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关键词：刑事争议案件；刑法适用方法；实质解释；整体解释；论理解释

随着我国法治的全面进步，近年来刑事案件办理质量有了明显提升，但案件办理中时常面临行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的争议。其中的原因是多方面的：有的是因为案件类型新，缺乏明确规定和统一认识；有的是因为案件事实复杂，法律适用意见不统一；有的则是因为认识问题的立场、角度和方法不同。争议如果得不到解决，就无法确保案件办理的高质量和刑法的公平正义。本文主要从知识论和方法论上阐述刑事争议案件的分析思路与方法，以期对司法实践有所助益。限于篇幅，本文主要围绕四个方面的问题展开。

一、立足于刑法条文规范保护目的重视实质解释

犯罪的认定过程，简单地讲就是判断案件事实是否符合刑法规范的过程。作为办案人员，对于刑法规范的解释应当在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与案件事实之间。案件事实是否符合刑法规定的犯罪构成，首先需要办案人员明确刑法条文的意义。刑法条文及其概念、用语写在刑法典中、呈现于纸上，但刑法条文的规范保护目的常常隐藏于文字背后，难以通过字面含义一眼识别，需要办案人员通过法律解释才能发现。而且，不少情形下，刑法条文及其概念、用语的字面含义也是多义、不清晰的，需要实质性厘定。所以，立足于规范保护目的实质解释刑法条文的含义，就成为十分重要的刑法适用方法。办案人员的目光不仅要往返于事实和规范之间，还要往返于规范的字面含义与规范的保护目的之间。

立足于规范保护目的解释刑法条文即刑法的实质解释，其系与形式解释对应的范畴。所谓形式解释，是对法律条文、概念和用语从字面含义上所作的解释；实质解释则强调立足于刑法条文的规范保护目的对法律条文、概念和用语进行解释。在刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为(违法)构成要件的理论前提下，实质解释旨在对刑法条文保护法益或者行为侵害法益进行解释。需要注意的是，刑法的实质解释并不意味着对法律条文字面含义等形式内容的抛弃，而是以此类形式内容为基础，通过刑法的规范保护目的即法益保护，在实现刑罚处罚的适当性这一实质层面对犯罪构成要件进行解释。概言之，实质解释并非排斥和否定形式解释，而是以坚持形式解释为前提的进阶解释。重视实质解释能够更加科学、全面地分析犯罪及其本质，有助于厘清案件办理中的争议，也是办案人员司法水平娴熟的重要标志之一。

第一，立足于刑法条文规范保护目的的实质解释，有助于厘清刑法概念、用语的含义。

任何概念、用语都有多义性，仅立足于概念、用语字面含义很难确定其特定情形下的真实含义，刑法中的概念、用语也是如此。例如，根据刑法的规定，交通肇事重伤三人以上，才可能成立交通肇事罪。这里的“三人以上”是否包括肇事者本人，实践中存在争议，仅根据该概念的字面含义，争议难以消除。但采取实质解释，犯罪的本质在于严重侵害国家、社会和他人法益的行为，那么，这里的“三人以上”不应包括肇事者本人。同样的问题也存在于聚众斗殴罪中，根据刑法的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪的规定定罪处罚，但是，刑法条文并没有对“人”归属于哪一方作出限定。立足于犯罪本质，“致人重伤、死亡”应当理解为“致他人重伤、死亡”，不应当包括对方行为导致的己方人员伤亡的情形。

第二，立足于刑法条文规范保护目的的实质解释，有助于科学厘定罪与非罪的界限。

犯罪本质是行为的严重法益侵害性，在行为没有法益侵害的场合，自然不应成立犯罪。比如，在没有被害人以及财产被骗的场合，行为无法成立诈骗罪；在没有妇女性自主权受到侵害的场合，行为无法成立强奸罪。但有些场合，行为在字面含义上完全符合刑法条文规定的，重视实质解释对于确定行为是否构成犯罪就很关键。具有代表性的案例是王力军非法经营案。被告人王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自无证照违法收购玉米卖给粮油公司，经营数额218288.6元，非法获利6000元。王力军未办理粮食收购许可证等相关证件收购玉米的行为，违反了《粮食流通管理条例》的规定，一审法院认为其违反国家规定，成立非法经营罪，不是完全没有道理的。但王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，实质上没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，在这个意义上，再审法院认为其行为不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，改判其无罪的做法是科学的。

又如，实践中对于行为人采取部分身体进入户内的方式，或者身体没有进入户内，而是借助如竹竿、钩子等工具从户外以伸入方式窃取户内财物的行为，能否认定为入户盗窃，办案人员存在不同意见。某日凌晨三时许，被告人王某某在被害人石某某居住处的楼外，使用竹竿从窗户探入室内，盗得被害人石某某放在床头柜上价值人民币1431元的苹果手机一部。本案行为是否属于入户盗窃，关系到罪与非罪的分界。仅看刑法条文的字面含义，此类行为定性争议难以消除，有必要根据入户盗窃的规范保护目的采取实质解释。对于入户盗窃的规范保护目的，可能存在两种不同认识：一是认为“户内”财物具有更高的保护必要和价值，刑法要升格对“户内”财物的保护；二是“户”是供家庭生活所用且与外界相对隔离的地方，入户不仅侵犯财产权，还侵犯公民的住宅安宁权，而且入户盗窃一旦被被害人发现很容易转化为人身伤害案件，入户盗窃不仅侵害公民的财产权，还具有侵害公民人身安全的危险性。比较而言，第二种观点更契合刑法规范保护目的。基于此，王某某没有入户，不应认定为入户盗窃。同样，对于行为人采取部分身体进入户内窃取财物的行为，也不宜认定为入户盗窃。

