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关键词：刑事合规；教义学路径；司法路径；立法路径

引  言

随着经济全球化程度日益紧密，当今世界已经变成一个地球村，传统意义上的国家转换成地球村的家庭，国民则成为家庭的成员。与此相伴，原依附于国家的法律的“民族性”逐渐为“国际性”所取代。美国的企业刑事合规制度在取得相当成效后，迅速为英国、德国、意大利、日本等国继受，成为本国或地区法律的有机组成部分。与此同时，我国不仅在理论上引介企业刑事合规，而且正在制度实践中尝试引入企业刑事合规，成为我国刑事理论和制度实践的构成部分。可见，美国的企业刑事合规，俨然成为万国法，具有国际性效力。美国创制的企业刑事合规制度的魅力何在？我国又是基于何种考虑引入企业刑事合规，其正当性理由何在？企业刑事合规进入中国法的路径在哪里？如何在不同的路径之间进行选择？本文正是基于以上问题而展开，这也恰是本文的问题意识和价值所在。

一、美国企业刑事合规：构成、应用及成因

（一）合规、企业合规与企业刑事合规的含义及类型

关于合规、企业合规和企业刑事合规的含义和类型，在理论和实践上都充满争议。本文经研究和选择，对合规、企业合规和企业刑事合规的含义和类型界定如下，从而为本文的研究奠定基础。合规(compliance)，意指“遵循”“遵守”“遵从”。原在医学领域使用，意指“遵循医嘱”。借用到法学领域，合规意指“法规遵循”。此处的遵循，并非道德意义上的呼吁和倡导，而是具体化的遵守和执行，是由合规的主体、内容和标准构成的体系。可见，合规之法学含义已经脱离其原本意义而成为具有特定含义的法学话语的组成部分，从而成为企业合规和企业刑事合规概念的前提和基础。

企业合规(corporate compliance)属于合规的子类型，发韧于美国，企业刑事合规是企业合规的子类型，是合规的亚子类型。企业刑事合规是指在刑事实体法和程序法的整体框架下，企业在可罚性的前置领域内，前瞻性地避免刑事责任的风险。换句话说，即为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

合规包括医疗单位合规、企业合规、公权力机构合规和行业自治组织合规等类型。企业合规包括公司治理方式的合规、行政监管激励机制的合规、刑事激励机制的合规和国际组织制裁根据的合规等类型。

企业刑事合规从动力来源上包括市场驱动型合规与风险规避型合规。从主动与被动的角度，市场驱动型合规属于企业主动型合规，风险规避型合规属于企业被动型合规。企业被动型合规是由企业的刑事法律风险引起的，是企业规避刑事法律风险的合规。从企业视角与国家视角观察，企业刑事合规区分为企业视角的合规和国家视角的合规。企业视角的合规是指企业为了保证所有职员行为合法的整体性的组织措施。国家视角的合规是指保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具。在本文中，企业刑事合规主要指企业被动型合规。同时也包括企业视角和国家视角的合规。本文关于企业刑事合规的概念就是企业被动型合规与企业视角和国家视角合规的统一体。

（二）美国企业刑事合规制度的构成和应用

美国企业刑事合规制度发展到今天经历了形成、发展、成熟的过程。其中，《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，也称为《反海外贿赂法》）和《美国联邦量刑指南》（U.S.Sentencing Guidelines）具有重要地位和作用。本部分将以这两个规范为分析对象，从规范构成、应用效果二个方面对美国企业刑事合规进行介绍。

1.美国企业刑事合规的构成

《反海外腐败法》出台的背景有三：其一，企业不正当支出包括企业不正当的政治捐助盛行而备受社会诟病。其二，欠缺保障企业董事会和职工行业合法性与妥当性的指导原则。其三，企业内部信息沟通不畅。因此，《反海外腐败法》规制的对象是企业资产的不当支出。规范的主体是美国企业以及在美国上市的企业。规制的行为是禁止美国企业以及在美国上市的企业对外国的公务员、政党和政治家进行政治捐助和行贿。认定不正当支出的方法是会计条款（Accounting Provision），即企业应当制作本企业的资产详细清单并负保存义务。如果企业存在账簿与记录不符，或者未真实反映发行人与其合并报表的子公司的资产处置情况，或者发行人与其子公司未能实施有效的内控会计机制等行为，都会受到处罚。

《反海外腐败法》规制的主体和行为主要在美国领土之外，给本法的侦察、起诉和审判带来诸多困难。使得本法成为“没有长牙齿的老虎”。为了改变这种被动局面，美国采取了“胡萝卜加大棒”的策略，“制订了企业自主纠偏的行动原则，使企业能自行防止违法活动的出现”。

“胡萝卜”策略就是激励机制，通过给予涉案企业奖励，换取企业建立企业合规计划，从而产生个别预防和一般预防的效果。对涉案企业的奖励措施包括定罪和量刑两个方面。在定罪方面的奖励措施包括企业合规是出罪的理由、不起诉、撤销起诉或暂缓起诉等。如2003年的“汤普森备忘录”（Thompson Memo）扩展了联邦检察官在起诉商业组织时所应当考虑的因素，包括：其一，公司是否主动并及时报告；其二，公司是否愿意提供相关信息和证据，包括必要时是否选择放弃律师客户保密特权及相关工作成果；其三，公司是否找出公司内部涉案高管、员工或外部相关涉案人员；其四，公司是否采取了及时有效的补救措施。

