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关键词：抽象危险犯；优位理性；经验法则；类型化

一、问题的提出

在风险社会和风险刑法思潮大行其道的当下，风险管控的诉求似乎正在强烈催促着“法治国”转向“安全国”的脚步，刑法评价的重点也逐渐从实害结果不断前移至危害行为。以实害犯和具体危险犯为规制原则的传统刑法，似乎已无力应对这场变革；而以经验主义立场的典型性危险为立足根基的抽象危险犯，在风险刑法理论的庇护下逐渐壮大。《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将醉酒驾车等危险行为犯罪化，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）设立有关反恐怖主义、极端主义的犯罪，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设妨害安全驾驶罪等。立法者意在通过多部刑法修正案表明，抽象危险犯已经成为保护超个人法益、分配社会风险的主要立法模式。抽象危险犯虽非渊源于风险刑法理论，但其周延性保护法益且前置化控制重大风险、减轻公诉方证明责任以提高诉讼效率、强化公众对刑法规范忠诚度以实现积极的一般预防目的等内在逻辑无疑与现代风险控制要求相契合。

但法益概念的抽象化与稀薄化，突破责任主义的倾向，违背刑法谦抑性甚至是罪刑法定、法益保护原则的要求，以及生来便具有的扩张处罚导向等抽象危险犯所招致的批判，则进一步对教义学提出了限缩解释的要求。据此，允许行为人反证、将抽象危险作为（不成文）构成要件要素等各种限制路径层出不穷。上述解决方案虽各有合理之处，但存在的共性问题也较为突出，主要表现在以下方面：其一，现有研究鲜见类型化分析。理论界往往将刑法条文中既未明确规定侵害结果，也未要求具体危险出现的结果犯界定为抽象危险犯，亦即抽象危险犯是反向排除的结果。是故，作为集合概念的抽象危险犯，其本身便存在不同类型。基于此，若不对抽象危险犯所包含的下位类型进行分类讨论，而笼统地提出某一种解决方案，势必在特定情形下力有不逮。而即使是已经注意到抽象危险犯类型化特征的学者，其所做的类型划分也存在不足。

其二，无论学者提出何种限定解释方案，绝大多数均可定位为实质判断立场。换言之，无论是从法益概念本身还是构成要件体系入手，无论是着眼于诉讼证明抑或是比例原则，都主张在具体个案中对抽象危险进行实质判断。但是，此种立场选择似乎与现行司法解释所规定的形式化标准相冲突。以《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《醉酒驾驶解释》）第1条为例，醉酒型危险驾驶罪一律以每百毫升血液中80毫克以上的酒精浓度为入罪标准，而不问行为人自身的体质、酒精耐受度等可变因素。因此，无论从何种角度进行限制解释，都必须对现行司法解释保持尊重，否则缺乏实际操作可能性的教义学方案只能是“纸上谈兵”。

据此，本文尝试对抽象危险犯进行类型化解构，在明晰其内部所含形态后，针对每一种不同的类型提出独立的限制解释路径，并辅以司法案例分析，以明确各自的入罪标准，尝试化解形式标准与实质判断之间的冲突，为司法实践提供借鉴。

二、抽象危险犯的立法模式：优位理性的经验化解构

（一）优位理性判断的确立

1. 主客观要素的“精简化”

抽象危险犯罪类型的基本立法意旨是，“这一些特定行为模式在我们社会生活当中是典型的危险行为，是当然可能制造实害的行为，所以为预防实害，必须明文普遍的予以禁止。”与具体危险犯和实害犯不同，成立抽象危险犯，无论是客观不法要件还是主观不法要件，都进行了大幅的“浓缩”。在客观不法层面，仅要求行为人实施构成要件行为，无须造成任何法益侵害的具体危险状态或者实害结果；在主观层面，不再要求行为人对其所实施的行为可能造成的实害结果具有认识，仅要求其认识到行为即可。如果坚持构成要件具有故意规制机能，那么唯有客观构成要件要素才是故意的认识内容，非构成要件要素即使未被行为人认识，也不会影响故意的成立。这也就意味着，即使行为人于行为时确信自己的行为将不会造成法益侵害，也不会阻却故意。在遵循这一逻辑的前提下，只要认为“抽象危险犯中的危险只是立法动机而不是构成要件要素，刑法中的危险故意一般指具体危险犯的故意”，那么在抽象危险犯的框架下就没有探讨危险故意的必要，只需行为人对法条明示的构成要件行为存在认知与意欲即可。

但现代刑法以法益保护为原则，对于在主客观层面均无法体现法益保护诉求的犯罪类型，其刑罚正当性何在，不无疑问。此外，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第14条的规定，故意只有在行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的情况下才会成立。如果坚持抽象危险犯属结果犯，即“作为不成文的构成要件要素（或者不成文的违法要素），仍要求存在某种危险”，那么行为人对法益侵害可能的认知与意欲就是在判断犯罪是否成立时必须要考量的因素。即使认为抽象危险犯与行为犯无异，但在秉持法益侵害是行为违法性的本质这一基本立场的前提下，也不可能得出“行为人只要实施了构成要件行为，不问法益侵害结果是否出现以及行为人对该结果有无意欲就直接构罪”的结论，否则将背离责任主义的基本要求。此时，问题便集中在危险故意在抽象危险犯构造中的地位上。