再如非法采矿罪的认定，根据刑法的规定，行为成立非法采矿罪要以行为人未取得采矿许可证为前提。2016年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，未取得采矿许可证具体包括：（1）无许可证的；（2）许可证被注销、吊销、撤销的；（3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（5）其他未取得许可证的情形。实践中，对于以下情形的行为定性存在着较大争议：涉案单位或行为人仅取得探矿权（证）没有取得采矿权（证），但事后取得采矿权（证）的采矿行为是否成立本罪；涉案单位采矿许可证到期后在重新申请等待批准期间继续采矿，且事后依法取得采矿许可证的情形是否成立本罪。甲系大型矿业公司，2015年取得某矿区探矿权，并取得了国土部门划定矿区范围的批复意见，其后依法积极申请办理采矿许可证，2018年取得矿区的采矿许可证。2020年其被指控在2015年至2018年间，在没有取得采矿许可证的情况下非法采矿，构成非法采矿罪。对于上述情形，不少办案机关认定为非法采矿罪，从轻处罚。

单从刑法条文的字面规定看，认定上述行为成立非法采矿罪，不能说完全没有刑法依据，但这种做法过于简单，没有充分考量本罪的实质和刑法规范保护目的。刑法理论对于非法采矿罪的保护法益存在着复合法益和单一法益及其具体内容上的争论，其中，一种意见认为本罪侵害的是国家的采矿管理制度或者秩序；另一种意见认为本罪侵害了矿产资源的开采权。将非法采矿罪的侵害法益理解为国家的采矿管理制度或者秩序，仍然是表面化和不彻底的，因为在刑法上，秩序本身并不当然具有独立存在的法益价值，秩序等集体法益也是为保护具体法益而存在，国家建立采矿管理制度或者秩序的根本目的还是旨在保护国家矿产资源的开采权。在涉案单位没有实质侵害国家矿产资源的开采权的情况下，前述行为只是采矿程序办理不到位，行为根本上侵害的是单纯的行政管理秩序而非矿产资源开采权，在性质上属于行政违法行为，没有必要动用刑法打击。此外，涉案单位和行为人事实上已经通过前期招投标等方式获得了对矿区的开发权，事后也都依法取得了采矿权及其证明，这与事实上没有采矿权的非法采矿行为不可同日而语。所以，基于非法采矿罪的本质和此类行为的法益侵害性及其程度的考虑，将其认定为行政违法，更为妥当。

第三，立足于刑法条文规范保护目的的实质解释，有助于科学划清此罪与彼罪的界限。

在行为具备实质法益侵害的情况下，行为究竟成立此罪还是彼罪，实践中时常存在争议，坚持实质解释有助于澄清犯罪彼此的界限。

比如李某贪污案。李某系某大学保卫部部长，受学校指派负责新生军训服装统一采购的招标采购工作。甲公司中标，李某与王某商定原本每套服装60元，但在合同中约定为80元，待学校按照合同将服装款项打入甲公司账户后，王某即将差额部分共计10.5万元从甲公司转入李某指定的个人账户并由李某非法占有。一种意见认为李某的行为符合刑法第385条第2款的规定，成立受贿罪，王某的行为构成行贿罪。另一种意见认为，李某侵占的是学校的公共财物，依法属于贪污罪，王某成立贪污罪的共同犯罪。类似本案的情形在实践中并不乏见，此类案件中行为的准确定性离不开对法益侵害的实质考虑。本案中真正遭受财产损失的是某学校，甲公司和王某的利益并没有被任何“回扣”。所以，本案表面上是回扣型受贿，实质上是李某和王某内外勾结，非法占有学校的公共财物，李某和王某依法成立贪污罪的共同犯罪，而非行贿罪和受贿罪。

又如乙涉嫌诈骗罪案。甲的弟弟涉嫌开设赌场罪被某公安机关立案，主动找到在某公安机关工作的警察乙打听案情情况并关照，乙不负责办理该案，答应找负责办理本案的警察丙帮忙。甲分三次主动给乙人民币45万元，乙承诺转交给丙。实际上乙收受45万元财物后并没有找丙帮忙，而是对甲谎称请托丙并提供了帮助。对于乙行为的定性，一种意见认为成立诈骗罪；另外一种观点认为构成受贿罪，甲成立行贿罪。客观地讲，认为乙的行为成立诈骗罪不是完全没有道理，因为本案中，乙实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取了甲的财物45万元。但将乙的行为认定为诈骗罪，存在明显的疑问。甲是为谋取不正当利益主动找到乙请求帮助向丙行贿，其行为应属于行贿罪，将甲认定为诈骗罪的被害人，还要返还其被诈骗的财产，整体上明显不符合行为的性质，与刑法规范保护目的和公正价值相悖。当然，对于乙是否成立受贿罪，可能有一种意见认为，本案中乙事实上并没有“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取非法利益。这种理解并不妥当，受贿罪的法益是权力的不可收买性，实践中常常称为钱权交易。乙身为国家工作人员明知甲的请托收受45万人民币，明显体现出钱与权的交易性质，认定乙成立受贿罪，符合受贿罪本质。所以，为了确保受贿罪处罚的妥当性，《刑法》第388条规定的国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，应包括“已经利用”“正在利用”“承诺利用”等情形，不能只是限于事实上已经利用的情形。值得注意的是，实践中行为人请托国家工作人员谋取非法利益收受财物的情形多种多样，不是不可能成立诈骗罪。比如甲是某公安局工作人员，得知乙被刑事拘留后便主动给其家人打电话说自己可以找朋友帮忙，家人三次共送给甲人民币28万元。事实上甲既没有利用职务上便利，也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人帮忙。该种情形下，甲虽然也存在承诺谋取利益的事实，并因此收受乙家人的财物，但与前述案例明显不同的是，作为国家工作人员的甲系主动联系乙的家人并提出帮助事项，承诺请托事项事实上系虚假的。本案中，乙的家人更多属于被害人，而非行贿人，将此类案件认定为诈骗罪，更符合行为性质和公平正义的观念。