在引介量刑方面的奖励措施之前，先行介绍一下《美国联邦量刑指南》（以下简称《量刑指南》）。《量刑指南》第八章关于“组织量刑规则”的规定被认为是企业刑事合规制度化的首次表达。本章导言部分公开宣称：“本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制，使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚、足够的威慑和对组织的激励。”寥寥数语，将企业刑事合规的宗旨与激励和惩罚之间的关系描述的清晰而明确。因此，在《量刑指南》的语境下，涉案企业合规与否，结果天壤之别。“实施了合规管理的企业较未实施合规的企业须缴纳的罚金可能降低30%至83%”。《量刑指南》尽管不具有正式的法律效力，却是美国联邦司法部在确定罚金时的重要参考。因此，量刑方面的奖励措施包括罚金数额，以及监禁刑及监禁的期限等优待措施。如在计算违反反贿赂条款的罚金数额大小时，根据被告在调查中的合作程度和对责任的接受或认可度，减去一定的犯罪级别。例如，如果被告明确表示并认可自己在犯罪中的责任，或在调查中主动积极配合，主动并及时告知愿意达成认罪协议的意愿，避免了美国联邦司法部为准备庭审而投入资源，则可能降低至少2个犯罪级别。在对违反会计条款的行为计算罚金时，也会参照上述奖励措施。再如，美国联邦司法部还会依据犯罪级别同时结合其他因素对是否判处被告监禁、监禁期限给出建议。

所谓“大棒”策略就是严厉的惩罚。严厉的惩罚措施包括定罪、罚金等方面。首先看定罪方面的惩罚措施。比如，其一，确定基准犯罪级别（base offense level）。根据《量刑指南》，提供、给予贿赂或索贿、收受贿赂的基准犯罪级别12（级别越高，表示犯罪情形越严重，处罚结果也越严重）。其二，依据具体的犯罪情节增加额外的犯罪级别，这些犯罪情节包括行贿次数、贿赂的价值、行贿人给予的利益以及被行贿外国官员的级别等。例如，如果贿赂次数多于一次，则犯罪级别会增加2个等级。如果行贿价值、因行贿所获或即将获得的利益或政府官员（或其代理）获得或即将获得的利益（以其中金额最高的为准）超过6500美元，则犯罪级别依据金额的增长而按一定比例增长。《量刑指南》详细列出了具体金额所对应的应增加的犯罪等级数。例如，如果行贿金额大于6500美元但小于15000美元，则犯罪级别增加2个等级（最低增加2个等级）；如果行贿金额超过950万美元，则犯罪级别会增加20个等级（最高增加20个等级）。其三，依据被告在犯罪活动中所起的作用调整犯罪级别。例如，如果行为人被法院认定在团伙犯罪活动中承担组织者角色或起领导作用，那么犯罪级别可能会增加4个等级。其四，根据被告的犯罪历史调整犯罪级别。例如，如果发现被告曾经有其他犯罪行为的话，其犯罪级别可能会增加2级。如果被告是职业犯（career offender），或者当前犯罪行为是惯犯模式中的部分行为且被告的收入基本来源于该犯罪模式，那么被告的犯罪级别也有可能增加。再次看罚金方面的惩罚措施。如果涉案企业怠于合规，最高可处4倍罚金。如法国阿尔斯通公司当初并未真心打算配合美国司法机关进行调查，而是采取拖延战术，意图逃避追究。美国联邦司法部发现阿尔斯通公司的真实意图后，对其重罚7.72亿美元。与此同时，追加起诉阿尔斯通公司的多名高官，截止2020年5月，美国联邦司法部对阿尔斯通公司的8名高管提起刑事指控。

2.美国企业刑事合规的应用效果

美国企业刑事合规制度的应用效果当初并不理想，甚至可以说是相当差。在2000年之前，美国联邦司法部每年的案件数仅为个位数。这是由于《反海外腐败法》规范的主体和行为在美国领土之外，给这些案件的侦查、起诉和审判带来了巨大的困难。因此，美国及时进行了调整，自2000之后，美国联邦司法部受理的案件数量每年都在20-30起。与此同时，美国联邦司法部每年的和解和罚没金额高达数十亿美元，其中，2019年涉案企业罚没金额达26.5亿美元，且有不断刷新历史记录的趋势。