危险故意是指危险犯的故意。刑法通说把犯罪故意分为实害故意与危险故意：实害故意是对行为及其可能造成的实害的认识与意志，危险故意是对行为及其可能造成的危险的认识与意志。将这一概念套用在抽象危险犯的场合，似乎可以将成立抽象危险犯所要求的主观状态界定为“行为人认识到了其所实施的行为及可能造成的危险，并对危险的发生至少持容忍的态度”。但如果进一步深究下去，首先必须要回答的问题便是，行为人应当认识到什么程度的危险？是仅限于所谓的抽象危险，还是对法益的具体危险状态？在抽象危险犯普遍被作为保护集体法益工具的现状下，行为人有能力对宏大的集体法益的侵害危险存有认识吗？

以非法利用信息网络罪为例，作为预备行为实行行为化的典型立法，距离实害遥远的预备行为对法益的侵害只能达到抽象危险的程度，据此将其归于抽象危险犯的范畴应当是合理的。对于本罪的第一种行为方式而言，网络犯罪的特点是分工细化、各管一段，实践中很多行为人并不直接建立网站、通讯群组，而仅仅从事其中的一个环节，比如为他人设立网站而提供互联网接入、网络储存空间、服务器托管等帮助活动。只从事特定一环的行为人如果并未认识到后续犯罪行为的实施，自然也不可能希望或放任其行为对网络秩序法益造成抽象危险，更遑论具体危险状态。但其所提供的互联网接入技术、服务器托管活动等借助网络技术突破时空局限，打破传统“一对一”的线性犯罪模式，可能会被之后的不特定人用于实施网络犯罪活动，潜在被害人不计其数。简言之，如果不在预备阶段就及早地进行规制，任其发展至实行阶段，这对网络秩序的冲击将是灾难性的。所谓“打早打小”的网络治理刑事政策的要求也正是基于上述考量。据此，实施非法利用信息网络的行为人对犯罪的后续进程以及最终的危害结果都存在认识局限，但其所实施的行为已成为颠覆网络秩序不可或缺的关键一环，这一矛盾的化解已不能再依赖于自由主义刑法观之下的危险故意概念，而必须采用某种优位判断，在行为人没有能力对其行为可能导致的系统风险作出精确判断时及时予以补位，以回应现代社会对刑法预防功能的期待。换言之，在以网络技术为代表的新兴事物的加持下，“一叶恐难知秋”，认知局限被进一步扩大。

综上，以抽象危险犯这种犯罪类型予以规制的行为，在统计学意义上，都有造成实害后果的极高概率，而该实害后果又直指重大集体法益，一旦发展成为实害，将导致某种制度或体系的崩溃。同时，由于行为人个人对该实害结果发生与否是难以认知与控制的，以至于行为人因无知或过于自信而判断失误的盖然率也极高。此时，通过“省略”客观要件中的结果要素和主观要件中的危险故意，进而实现刑法的提早介入便显得尤为必要。

2. 优越理性判断的强势补位

在抽象危险犯的场合，不要求行为人认识到其行为可能造成的实害结果或具体危险，是因为行为人此时没有能力预判其行为可能造成怎样的后果，包括波及面、扩张性、被害人等，或者因行为人过于自信而对自己避免结果发生的能力或客观所存在的阻却实害发生的积极因素存在判断失误。加之在现代社会各种复杂因素的交互作用下，一旦引发系统性风险，便是灾难性的且无法恢复的，因而从这个角度上讲，直接以某种处于更高位视角的理性判断代替行为人在具体情境中对危险的判断是合理的，这是刑法预防功能的重要体现。亦即，在抽象危险犯的场合，立法者对行为人自行判断危险的权限进行了极大的限制。而这种优位理性的视角，在刑法条文中大体以“实施某种行为的，即构成某种犯罪”这一公式呈现。详言之，本应当由行为人本人在具体案件中自行作出的对具体危险状态或者实害结果发生与否的判断完全替换为对是否实施某种构成要件行为的决意，亦即立法者在特定情况下只允许行为人对其所实施的行为危险性作出判断，而至于该行为是否可能造成危害一概由立法者预先作出肯定性的推论。而在具体危险犯或实害犯中，若行为人对具体危险状态或实害不存在认识，或者虽存在认识但自信可以避免，那么故意将被阻却；相反，在行为人明知其行为可能产生法益侵害结果，具备充分的反对动机形成可能的情况下，依然作出放任法敌对意思实现的行为，该行为人无疑具有较高的可遣责性。换言之，在上述情境下，是否为创设法所不容许的风险的行为，取决于行为人依据其认识所作出的决定，亦即行为人具有自由判断具体案件中行为危险的权限。而在抽象危险犯中，上述权限并不存在。