第四，办案人员应准确把握具体犯罪的实质和刑法条文的规范保护目的。

既然刑法的规范保护目的或者法益对于行为定性具有基础意义，那么厘清具体犯罪的实质或者规范保护目的的重要性就不言而喻。故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等犯罪侵害的法益，一般并无疑问，但有些犯罪的侵害法益或者规范保护目的，理论和实践中会存在不同认识，这将直接影响到行为性质的认定。比如，根据刑法规定，职务侵占罪的侵害法益是公司、企业或者其他单位的财产权，而非股东的股权，所以，股东利用职务之便非法侵占其他股东股权的行为，依法不应当成立职务侵占罪。

又如，高利转贷罪的侵害法益是金融机构贷款管理秩序还是信贷资金的安全，不同理解将关系到某些转贷行为是否成立本罪。甲是很有实力的公司，从银行贷款3000万元用于工程建设，为此提供足额担保，但因为工程建设项目搁置，将所贷款项转贷给乙公司，从中牟利60万元。案发时甲公司已将所贷款项全部偿还银行，甲公司和银行之间不存在纠纷。如果认为高利转贷罪侵害的法益是银行信贷秩序，本案甲公司很可能被认为成立高利转贷罪。但如果认为本罪侵害法益不只是银行等金融机构的信贷秩序，而且还包括信贷资金的安全，那么甲公司难以认为成立犯罪。这涉及到经济秩序能否成为刑法保护的法益这一重要问题。强调刑法对社会经济秩序的保护，是我国刑法立法与司法的重要特色。但本文认为，为了避免刑法对社会经济生活过度干预，确保刑法的谦抑性，应慎重将经济秩序理解为经济犯罪的侵害法益和经济刑法的规范保护目的。一方面，经济秩序是由民商、经济、行政和刑法共同保护的，是存在层次性的，刑法只应该保护其中最重要、最底线的秩序；另一方面，秩序应该是个客观存在，而不是完全抽象的概念，所以，在行为有具体对象，但是具体对象没有遭受实质法益侵害或者具有侵害危险性时，慎重以行为侵害经济秩序为由，将其作为犯罪处理。上述高利转贷案中，甲公司有足额担保，也按照合同约定偿还贷款，甲公司和银行之间连民事纠纷都不存在，不宜简单地认定为高利转贷罪。

二、注意同一概念的刑法、行政法和民法含义可能存在的差异性

实践中，刑事犯罪与行政违法、民事纠纷的区分也时常面临争议，注意同一概念的含义在刑法与行政法、刑法与民法之间可能存在的差异性，有助于准确地厘定行为性质，避免将单纯的民事经济纠纷和行政违法行为不当认定为犯罪。这涉及法秩序统一性与刑法特殊性的关系问题。

“将具有阶层构造而存在的法规范形成为一个体系的时候，被称为‘法秩序’……一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。”此即为法秩序统一性的基本含义。法秩序统一性原理要求在民法、行政法上合法的行为，在刑法上不应认定为犯罪行为。法秩序统一性还要求，作为法律规范目的表达的载体，同一概念只有在法律规范体系中具有一致的含义，才能避免部门法之间的冲突，维护法秩序的统一性。比如动产与不动产、企业与公司的概念无论在民商法、行政法，还是在刑法中，其含义都是一致的。

但是，毕竟不同部门法的调整对象和方法不同，各自的规范保护目的与归责原则也不尽一致，因而，同一概念在不同部门法中的含义可能会有所差异。比如，对于“卖淫”的含义，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”但在刑法中，“卖淫”的含义受到严格限制，应限于提供进入式的色情服务。又如，根据2005年国务院《禁止传销条例》第7条的规定，行政法上的传销包括“拉人头”型、“入门费”型和“团队计酬”型三种，但在刑法上， “传销”行为并不包括“团队计酬”型。同一概念用语在不同部门法中的含义不尽一致，并非否定了法秩序的统一，相反，恰恰是为了更好地维护法秩序的统一性。下面结合案例阐述科学理解同一概念含义可能存在的部门法差异对行为准确定性的意义。

比如张某交通肇事案。李四与王五系恋人，清晨3点钟左右两人驾驶电动自行车在道路上逆行，在闯红灯过马路时被张某驾驶的货车撞倒并碾压当场死亡。本案中，张某并没有任何违章行为，事故完全系李四、王五的违章行为所致。事故发生后张某逃逸并被查获，因逃逸被交警部门认定为对事故负全责。因为本案造成李四、王五两人死亡，公安机关以交通肇事罪将张某移送检察机关。本案审查起诉过程中，对于张某行为是否成立交通肇事罪出现争议。