（三）美国企业刑事合规制度的成因

作为一种法律现象，美国企业刑事合规制度深爱美国法律文化的影响。归纳起来有三：思维上的单边主义、方法上的现实主义和内容上的效率优先主义。

1.思维上的单边主义

美国的单边主义有悠久的历史，经历了从州到联邦再到域外的过程。美国在国际经贸和法律领域奉行单边主义是众所周知的事实。在法律领域，单边主义的表现是“长臂管辖”（Long-arm Jurisdiction）, “长臂管辖”是“长臂司法管辖原则”的简称，是指对超出本国领土范围或法院管辖范围的案件或事件进行管辖。《反海外腐败法》调整的范围包括主体和行为两个方面。首先看主体，《反海外腐败法》管辖的主体不仅包括美国主体（包括但不限于注册在美国的商业组织、美国公民、美国国民、具有美国永居身份的人），在美国的上市公司（包括在美国上市的外国公司），而且包括在美国领土范围内实施促进贿赂的任何其他主体。除此之外，任何外国主体，都有可能因代理理论、帮助、教唆理论，以及因子公司的违法行为而受到《反海外腐败法》的指控。从趋势上看，美国执法机关一直在扩大《反海外腐败法》管辖主体的范围。其次看行为。对外国公务员、政党和政治家政治捐助和行贿行为发生在美国领土之外。具体表现在：捐助和行贿的对象在美国领土之外，捐助和行贿的行为发生在美国领土之外。捐助和行贿的行为包括涉案资金流向、违法交易等行为的证据都在美国领土之外。但这些行为都属于《反海外腐败法》规制的行为。

2.方法上的现实主义

美国的法律现实主义是指一种对观念和制度的工具主义的或解决问题的进路。我们的观念、原则、实践和制度都只是在始终伴随着不确定的社会和政治世界中航行的工具。法律现实主义的典型表达如霍姆斯大法官的名言：“法律的生命从来不是逻辑，一直都是经验。”《反海外腐败法》的出台、应用转型都是现实主义作用的结果。首先看现实主义在《反海外腐败法》出台方面的作用。如上所述，《反海外腐败法》出台就是为了应对企业不当支出用于行贿外国官员的现实问题的措施。这个措施有明确的问题导向，《反海外腐败法》是被作为解决问题的工具而出台。再看现实主义在《反海外腐败法》应用转型方面的作用。在《反海外腐败法》应用初期遭遇困难的情形下，美国及时采取矫正措施，采用了“胡萝卜加大棒”的方法，“通过给企业奖励的方式，在企业内部创造并维持预防犯罪、发现犯罪和报告犯罪的良好机制”。

3.内容上的效率优先主义

在正义与效率的关系中，有五种不同的配置，即正义排斥效率、效率取代正义、正义优先于效率、效率优先于正义和正义与效率兼顾。就美国企业刑事合规制度的内容而言，显然是效率优先于正义。即在正义与效率的关系上，效率是前提和基础。效率的提高，社会正义才有坚实的物质基础，正义才能实现；如果没有效率，正义就缺乏物质基础而沦为空谈，社会正义无法真正实现。相反，社会的公平正义，又会促进效率的提高。美国的企业刑事合规制度的初衷是通过让涉案企业建立合规计划来避免违法行为的发生。即使偶然发生了违法行为，这种规划机制也有能力尽早将违法行为扼杀在摇篮中”。其本质是高额罚金与刑事责任的交易，就是正义与效率的交换。德国学者弗兰克·萨力格尔精辟的指出：“刑事合规的发迹史最佳地解释了为何将其解读为自治的表现形式和犯罪预防的私权化。”也就是说，企业合规是刑事诉讼私有化的表现，国家将自身的任务分配给了企业，企业是在帮助国家行使国家职能。具体而言，第一，通过“汤普森备忘录”和美国《联邦量刑指南》的出台和实施，“美国政府成功地将本该由司法机构承担的调查取证成本，转而由涉案企业自己承担，大大减少了执法机关的资源投入，使美国政府可以将有限的公共资源投入到其他更严重的犯罪，如恐怖主义、贩毒、贩卖人口等”。第二，涉案企业通过合规计划的实施获得了收益。因为根据量刑规则，企业可以计算出合规与否的后果。基于理性和利益考量，企业自然会得出制定合规计划、配合调查的好处。因此，“合规不是负担，合规是企业生产力”。

二、企业刑事合规引入中国法的正当性

对于美国式的企业刑事合规制度能否引入中国，有两种对立的主张。肯定说认为，企业刑事合规引入中国没有理论和制度障碍。该说以陈瑞华教授和李本灿教授为代表。否定说认为，我国学界对西方的企业刑事合规制度的引介存在误解，引入企业刑事合规制度欠缺适宜的理论和制度背景，不宜过早引入企业刑事合规制度。该说以田宏杰教授为代表。肯定说对否定说进行了反驳，认为否定说所称的“理论界的误解”实际上是论者自身的误解。

本文持肯定说。理由如下。

（一）是正义与效率的呼唤

在正义与效率的五种配置中，本文持正义与效率兼顾的主张。即正义是效率的动力来源，效率是正义的实现。两者是正相关关系。如此判断也有我国党和政府的政策和实践的支持。新中国成立初期，党和国家在提升经济效率的同时，高度重视社会的公平正义，强调社会主义制度较资本主义制度在防止和化解两极分化和贫富对立方面具有比较优势。在实际运行中是偏重倡导平均主义。改革开放以来，为克服平均主义的弊端，党和政府明确提出“效率优先，兼顾公平”的发展和分配政策。正如中国共产党十八大报告重申的那样：“初次分配和再分配都要兼顾效率与公平，再分配更加注重公平。”因此，以效率优先主义为内容正当性的企业刑事合规制度在效率的语境下就契合了中国的需求，为我国引入该制度奠定了政策基础。从借鉴的视角来观察，中国在借鉴美国的企业刑事合规制度时，除了关注其效率性的面向外，对其忽视正义的的缺陷应进行矫正，即同时关注其效率与正义。

