本案发生于《刑法修正案(十一)》生效之后，依据本文的观点，被告人周旭辉既要承担作为实际控制人的责任，也要承担作为单位犯罪直接责任人的责任。

而在邹平县电力集团有限公司、邹平齐星工业铝材有限公司欺诈发行股票、债券案中，则出现了控股股东、实际控制人是单位的情形。详言之，在本案中齐某集团为电力集团的股东(发起人，持股比例100%)，被告人赵长永既是齐某集团的法定代表人和实际控制人，也是电力集团的实际控制人，那么此时要判断的不仅是被告人的行为属于实际控制人的行为抑或属于公司高管的行为，还要先判断其是否存在作为单位的控股股东、实际控制人的组织、指使行为。

在本案中，被告人及其辩护人也辩称，齐某集团与电力集团经法院裁定已经发生法人人格混同，不具有独立的法人人格。这暗含的意思便是此时不存在独立的控股股东行为或者单位行为，欺诈发行证券的行为均为自然人行为。从法院的认定情况来看，法院否认了以裁定书来认定单位行为不成立的诉求，认为裁定书并未完全否定各公司的法律人格，亦无法证明具体何时发生了法人人格混同。从判决书所列明的证据也可以看出，被告人作为齐某集团的法定代表人，授意财务部副主任在担保协议上加盖了齐某集团所持有的邹平县供电公司的印章，伪造了担保协议，属于利用齐某集团是电力集团控股股东、实际控制人的身份，以单位名义组织、指使电力集团实施欺诈发行债券的行为。而其又以电力集团的名义积极实施了伪造发电机组照片等虚构重大事实的行为。此时，应该认为齐某集团与电力集团都属于单位犯罪的主体。也就是说，如果本案发生于《刑法修正案(十一)》之后，则需要按照前述情形六进行处罚，齐某集团与电力集团构成单位欺诈发行证券罪的共同犯罪，赵长永既要承担作为齐某集团主要负责人的刑事责任，也要承担电力集团主要负责人的刑事责任。

五、结语

西方法谚有云“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象。”《刑法修正案(十一)》增设的控股股东、实际控制人责任条款，既在理论上引起争议，也与现有的司法实践相冲突。而解答上述问题，需要对我国犯罪参与体系的厘清以及对组织、指使行为规范内容的解读。基于双层区分制以及法秩序统一的视角，尝试找出一条相对合理且协调的解释路径，即条款属于“共犯行为的正犯化”，且第160条第2款规定的组织、指使行为仅指那些在欺诈、发行证券中发挥了关键作用，基于核心地位的行为。最后，通过对控股股东、实际责任人行为类型的梳理，也为本条款在介入单位犯罪情形时法定刑存在的龃龉和使用难题做出了相对协调的理解。

依然要看到，刑法在对前置法的从属上应到何种地步?这一直是学界争论的焦点。在法定犯时代逐渐到来的今天，刑法也积极出台相应修正案以适应前置法。但是，刑法在积极地向前置法靠拢时，需要注重法秩序的统一和自身体系的协调，否则会走上一条南辕北辙的路。本文所讨论的问题即是如此:对前置法规定的机械照搬带来不同法域下用语理解上的龃龉，热衷共犯行为的正犯化带来的“总则虚置”现象。这也无疑加深了相关条文的刑法解释和适用中的难度。

来源：中外刑事法学研究

作者：杨光耀，华东政法大学刑事法学院硕士研究生