本案中，张某驾车导致李四与王五死亡且事后逃逸，交警部门依据《道路交通安全法》的规定认定张某对事故负全责没有疑问，问题在于张某的行为是否依法成立刑法上的交通肇事罪。根据刑法的规定，交通肇事罪成立的前提是行为必须违反了交通运输管理法规，且违反交通运输管理法规的行为与重大伤亡事故之间存在刑法上的因果关系。所以，张某的行为是否违反交通运输管理法规就成为本案的关键。可能有一种观点认为，本案中张某停车查看后并没有依照《道路交通安全法》的规定履行对被害人的救助义务并向有关部门报告，属于违反交通运输管理法规的行为，但这种理解显然没有注意到“违反交通运输管理法规”的行政法与刑法含义存在的差异性。

首先，根据刑法的规定，违反交通运输管理法规的行为是交通肇事罪发生的前提或者原因行为，如果事故的发生并非是行为人违反交通运输管理法规的行为所导致，那么该行为便不属于本罪规定的“违反交通运输管理法规”的行为。

其次，“行为与责任同时存在”是刑事归责的基本原则，如果在交通事故发生时，行为人并没有违反交通运输管理法规，而是事故发生之后的行为违反了交通运输管理法规，不能认定存在刑法规定的 “违反交通运输管理法规”的行为。本案中，张某在事故发生后没有积极履行《道路交通安全法》规定的救助等义务，在行政法上当然属于违反交通运输管理法规的行为，即属于行政违法行为，但该行为并非事故发生的前提或者原因行为，依法不属于刑法中的“违反交通运输管理法规”的行为。无行为则无犯罪，本案张某的行为自然不应成立交通肇事罪。

此类案件还面临的一个需要厘清的问题是如何看待交警部门关于交通事故的责任认定，该问题同样涉及同一概念的刑法与行政法含义差异。根据2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）的规定，行为成立交通肇事罪，需要以行为人对交通事故承担全部责任、主要责任或者同等责任为前提。实践中，行为人对交通事故的发生及其后果究竟是承担何种责任，多根据交警部门出具的事故责任认定书确定。（司法）办案人员如何对待交警部门的事故责任认定，对于此类案件中行为是否成立交通肇事罪至关重要。众所周知，交警部门属于行政机关（部门），履行的是对交通秩序的管理职能，基于管理需要和便利，根据《道路交通安全法》规定，对事故的发生没有责任但事后逃逸不救助被害人的行为人一般也会做出承担全部或者主要责任的行政责任认定。但是，检察机关和人民法院对于行为是否成立交通肇事罪的认定在性质上系司法判断，《交通肇事解释》规定的全部责任、主要责任和同等责任是指行为人违反交通运输管理法规的行为对事故的发生应承担的责任，不应简单地等同于交警部门认定的行政责任。所以，虽然刑法和《道路交通安全法》都使用了全部责任、主要责任和同等责任的概念，但含义并不尽一致，交警部门对事故责任的认定对于本罪成立而言，只是具有参考意义，检察机关和人民法院对于事故的责任应根据刑法规定和归责原则独立判断。具体到本案而言，交警部门认定张某对事故承担全部责任，主要是根据张某事后逃逸的行为作出的行政责任认定，但张某并没有实施刑法规定的违反交通运输管理法规的行为，检察机关和人民法院并不应当依据交警部门的事故责任认定从而认定张某的行为成立交通肇事罪。

又如李某虚假诉讼案。李某居住的房屋系几年前政府拆迁还建房，根据当地政府的规定，该房屋五年内不能进行市场自由买卖。李某想要将该房屋上市交易，并与王某签订了房屋买卖合同，王某也支付了货款。为了使该房屋能够过户给王某，李某伙同他人伪造证据、虚构房屋买卖的民事纠纷提起民事诉讼，通过法院判决李某顺利将房屋过户给王某。事后查明，李某通过此种方式完成房屋交易4次。本案中李某行为是否成立虚假诉讼罪，存在不同意见。

刑事和民事司法实践中都使用虚假诉讼的概念。在民事领域中，虚假诉讼并不是一个法律概念，而是对一类诉讼现实状态的描述与概括，通常是指形式上的诉讼双方当事人，共谋通过虚构实际并不存在的实体纠纷，意图借助法院对该诉讼的判决达到损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼。民事法中，行为人虚构民事法律关系进而提起诉讼，或者虽存在民事法律关系，但行为人虚构并不存在的民事纠纷提起诉讼，均属于“虚假诉讼”的情形。但基于限定处罚范围的考量，刑法仅将虚假诉讼中的一部分纳入调整范围。2018年“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’。”司法解释的起草者在《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中写道：“虚假诉讼罪中的‘捏造事实’，包括捏造民事法律关系、虚构民事纠纷两个方面。捏造民事法律关系，是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系，但是，行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象；虚构民事纠纷，是指双方本来不存在民事纠纷，故意虚构因为捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实。同时满足上述两个条件的，才能认定为‘捏造事实’。具体案件处理过程中，对于是否属于捏造民事法律关系，应当坚持实质性判断，不能进行形式化、简单化认定。”可见，刑法中的虚假诉讼必须同时具备“捏造民事法律关系”和“虚构民事纠纷”两个要件，刑法中虚假诉讼的含义较之于民法要狭窄很多。本案中，李某与王某之间存在房屋交易的事实和法律关系，李某并没有捏造民事法律关系，只是虚构了民事纠纷提起民事诉讼，其行为在性质上更多属于恶意利用法律实现非法目的，依法不应认定为虚假诉讼罪。