（二）是我国扩大对外开放的必然要求

利用外资是我国对外开放的基本国策和开放型经济体制的重要组成部分，在经济发展和深化改革进程中发挥了积极作用。当前，全球跨国投资和产业转移呈现新趋势，我国经济深度融入世界经济，经济发展进入新常态，利用外资面临新形势新任务。扩大对外开放，就意味着在引进外资的同时，也要引进外国行之有效的法律制度。在法律制度中，与经济相关的法律制度，如企业刑事合规制度就属于经济刑法的范畴。以经济性为底色的企业刑事合规制度对于我国扩大对外开放有重大助益。同时，对外开放不仅包括引进外资，而且包括我国企业走出去，到外国的法律制度下开展经营活动。如果我国企业对于外国的企业刑事合规有相当的了解（因为它也是我国法律制度的有机组成部分），对于我国企业走出去亦有重大助益。如果将对外开放引进先进法律制度与美国企业刑事合规方法上的现实主义作比较，可以发现两者有相同之处，即在面临社会问题时，首先采用法律作为解决工具。由此，在面对企业不正当支出、企业行贿现象猖獗且呈显规则之势等类似问题，为我国借鉴美国的企业刑事合规制度治理相同问题提供了比较法上的理由。中国古代儒家对理性的克制、对经验的推崇的现实主义态度与美国的现实主义有异曲同工之妙。只不过中国的现实主义更为含蓄，而美国的现实主义更为张扬。

（三）是提升我国司法能动性的要求

就我国刑事立法的现状，张明楷教授认为，“总体而言，如今的刑事立法比较被动和消极，增设新罪相对缓慢和拘谨”。对此，可以从正反两个方面进行解读。从正面理解就是刑法的谦抑性原则，即“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑罚，可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时才可以动用刑法。”从反而解读可能是风险社会与疏而多漏的刑事法网之间的冲突，因此“迫切需要予以大力度的犯罪化处理,以有效保护法益、保护社会、保障人权、保障社会的健康和谐发展难以有效预防和制止越来越多的严重侵害社会的行为”。美国的企业刑事合规制度的运行是司法能动的结果。如前文介绍的“胡萝卜”激励机制中对涉案企业时考量的因素，以及决定罚金数额考量的因素。再如“大棒”惩罚的严厉性的措施。“胡萝卜”+“大棒”是企业刑事合规制度得以运行并取得成效的动力之源，离开这些措施的实施，企业刑事合规制度将难以真正运行。这些措施的实施者是检察官和法官，而检察官和法官的能动性执法又是这些措施实施的关键环节。《反海外腐败法》出台之后的应用遇冷，直到本法完善后的应用变得灸手可热，前后两重天的原因，固然有修法的原因，但与检察官和法官执法的能动性的大小也存在密不可分的关系。需要特别强调的是，美国的司法能动性与我国强调的司法能动性存在根本不同。其中一个重要原因是对于成文法的态度不同。前者基于判例法传统，往往不将制定法作为司法创制的起点，而是将判例作为司法创造的起点。后者是以成文法作为司法的根据，即使“无法可依”，也将自行创制的规则冠以“依法”之名。在后者，判例作为论证的理由。因而，不同的法律传统构成对法律借鉴的语境和限定。

（四）功能性原则的桥梁作用

比较法方法论的基本原则是功能性原则。所谓功能性是指完成相同任务、具备相同功能的事物才具有比较性。功能性原则是建立在经验主义基础上的，即“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题”，往往采用不同的解决方法，结果基本相同。不同的解决路径具有可比性，有优劣之分。因此，借鉴好的解决方案就成为必然的选择。就功能性原则在引入企业刑事合规的作用而言，体现在以下几个方面：第一，面临的问题相同。如上所述，企业不正当支出、企业受贿等，这些问题在美国与中国基本相同。只不过美国面临问题的主体和行为发生在领土之外，而中国面临的问题是因内企业在国内的行为。第二，解决的路径不同。正如前文所介绍的，美国针对前述问题采用了“胡萝卜”+“大棒”的恩威并重的方法，迫使企业制定有效合规计划并自觉实施，由此实现了个别预防与一般预防的双重效果。中国面对相同问题的解决办法是传统上惩罚为主的个别预防措施，主要是“大棒”，欠缺“胡萝卜”。因此，借鉴美国的企业刑事合规制度为我国所用具有正当性。第三，符合相同问题相同处理的正义的要求。相同问题相同处理不仅是处理国内法律事务的原则，也是借鉴比较法上的成功经验的原则。因为，“正义就是真善美”。