随着经济社会的发展，相对于自然犯，法定犯越来越多，行政犯条款的设置天然地对民事、经济、行政法律法规存在依赖，这种依赖性最直接的表现就是行政犯中的不少条款、概念、用语直接或者间接移植民事、经济、行政法律法规。比如生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”、生产、销售假药罪中的“假药”、串通投标罪中的“串通投标”、非法采矿罪中的“非法采矿”、滥伐林木罪中的“滥伐林木”等概念都是直接移植有关民事、经济、行政法律法规。但是，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”的含义较之于《产品质量法》中的“伪劣产品”明显更为狭窄，本罪中的“伪劣产品”重在质量的“低劣”，而非“伪”。又如串通投标罪，根据刑法规定，本罪重点打击的是“串通报价”类型的串通投标行为，较之于《招标投标法》规定的“串通投标”范围也要狭小。注意同一概念的刑法、行政法和民法含义可能存在的差异性，可以在一定程度上避免将单纯的民事违法行为和行政违法行为不当拔高认定为刑事犯罪。

三、重视采取整体性的刑法解释方法

事物都是整体性存在，理解事物的性质要注意事物的整体性，即将系统的整体视为理所当然的前提，用整体来解释部分的行为。但正所谓一叶障目，难见泰山，人的思维和认识能力、方法都存在局限性，对事物的认识时常出现以偏概全的现象，这就不可避免地阻碍了人们对事物全貌和性质的科学把握。犯罪的认定也时常出现忽视整体、以偏概全的情况，这既体现于刑法适用上，也可能出现于案件事实的认定中。为了确保案件的公正、妥当处理，办案人员需要重视采取整体性的认识方法和刑法解释方法，全面、整体、体系性地看待刑法规定和案件事实。

第一，要注意对刑法条文、概念和用语含义的整体性理解。

重视对刑法条文、概念和用语含义的整体性理解，也可以称之为刑法的体系解释。比如，根据《刑法》第382条第1款的规定，很容易认为贪污罪的对象是公共财物，但整体性考察《刑法》第271条第2款、第183条第2款的规定，就会发现贪污罪的对象并不限于公共财物。又如，如果只看《刑法》第384条的规定，也很容易认为挪用公款罪的对象系公款（当然也包括《刑法》第384 条第2款规定的特定款物)，不能是非公共款项，但整体性考察刑法第272条第2款、第185条第2款的规定，就会发现挪用公款罪的对象既可以是公款，也可以是非公共款项。

刑法条文的整体性解释中值得关注的问题是：有些犯罪，刑法条文只是规定了行为类型，没有对行为的情节和数量做任何限定，这是否意味着只要行为人实施了构成要件行为，即成立犯罪。换句话说，该情形有无行政违法行为存在的空间，有无适用刑法“但书”的余地。该问题在危险驾驶罪的刑法适用中曾经是个极具争议的问题，但现已解决，《刑事审判参考》第895号（唐浩彬危险驾驶案）和第896号（吴晓明危险驾驶案）指导案例以及2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二) (试行)》对此都持肯定意见。 

我国采取的是违法和犯罪区分的二元违法制裁体系，行为是否成立犯罪，不仅要考察行为是否具有法益侵害性，还要考察法益侵害性是否达到了“严重”的程度。立足于我国犯罪的特点和整体解释立场，除刑法分则的特殊规定外，“但书”在刑法分则具有普遍适用空间，这种整体性或者体系性方法论对于合理划定行政违法和犯罪的界限，避免将单纯的行政违法行为不当拔高认定为犯罪，具有重要价值。

比如妨害公务罪，刑法只是规定了本罪的行为类型，没有情节要求，有的办案人员将很轻微的暴力妨害公务的行为认定为本罪。但妨害公务也是《治安管理处罚法》明确规定的行为，办案人员对于本罪的认定应立足于《刑法》总则第13条的规定，注意行政法与刑法的衔接与协调，在行为没有达到情节严重的情况下，不应认定为本罪。 

同样问题也出现在袭警罪认定中，根据刑法规定，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，成立袭警罪，刑法没有情节要求。但是，如果不注意对暴力的程度或者情节等进行限定，将难以避免地导致本罪处罚范围的过大。实践中，轻微推搡警察身体、拉拽人民警察胳膊的行为，对警察身体没有造成伤害或者损伤的极其轻微如个别抓痕、手腕扭红的行为，以及警察抓捕过程中行为人本能没有超过合理限度的反抗行为，都要慎重地认定为袭警罪。

盗窃罪的罪与非罪的认定也要注意危害性程度的判断。根据刑法规定，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成立盗窃罪，并没有盗窃财物数额或者情节的要求，但这并不意味着只要行为人实施了上述行为，就一律按照盗窃罪处理，行为是否成立盗窃罪，同样要结合《刑法》第13条“但书”的规定进行认定。《刑事审判参考》第1175号指导案例即巫建福盗窃案的“裁判理由”明确表明了该立场。

反之，如果不注意刑法规定的整体性解释，很可能导致案件处理的不当。同样以“但书”的适用为例，非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪的刑法适用已出现了困境。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第63条和第66条的规定：在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，或者在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，成立非法捕捞水产品罪，需要立案追诉；在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的，或者在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的，成立非法狩猎罪，应立案追诉。但实践中，若只是看司法文件的规定，办案机关将面临难题。比如行为人在禁猎区使用弹弓（禁用工具）狩猎了一只斑鸠，是按照行政违法处理还是认定为非法狩猎罪？又如李某清、李某胜用家中的电瓶、逆变器和抄网自制了烧鱼机，一同到位于盐亭县的徐麻沟烧鱼，两人持续烧鱼约1个小时，共同非法捕捞获得2条约10公分的白条鱼，后拿回家中给猫吃。法院审理认为，李某清、李某胜在禁渔区内使用禁用的工具、方法捕捞水产品的行为，构成非法捕捞水产品罪。还如，被告人郝某某为使其种植的果园内的苹果不被鸟类叨食，于2020年9月份（禁猎期）在该苹果园架设防护网。10月7日下午，郝某某架设的防护网被扶沟县公安局民警查获，依法提取防护网上尸体四只。经鉴定，其中一只系山斑鸠，属国家保护的具有重要生态、科学、社会价值的“三有”陆生野生动物。法院审理认为其行为已构成非法狩猎罪。其实，对于上述情形，办案人员内心未必真心赞同行为应该被认定为犯罪，但囿于司法文件追诉标准的规定不得不作为犯罪处理，办案人员若能结合刑法总则第13条规定秉持整体解释的方法，可以在一定程度上缓解这种困境。