三、企业刑事合规进入中国法的路径选择

（一）现有的问题

西方的企业刑事合规制度被我国学者引入中国大致是十年前（即2011年左右）的事情。但是，无论是理论、立法还是司法都取得了丰硕的成果，但也存在不回避的问题。

首先，看理论上的成果和问题。理论上的研究成果可以归纳为以下特点：其一，研究队伍逐渐扩大。研究队伍既包括刑法学者，也包括刑诉法学者。既包括理论研究者，也包括实务研究者。实务研究者中包括法官、检察官，也包括律师。其二，研究视角多维。研究的视角既包括刑法，也包括刑诉法。刑法视角中又包括单位犯罪论、刑罚论、个别预防与一般预防、刑事政策等内容。刑诉法视角又包括认罪认罚与企业合规计划的关系。其三，研究方向多重。研究方向既包括学术的引入，也包括从刑法和刑诉法引进企业刑事合规的建议。其四，研究方法多元。研究方法包括立法论、解释论，也包括法教义学。其五，研究的问题多且对立。关于企业刑事合规的问题多，同时又尖锐对立。如企业刑事合规的研究是否应以单位犯罪的法定化为前提条件的问题，就有两种对立的主张。有的学者持肯定说，有的学者持否定说。与此同时，有的学者对企业刑事合规研究进行了阶段性的梳理和反思，认为研究视角多维值得肯定；在研究方法上应当重视法教义学方法的运用；在研究方向上，在关注企业合规计划个别预防的同时，也要兼顾一般预防的过度对涉案企业自主权的侵害。与此同时，对争议的问题也进行了梳理并在反思的基础上提出了洞见。

其次看立法的成果和问题。在Alpha数据平台系统检索，截止2021年8月31日，涉及企业合规的立法共25件，涉及企业刑事合规的2件。综观这些立法有以下特点：其一，检察机关和国有资产监督管理部门是立法的主力军。25件立法中，国有资产监督管理部门或其参与的立法23件，占比82%。检察机关或其参与的2件，占比8%。其二，检察机关通过典型案例指导检察实践。如2021年6月3日，最高人民检察院举办“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布企业合规改革试点典型案例，用以指导试点单位的企业合规改革工作。其三，立法调整的行为包括国内行为和国外行为。如由国务院国有资产监督管理委员会等7家单位联合发布的《企业境外经营合规管理指引》就是规范企业境外合规管理的立法。如《企业境外经营合规管理指引》第2条第1款规定：“本指引适用于开展对外贸易、境外投资、对外承包工程等‘走出去’相关业务的中国境内企业及其境外子公司、分公司、代表机构等境外分支机构。”但也应看到，上述立法存在诸多问题，如立法层级低、企业刑事合规的立法少、调整的主体单一、调整的范围过窄等。

最后，司法实践的成果和问题。司法实践以企业合规为由的案例已经出现，有两种表现形式，示范性案例和一般性判例。前者如最高人民检察院发布的典型案例。后者指相关法院的生效裁判。一般性判例的应用以隐性应用为主。隐性应用是指在是指在审判过程中，涉案企业请求法官因其合规而免责，法官对此在裁判理由部分未明确予以回应，但是其裁判结果与涉案企业主张相一致的情形。隐性应用包括案后评析型隐性应用和沉默型隐性应用。前者是指裁判生效后，参与法官以案后评析的方式披露裁判的理由。如“吉安文山有限责任会计师事务所、邹某出具证明文件重大失实案”中，裁判要旨是：“在单位从事具体业务的自然人对其业务行为可能发生的危险，具有较高的注意义务。从事该特定业务时的过失行为严重违反单位规章制度的，不能体现单位意志，行为不构成单位的过失犯罪，单位不承担刑事责任。” “本案生效判决宣告文山会计师事务所不构成单位过失犯罪的同时，判决相关责任人因业务过失行为造成危害社会的后果构成犯罪。该判决一方面弘扬了法治是最好的营商环境的精神，依法保护了民营企业的生存和发展；另一方面对类似的民营企业上了一堂生动的法制课，告诫民营企业在发展过程中规范单位行为、规范单位成员行为，同时也对企业在发展中做好刑事风险防范、企业刑事合规制度提出了法律警示。”后者如“被告人郑某、杨某、杨某某、李某某、杜某某、孙某、王某某、丁某某、杨某甲犯侵犯公民个人信息罪一案”，在裁判理由部分指出：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”本案一审判决书（兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初605号判决书）也指出：“被告人郑某、杨某、杨某甲、李某某、杜某某辩称，为完成公司任务收集公民个人信息；多名辩护人提出本案系单位犯罪，应追究雀巢（中国）有限公司的刑事责任的辩护意见，经查，陈某某等证言、雀巢公司DR任务材料，雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等，证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。不允许员工以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告人郑某、杨某甲、杨某、李某某、杜某某等明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿买医务人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪，对该辩护意见不予支持。”

尽管案后评析型隐性应用在司法实践中作为统一裁判尺度的方法来对待，但是此种事后将内心确证的内容公开的方法，系在诉讼程序之外，没有纳入诉讼程序而听取公诉人、被告人和辩护律师的意见，为法律神秘主义的体现，一方面违反了正当程序原则，另一方面也违反了裁判文书“要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”的释法说理的基本要求，不值得提倡。至于沉默型隐性应用，在案后评析型隐性应用尚不值得提倡的情形下，举轻明重，此种隐性应用更不值得提倡。正如胡云腾所言：“案例是真正的法治，是真实的法治，案例是什么样子，法治就是什么样子。”