第二，要注意将刑法和民法等其他部门法作整体性理解。

刑法的适用不仅要强调刑法内部分则条文之间以及总则与分则条文之间的协调，还要重视刑法与其他部门法的关联协调，以更好地贯彻和维护法秩序的统一性。特别是对于刑法中规定的大量行政犯而言，强调整体性解释，重视行为在民事、经济和行政法上的性质，对于准确认定行为性质，避免将民事、经济法中的合法行为不当认定为犯罪具有现实意义。

比如某公司非法转让、倒卖土地使用权案。甲、乙、丙、丁依法成立H房地产开发公司，以H公司名义取得某块土地使用权，因资金紧缺等原因未能按照规定进行开发。后甲、乙、丙、丁与 A、B、C 签订了H公司股权转让协议并办理了股权变更手续。A、B、C 继而成为H公司的股东。甲、乙、丙、丁因股权转让共计获利人民币2000万元。实践中类似情形并非个案。对于行为的性质，一种有影响力的观点认为，甲、乙、丙、丁转让H公司股权的行为违反了《城市房地产管理法》等法律法规，属于以股份转让形式掩盖非法转让、倒卖土地使用权目的的行为，在性质上系“变相”非法转让、倒卖土地使用权，应依法构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

非法转让、倒卖土地使用权的行为类型多样，有的行为人(股东)成立公司并非为了开发土地和项目建设，主观上既无开发土地建设项目的意愿，客观上也没有开发建设的条件和实力，股权转让最终在实质上实现的是转让土地使用权，行为人(股东)的根本目的也是倒卖土地使用权，从中获取利益。在这种情况下，办案人员有必要超越行为的形式看行为的本质，行为人(股东)的行为可以依法认定为变相非法转让、倒卖土地使用权。但是，有的公司确实具有开发土地建设项目的意愿和实力，合法取得土地使用权后，也按照法律和行政法规的规定进行了开发建设，在这种情况下，对于行为人（股东）转让公司股权的行为，就要慎重将行为评价为变相非法转让、倒卖土地使用权，从而认定为犯罪。

首先，是否将行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应注意与《公司法》的规定相协调。《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第71条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”第137条还规定:“股东持有的股份可以依法转让。”根据上述规定，公司股权依法可以转让，本案行为明显符合《公司法》的规定。将其认定为变相非法转让、倒卖土地使用权的行为，并未注意到《公司法》中有关股东可以土地使用权出资，且股权可以自由转让的规定，难以认为是充分考虑了法秩序的统一性；在解释方法上，也未充分考虑民商法与刑法的整体性。

其次，是否将行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应注意避免混淆股权转让与土地使用权转让的概念。股权转让与土地使用权转让在法律性质上存在明显差异。股权转让是股东依据《公司法》将股份转让给他人的行为，是发生在公司股东之间的股权交易和流转；而土地使用权转让是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与，是实体资产的转让，属于(用益)物权的流转。两者在法律依据、转让程序、转让条件、转让主体、登记部门以及转让结果等方面都存在明显的不同。此类案件中，在权利主体方面，土地使用权的主体没有改变，只是作为使用权主体的公司的股权发生了转让，不能将公司股权转让评价为土地使用权的转让。最高人民法院在“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案”中明确表达了上述立场：“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权的形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”《刑事审判参考》刊载的1451号指导案例即青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案也采取了该立场和观点。以上案件的处理明显考虑了民法与刑法规定的整体性和一体性。

第三，要注意对案件事实和行为性质的整体性评价。

案件事实是案件办理的基础，为了准确认定行为性质，办案人员还要对案件事实和行为性质采取整体性理解，这就要求办案人员既要客观地看待有罪事实和罪重事实，也要客观地看待无罪事实和罪轻事实；既要重视考察主要和核心事实，也要重视考察次要和非核心事实，避免带着先见和偏见选择性地评价案件事实；既要秉持事物的性质是由其主要方面决定的方法论，也要注意行为性质需要采取综合判断的方法。

所谓重视对行为性质的整体认识，就是要求办案人员将行为作为一个整体、动态过程评价，避免择取其中一部分，以静止、静态思维的方法认识行为性质。比如，国家工作人员收受财物后及时退还的行为如何定性，一种观点认为，国家工作人员既然收受了、实际控制了财物，就成立受贿罪既遂。但这种理解过于简单和绝对。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”该规定将收受财物是否成立受贿作为一个整体动态过程看待，既符合行为的实际情况，也有助于贯彻宽严相济的刑事政策。又如行为人入户盗窃取得财物后，刚刚走出家门即被主人发现追回，如果坚持整体和动态的方法，该案就不应认定为盗窃罪的犯罪既遂，而应认定为犯罪未遂。