上述三个方面的成果和问题，系对经验和实然方面企业刑事合规的归纳和总结。这也同时说明，企业刑事合规已经进入学术研究、立法和司法领域，成为学术研究的热点问题、立法的规制问题和司法应用的问题。由此，企业刑事合规问题通过学术、立法和司法三条路径进入了中国法的体系。

（二）引介路径选择

本文经过选择，认为上述三条路径都可以作为进入中国法的正确路径，但应当进行规范化改造，方能实现中国法借鉴的目的。

1. 法教义学的路径

本文之所以称法教义学路径而不称学术路径，首先是两者的定位不同。法教义学是以立法、司法和学术为研究对象，以法律解释和漏洞填补方法及法律论证为内容的学说。可见，法教义学不仅包括学术，而且将立法和司法作为研究范围，以法律解释、漏洞填补方法及法律论证为研究内容，具有鲜明的实践导向，用以解决立法和司法实践中的问题；学术的定位则不同，其不仅研究立法与司法，也研究其他问题，不仅具有实践性，而且具有自由性。其次，两者的功能不同。法教义学具有规范的属性，能够产生类似规范上的效力；学术具有天然的解构性格，而不是建构。

法教义学又称为法律信条学、法律解释学等，本文认为法教义学是以立法、司法和学术为研究对象，以法律解释和漏洞填补方法及法律论证为内容的学说。法教义学包括知识法教义学和方法法教义学。法教义学有稳定性、整合性和批判与修正等功能。关于企业刑事合规与刑事法教义学的关系，有三种主张，其一，前者不受后者的约束；其二，前者要受后者的制约；其三，前者以后者为基础，以发展后者为使命。经分析比较，本文认同第三种观点。理由是：

第一，刑法教义学的稳定性决定企业刑事合规应以刑法教义学为基础。刑法教义学的主要功能是稳定性或安定性，即“保证有一个站得住脚的统一的学说，避免法律的运用被偶然因素和专断所左右”。由此决定，刑法教义学是一种面向过去的、偏重个别预防的惩罚机制；相反，企业刑事合规是一种面向未来的、偏重一般预防的激励机制。此种机制具有政策灵活性。刑法教义学与刑事政策之间的抵牾反而成为两者融合的理由。对于前者，刑法教义学成为以刑事政策为导向的刑法教义学，具有了开放性；对于后者，刑事政策成为刑法教义学的范畴，刑事政策因而具有了稳定的性格。可见，企业刑事合规的灵活性是具有“稳定性的灵活性”。

第二，刑法教义学的整合性决定企业刑事合规应以刑法教义学为基础。刑法教义学的整合性是将“一个卓有成效、具有结构性的刑法理论排除了任意性，并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能”。“任何刑法意义的举措如果不能通过传统刑法教义学的归类和证成，该举措的正当性或多或少就会受到质疑”。刑法教义学整合性形成的过程是共识形成的过程，而共识是刑法教义学有约束力的内在原因，也是刑法实证法规范得以应用不可或缺的决定性因素。企业刑事合规欲入法成为刑法规范，则自身须进行整合性处理，融入刑法教义学的体系之中。否则，“刑事合规脱离了刑法教义的指导，就可能成为自说自话的概念，无法融入刑法学科体系中，缺乏刑法教义的滋养，刑事合规的实践和理论注定无法走远”。如我国《刑法》第286条之一第1款关于“致使违法信息大量传播的”“致使用户信息泄露，造成严重后果的”“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”“有其他严重情节的”中的“大量传播”“造成严重后果”“情节严重的”“有其他严重情节的”认定，如果离开刑法教义学的解释，会各说各话，无法形成共识，更无法在司法中正确应用。

第三，企业刑事合规对刑法教义学的突破促进了刑法教义学的发展。企业刑事合规制度对传统刑法教义学的突破主要表现在以下几个方面；其一，定位上的突破。前者定位于定罪与量刑上的实质合理性，着眼于未来；后者定位于定罪量刑上的形式主义，着眼于过去。其二，在归责原则上的突破。前者的归责原则是不合规就承担刑事责任，也就是说，企业的管理者要对企业员工的不法行为担责，系“他人责任”；后者则是行为人只对自己的行为负责，勿须对他人的行为担责，即“自己责任”。其三，追诉模式上的突破。前者采取公权力和私权力合作的模式；后者则是采取国家公权力追诉的模式。其四，出罪或量刑优待的正当性事由的突破。前者以涉案企业已实施或准备实施企业合规计划为条件；后者则以罪刑相适应为条件，刑罚的报应主义是出罪或量刑优待的条件。企业刑事合规的上述突破是基于社会现实的需求，以及对传统刑法教义学保守和僵化否定的结果。

但刑法教义学本身具有批判与修正的功能，即具备自我纠错和发展的品格。这是因为“法教义学的当代发展，已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理构建起来的法教义学，转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识、包含了目的、利益和价值判断的法教义学”。故此，企业刑事合规对传统刑法教义学的突破都为当代刑法教义学所涵盖和包容。

其一，对企业刑事合规定位突破的涵盖。刑法教义学通过扩张一般预防而将企业刑事合规涵盖其中。具体而言，刑法上的一般预防可以区分为消极的一般预防和积极的一般预防。前者属于传统刑法教义学的观点，即以罪刑相适应的报应主义为指向，对犯罪人科以刑罚，以吓阻犯罪的发生。后者则是通过对犯罪人施以刑罚，强化被其犯罪行为所违反的规范的修复，维护法规范的稳定性。“积极的一般预防不是用高举的棍棒相威胁，而是针对能够做出清醒的决定、有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人。它不想对任何人进行威慑，无论是公众还是受刑者。它的目的是在总体上强化民众的‘一般的法律意识’”。“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科处制裁；如果科处较轻的制裁就能够达至效果，就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的”。

其二，对企业刑事合规归责原则突破的涵盖。对此，刑法教义学发展出了“企业组织体责任”的理论。即“管理机构或被任命的代表人以‘机构性团体正犯’形式实施的违规行为不是‘他人犯罪’，而是‘自己犯罪’”。这是因为企业存在法定前置义务和“前过错”。企业员工的犯罪要归咎于企业自身的犯罪，需要有两个前提条件：（1）企业员工实施了与企业有关的犯罪行为，客观上属于企业自己的犯罪。（2）企业员工的行为可归责于企业。如果犯罪活动系企业直接指挥实施的，员工的犯罪活动是企业意志的体现，对企业追究刑事责任则体现了责任主义原则。若企业员工实施了与企业经营活动有关的犯罪行为，尽管企业并不知晓，但企业存在明显的过错，则仍应认为企业具备了归责基础。由于企业是否要承担刑事责任，取决于企业自身是否存在组织和管理过错，与企业刑事合规存在密切地联系，即企业犯罪归责路径转换的连接点就是看是否形成了有效的前置性合规计划。

其三，对追诉模式突破的涵盖。国家通过公权力追诉企业犯罪，非但没有减少犯罪，反而企业犯罪呈上升趋势。与此同时，公权力追诉还导致社会成本的巨增。相反，企业刑事合规是企业自愿制定切实有效的措施遵守法律，预防企业和员工违反法律的“软法”。国家的“硬法”与企业的“软法”合力共同保证我国刑法的实施既是有效的，也是有效率的。

其四，对出罪或量刑优待正当性事由突破的涵盖。首先，企业刑事合规出罪的正当性理由可以为刑法教义学的信赖原则和期待可能性理论所涵盖。在传统理论中，被监督者的违法行为就是监督者的过失行为，监督者不得主张信赖原则而免除自己的责任。此种将被监督责任等同于监督者责任的做法系严格责任，即使在监督者无过错的情形下，亦应担责。此种责任归咎既与企业组织体责任相冲突，也与社会现实相矛盾。随着社会分工的日益精细化，企业的体量庞大，结构复杂，动辄要求企业管理者对企业员工的行为负责确系强人所难。因为“在新情况下，由行为所导致的责任风险很难预计，也很难通过合规性的措施来加以控制”。因此，企业因采取有效的合规措施而信赖员工会遵守法律，但因为员工个人的原因而违法，企业可以基于对员工的信赖免责具有正当性。所谓可期待性是指社会所期待的是自愿制定合法有效合规计划并实施的企业，对于违法犯罪的员工行为不负责任。这是从规范正当化、不法、可非难可能性以及公共利益等角度综合考量的结果。其次，企业刑事合规量刑优待的正当性可以为刑法教义学刑罚正当性和犯罪目的合理性融合理论所涵盖。企业是否建立并有效实施了合规计划，反映了预防的必要性，因而影响预防刑的供给与需求，通过量刑激励，给予企业合规压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，从而实现积极一般预防的良性循环。

综上，企业刑事合规的引入可以融入我国刑法教义学的体系而成为其有机组成部分。这也就意味着，我国的刑法教义学是企业刑事合规的理论基础、立法参考和适用指南。具体而言，在企业刑事合规未入法之前，刑法教义学作为企业刑事合规的理论基础，可以作为司法裁判的论据。如最高法院已将比较法、法理和学术通说作为裁判的论据。裁判文书中引用学术观点作为理由已成为常态。在企业刑事合规入法之后，刑法教义学是释法的工具，即“按照人们认可的范式来表述和论证每个现行的刑法条文的适用条件”。 

需要特别说明的是，刑法教义学在具备优势的同时，也存在固有的缺陷，需要引起高度关注。刑法教义学具有客观性和公理性的一面，也有主观性和随意性的一面，易形成不同的观点，且各说各话，难以形成共识。由此决定，刑法教义学解释法律所形成的结论也会各不相同，稳定性和整合性功能难以发挥作用。因而，刑法法教义学的客观性、公理性、稳定性、整合性和共识的形成，要经历时间的砥砺，在此期间，各种观点相互碰撞、相互切磋、相互竞争，通说才能胜出，共识才会形成。因此，刑法教义学路径的形成一是需要时间的积累，二是需要形成共识。此种路径的稳定性较立法路径和司法实践路径相比相对较弱。