再如，对于醉驾挪车和代驾送至小区门口后行为人自行驾车驶入小区的行为，实践中不少认定为危险驾驶罪，整体看待案件事实，有助于此类行为更妥当的处理。比如甲和妻子聚会后驾车回家，因自己饮酒让妻子开车，但因为妻子技术所限无法将停放在道路上的车挪动，自己便挪动车辆，碰巧与停放于后面的车辆发生碰撞，后车主报警，甲涉嫌危险驾驶罪。对于醉酒后在道路上挪动车辆的行为是否构成危险驾驶罪，刑法理论和实务是有争议的，司法实践已显示出对此类案件缓和处罚的立场。本文认为，如果对案件事实和行为性质进行整体性认识，那么更有助于科学把握此类行为的性质。首先，甲明知自己醉酒不能开车，而且事实上也是妻子开车，只是因妻子驾驶技术所限，甲才挪车，整体上难以认为甲主观上具有危险驾驶罪的故意。其次，在客观行为方面，行为人挪车只是驾驶行程的组成部分，挪车距离很短，而且事出有因，如果只是片段地看待其挪车行为，认定其属于刑法中的危险驾驶，不是没有事实依据，但如果将挪车放在整个驾驶行程中看待，行为醉驾的性质就变得不再典型，甚至很稀薄。而从刑法谴责的必要性看，甲明知喝酒不能驾车而由妻子代驾，显示出了甲对刑法规范的遵守，以醉酒挪车对其适用刑罚，明显有些严苛。还有，危险驾驶罪是轻罪，并非刑法打击的重点，办案人员对行为性质做出有利于行为人和出罪方向的解释，更能体现宽严相济刑事政策，实现更好的社会效果。可见，立足于行为的整体性，不将此类行为解释为醉驾，是存在空间和可行性的。代驾将醉酒行为人送至小区门口，由行为人自行驶入小区的案件也存在类似的问题，整体性评价行为人主观心理、行为及其过程，不将此类行为解释为危险驾驶罪，同样是可以尝试的。

四、妥当使用刑法的论理解释方法

从方法上讲，刑法解释可以分为文理解释与论理解释。扩张解释和限制解释作为最常用的论理解释方法，对于办案人员而言，最值得关注。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》中关于“挪用公款归个人使用”含义规定，就是典型的立法扩张解释；2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将单位的分支机构、内设机构和部门解释为单位犯罪中的“单位”，也属于扩张解释。限制解释的典型事例如司法解释对“入户抢劫”“在公共交通工具上抢劫”“入户盗窃”“扒窃”等的规定和解释。

刑法既是裁判规范，也是行为规范，作为行为规范其更多表现为禁止规范，对刑法条文的扩张或者限制解释将直接带来犯罪范围的扩大或者限缩，意义不容忽视。刑法条文和概念究竟应采取扩张还是限制理解，必须有正当化根据。刑法的根本目的是保护法益，为了充分地保护法益，司法解释或者办案人员对刑法条文和概念作扩张解释，避免刑法的漏洞，就是有必要的。

比如，根据刑法的规定，受贿罪的对象是财物，但随着社会发展，国家工作人员非法收受他人财产性利益的案件越来越多，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将财物的概念扩张解释为包括财产性利益，适应了刑法惩治贿赂犯罪的现实需要。又如，对于计算机及其系统的概念，2011年国务院《计算机信息系统安全保护条例》第2条规定：“本条例所称的计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。”但随着信息网络技术的日新月异，刑法再固守计算机及其系统的传统概念，就无法满足现实社会的需要，明显导致刑法处罚漏洞。因此，2011年“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条对计算机信息系统作出扩张解释，其中规定：“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”

现实社会的犯罪形态是复杂多样的，再详细的刑法条文和司法解释都无法满足实践的需要，刑法条文和概念的含义更多依靠办案人员在实践中具体确定，所以，扩张解释和限制解释根本上是个实践问题。比如，《刑法》第306条第1款规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，其中的“证人”是否包括被害人和鉴定人存在争议。实践中，威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的，与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行，危害了司法机关的正常追诉活动，具有实质法益侵害性，需要刑法保护。所以，有必要将本条款中的证人扩张解释为包括被害人和鉴定人。

刑法的适用以刑罚权为载体，由于权力具有扩张的天性，加之重刑主义的刑法思维和方法在实践中比较普遍存在，这很容易导致办案人员往往比较重视和善于使用刑法的扩张解释。所以，如何确保刑法扩张解释的科学适用，事关刑法处罚的妥当性。

第一，刑法条文和概念是否扩张解释，要充分考虑犯罪本质和行为构造。

事物的性质是由事物的构造决定的。犯罪是否成立需要实质考察行为是否符合犯罪的构造。以黑社会性质组织的认定为例，不管是打黑除恶时期，还是扫黑除恶时期，黑社会性质组织的不当扩张解释和认定一直是备受关注的问题。根据《刑法》第294条第5款规定，黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上述刑法规定的四个特征简称为“组织特征”“经济特征”“行为特征”“危害性特征”。从刑法对黑社会性质组织特征的规定看，立法对黑社会性质组织的范围采取了严格限制的立场。而且，黑社会性质组织是我国现实组织结构最严密的有组织犯罪形态，系“犯罪集团中的犯罪集团”，办案人员应立足于黑社会性质组织的构造，从严把握其范围，不能因为国家强调对黑恶犯罪的从严打击就采取扩张认定，避免不当地将黑社会性质组织简单地理解为一群人在一段时间共同实施了一堆违法犯罪的集合。

又如抢劫罪中“其他方法”的含义，刑法理论一般认为是除了暴力、胁迫行为之外的其他使被害人处于不能反抗或不知反抗状态的方法。如果不结合抢劫罪的法益侵害实质和构造，很容易导致“其他方法”的不当扩张解释。比如，被告人邹代明与被害人马全忠达成了兑换美元的口头协议。后邹代明电话邀请马全忠携款至其租用的房间兑换1万美元，二人商定当日下午再行交易。下午马全忠按照约定赶到其租用的房间，将携带的人民币17万元交给邹代明，邹代明把钱装入事先准备好的白色纸袋内后，佯装打开保险柜取美元时，迅速跑出房门，并将防盗门锁上，与在楼外等候的张某某等人一同乘出租车逃离现场。对于邹代明行为的定性存在抢夺罪、诈骗罪和抢劫罪的争议，人民法院最终认定邹代明的行为成立抢劫罪，主要理由是，邹代明的行为之所以能够得逞，是因为其预先将作案地点的唯一窗户用砖头堵住，又安装防盗门并将屋里的门扣焊死，使被害人陷于在被劫取财物时处于不能抗拒、也不能及时采取当场夺回财物控制权的有效措施的状态。本文认为，立足于抢劫罪的实质法益侵害和构造，将邹代明的行为认定为抢夺罪更为妥当。抢劫罪属于公然强取型财产犯罪，侵犯的是复合法益，包括财产权和人身权，而且，抢劫罪侵犯人身权利的内容多限于生命权和健康权。正是基于抢劫罪的这一构造，刑法理论和实务对作为抢劫罪手段行为的“暴力”“胁迫”一般采取限制解释，比如作为抢劫罪手段的“胁迫”只限于以当场实施暴力相威胁。抢劫罪手段中“其他方法”的理解不应偏离抢劫罪的行为构造与侵害法益的特点。如果行为没有造成财物所有者、占有者、保管者生命健康的损害结果及其危险性，就不宜理解为抢劫罪中的“其他方法”。本案中，被害人马全忠被被告人邹代明锁在其租用的房间内，邹代明乘机将被害人随身携带的人民币17万元拿走，侵害了被害人的财产权。但将被害人单纯地暂时锁在租住的房间，更多是限制了被害人的人身自由，不存在损害被害人生命健康的危险性。本案被告人的行为更符合违背被害人意志夺取财物，将其认定为抢夺罪更符合行为的性质。

第二，要全面科学理解依法从严打击刑事政策的含义，避免简单地采取扩张解释。

刑事政策是刑法适用的灵魂，刑法的适用应积极体现和贯彻国家刑事政策。宽严相济是我国基本的刑事政策，对任何犯罪都适用，现实情况是，对于毒品犯罪、黑恶犯罪和贪污贿赂犯罪，司法实践更强调依法从严打击。但即便对于毒品犯罪、黑恶犯罪，也要科学适用刑法解释方法，避免只看案件性质、类别，不考虑具体情节和社会危害性，简单机械地扩张解释和认定。

毒品犯罪就是我国刑事政策上依法从严打击的重要犯罪类型，立法和司法都重视对其从严打击，以毒品代购的刑法认定为例，对于代购牟利，2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’、‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”实践中，不少办案人员将代购蹭吸、克扣少量毒品或者代购者仅收取少量费用的行为也扩张理解为“变相加价贩卖”。对代购牟利的扩张解释显然受到了“重刑治毒”刑事政策的影响，目的主要是从严从重打击毒品犯罪。但毒品犯罪整体上的从严从重打击并非意味着对所有的毒品犯罪分子均要从严从重处罚，毒品犯罪的惩治还是要坚持宽严相济，体现区别对待。对毒品犯罪集团的组织者、领导者以及毒枭等无疑应重点打击、从严惩处，对于为吸毒人员代购、代购过程中蹭吸、克扣少量毒品供自己吸食等违法犯罪行为也从严打击，对构成要件扩张认定，并不符合宽严相济刑事政策的要求。比如甲帮助乙代购1克海洛因，乙为了感谢甲给了一包中华香烟，将该情形解释为变相贩卖，不是完全没有道理，但若如此解释和认定，不仅难以符合宽严相济刑事政策，还将导致刑罚适用的过于严苛。2023年最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》规定：“代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。”该规定将以往实践中“代购蹭吸”以贩卖毒品罪认定处罚的做法进行一定的限制，值得肯定。

黑恶犯罪的认定整体上当然也要充分体现依法从严打击的立场，但对于黑社会性质组织中那些主要从事单纯劳务和服务性质的工作人员的行为的处理，就不能简单地一概从严，需要贯彻宽严相济刑事政策，区别对待，避免黑恶犯罪认定的不当扩张。此外，开设赌场罪中的组织者、经营者也是刑法依法从严打击的对象，但是对于赌场中主要从事一般性劳务的人员，其领取的主要是工资，并非抽头渔利，对其行为定性应充分体现宽严相济刑事政策，应考虑依法从宽处理。还有，组织、强迫卖淫犯罪也是刑法从严打击的对象，2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”该规定对于保洁员、收银员、保安员等人行为性质的认定充分体现了区别对待的立场，采取了严格限制的刑法解释方法，既避免了刑法过度排挤公民的生存空间，也体现了刑法的人性和温度。

总之，刑法条文和概念究竟是采取扩张解释，还是限制解释，既是刑法知识论，也是方法论；既是刑法解释的技术，也是刑法解释的艺术。办案人员应综合考量法益保护的必要性、刑罚配置的轻重、犯罪的构造、刑事政策、行为的普遍性以及处罚必要性，做出妥当的选择。

来源：《法律适用》2023年第11期

作者：何荣功，武汉大学法学院教授