2. 立法的路径

如上所述，我国现有关于刑事合规的立法少，且主要在检察领域。在此情形下，是从实体法还是程序法引入企业刑事合规制度，有不同的主张。有的学者认为主要应从实体法上引入。有的学者认为应当从程序法上引入。因为在我国已经确立认罪认罚从宽制度的背景下，没有必要引入域外的刑事合规计划。总体上可以将认罪认罚从宽制度作为载体，完善我国企业犯罪案件办理工作机制。本文认为，应当从实体法和程序法两个方面引入企业刑事合规制度。

首先，在实体法引入企业刑事合规有比较法、刑法教义学和中国法上的理由和根据，已如前述。企业刑事合规制度的本质是定罪与量刑问题。这两个方面的内容属于刑事实体法即刑法的范畴是共识。我国刑法规定为企业刑事合规制度的进入准备好了接口。此种接口包括总则与分则两个方面。其一，在总则方面。根据我国《刑法》第30条关于单位犯罪的构成，以及第14条、15条关于故意和过失犯罪的定义，可以看出我国单位或企业犯罪的责任形式是组织体责任，不是美国企业刑事合规的代位责任。 在关涉不特定社会大众的生命、健康和安全的关键领域，制定有效企业合规计划并切实履行的涉案企业，通过自身行为发挥了刑法个别预防与积极一般预防的功能，犯罪的社会危害性得以消解，因而，应当认定无罪。其二，在分则方面。刑法在涉及社会大众的生命、健康和安全的关键领域，通过前置性行政合规义务和刑事合规义务的双重课予，为涉案企业是否入罪划定了红线。如果合规，出罪；如果不合规，入罪。如《刑法》286条之一中的网络服务提供者的合规义务和刑事责任。第133条之一中的机动车所有人和管理人的合规义务及责任等。

其次，在程序上引入企业刑事合规的路径。本文不认同认罪认罚从宽制度可以替代企业刑事合规制度的观点。理由包括：第一，两者的功能定位的着眼点不同。尽管两者的功能定位有交叉，如前者的“从宽”包括实体法的从宽，主要是量刑上的从轻、减轻或免除等，也包括程序法上的从宽，如应羁押的嫌疑人采取非羁押措施、应予逮捕的嫌疑人作出不予逮捕的决定、应当公诉的案件作为相对不起诉决定等。即体现认罪认罚从宽独特的程序价值；后者包括实体法上的优待，也包括程序法上的激励机制。但是，两者着眼点完全不同。前者着重于个案或当前，即个别预防；后者则不仅着眼于个案和当前，更着力于未来，即个别预防与积极的一般预防的结合，但以积极一般预防为主。第二，两者的思想基础不同。前者是建立在国家追诉主义和惩罚主义的基础之上的；后者则是建立在国家与企业共治主义和犯罪预防主义基础上的。

需要提醒的是，立法的路径，受严格的立法程序以及利益多元主体的诉求的影响，要实现对企业刑事合规的立法化任重而道远。

3.司法的路径

现有的典型案例和隐性应用都难以完成企业刑事合规司法化的任务。本文认为应当采取多种路径完成这项任务，包括以下案例和判例：其一，指导性案例。包括最高法和最高检的指导性案例。其二，公报案例。包括最高法和最高检的《公报》案例。其三，典型案例。包括最高法和最高检的典型案例。其四，最高院的生效裁判。其五，参考性案例。包括省（自治区和直辖市）法院和检察院的参考性案例。其六，上级法院和本级法院的生效裁判。以如此顺序排列的理由是我国的司法体制和我国的案例体系。具体根据是《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第4条第1款，即 “类案检索范围一般包括：（1）最高人民法院发布的指导性案例；（2）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（3）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（4）上一级人民法院及本院裁判生效的案件”。

通过上述路径，企业刑事合规进入司法裁判，再行通过上述案例群的指导，企业刑事合规真正走入司法裁判，企业刑事合规在中国法上落地生根。从中国国情和现状分析，司法路径与法教义学路径的有机组合是上佳的路径选择。

结  语

本文从美国企业刑事合规制度的构成、应用及成因、中国引入企业刑事合规制度的正当性理由、企业刑事合规的路径选择等宏观视角，透视了企业刑事合规制度。如此视角，一是体现了本文主题论纲的意旨。二是体现了本文与现有学术成果之间的差异。此种差异正是本文些许价值的体现。

美国的企业刑事合规制度有其自身的特色，其背后的成因是思维上的单边主义、方法上的现实主义和内容上的效率优先主义。我国借鉴美国式的企业刑事合规制度的正当性理由是正义与效率的呼唤，是扩大对外开放的必然要求，是提升我国司法能动性的要求和功能性原则的桥梁作用。企业刑事合规可以通过法教义学、立法和司法的路径进入中国法体系。从中国国情和现状来观察，法教义学与司法路径的结合是上佳且现实的路径选择。

来源：法学学术前沿

作者：孙瑞玺，山东大学法学院在读博士、中国石油大学（华东）文法学院兼职教授、硕士生导师、山东达洋律师事务所律师

         潘   鹏，山东达洋律师事务所律师