在我国刑法条文中，“越俎代庖”的不仅仅是立法者自身，还包括获得立法者授权的其他主体，即司法者、行政执法者以及社会一般人，本文将其统摄在广义的立法者概念之下。这些主体根据生活经验、实务案例、自然规律等各类经验法则得出“特定行为在通常情况下都将产生危险”的理性结论，并以此径直取代行为人在具体情境下的认知，实现其判断的绝对优位，以规避因其理性不足判断失误而导致系统风险的现实化。

在我国刑法中，广义的立法者理性具有以下几种表现形式：一是以危险驾驶罪为代表的在法条中仅规定构成要件行为的犯罪，该类犯罪存在的正当性完全取决于立法者所确立的经验法则的绝对正确性，在该类罪名中占据优越判断地位的主体是立法者自身。二是以生产、销售不符合安全标准的食品罪为代表的“足以”类犯罪，该类犯罪的成立与否取决于“足以”是否成立，而对于“足以”成立的情形，立法者又授权给司法者以司法解释的形式予以明确，司法者便是这类罪名中优位理性的生成者。三是具有鲜明行政经验性特征的犯罪，以污染环境罪为典型，该罪中的“严重污染环境”这一要件无法作为结果要素加以认定，其成立与否很大程度上取决于行政机关的判断，而这也是在立法者的允许下所作出的理性替代，行政机关同样基于立法者的授权而取得理性推定的地位。四是以准备实施恐怖活动罪为代表的预备行为实行行为化，由犯罪阶段理论可知，预备阶段距离法益侵害属实过于遥远，且预备行为往往“身披”一般生活行为的“伪装”出现。对于何种预备行为能被归入刑法规制的范畴，往往取决于在绝大多数情况下该行为是否降低了后续侵犯重大法益的难度。亦即立法者将一般人生活经验的积累作为其理性体现以取代行为人在具体个案中的独立判断。此时，社会一般人对相当性判准的把握成为该类犯罪优位理性证成的关键。

具有浓厚经验主义色彩的抽象危险犯，因经验来源的不同而被划归到不同的主体阵营中，但对经验法则的依赖是抽象危险犯不变的内核。然而，经验法则毕竟来自于过去，其内容不可能完全周延，也并非在任何情况下都是绝对适用的。以乘客妨害安全驾驶的行为为例，无论是《刑法修正案（十一）》中将其规定为“对驾驶人员使用暴力”“抢控驾驶操纵装置”，还是2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定的“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员或者有其他妨害安全驾驶行为”，都是立法者和司法者根据实践中常见的行为方式总结归纳而来，在刑法条文不存在兜底条款的情况下，其实并未将所有可能的妨害驾驶行为都包摄在内。例如，在“魏善斌妨害安全驾驶案”中，被告人魏善斌驾驶电动车在机动车道行驶，妨碍了谢某驾驶的718路公交车的行驶，谢某便鸣笛示意魏善斌避让。魏善斌心生怨恨，出于吓唬谢某的想法，魏善斌在公交车接近富盈门公交车站台后，捡起路边的砖头砸向公交车驾驶位附近挡风玻璃，致玻璃破裂。法院以“被告人对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力”为由，认定其构成妨害安全驾驶罪。认定本案被告人构罪的关键在于将向车辆挡风玻璃扔砖头这一对物暴力行为解释到法条明文规定的两种行为方式中。显然，法院将法条中的“暴力”作了最广义的理解。但这样做的问题在于，既然立法已经将“抢控驾驶操纵装置”这一对物暴力行为与“对驾驶人员使用暴力”相并列，那么二者应当是处于同一层次的行为方式，如果认为暴力行为同时包括对人暴力与对物暴力，那么二者不可能是并列关系；其次，立法将暴力行为的对象限定为“驾驶人员”，如果作出最广义的理解，恐怕有违罪刑法定原则。在《刑法修正案（十一）》缺乏兜底规定的情况下，向玻璃扔砖头、向仪表盘泼开水等对物暴力行为，在未达到危害公共安全的程度时，无法纳入到妨害安全驾驶罪和司法解释的规制范围。亦即立法者根据过往常发行为总结而成的法律条文，存在着无法应对某些特殊情况的问题。

此外，即使经验法则不存在空白，将其一律机械套用在具体个案中，也难言合理。以妨害药品管理罪为例，当行为人“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”时，必须符合2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品安全解释》）第7条第（二）（三）（四）（五）项规定的情形，才能达到“足以严重危害人体健康”的程度，进而构成犯罪。这种立法模式以司法者作为经验法则的来源主体，但直接按照司法者的经验总结得出行为危险性结论的做法也是值得商榷的。以第（四）项为例，当“涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分”时，缺少标准不意味着一定对人体有害，且化学药成分在没有经过检验的情况下，并不能直接认定为对人体健康有损害威胁，否则将对国民行动自由造成不合理的限制。可见，经验法则不能不加审视地随意运用。

综上，抽象危险犯相较于具体危险犯和实害犯的一大不同就在于其存在可替代行为人自身对危险判断的优位理性，占据优位者的可以是立法者自身、司法者、行政执法者，也可以是社会一般人。正是这些优位理性的存在，使得经验法则成为抽象危险犯的本质内核。但经验法则指向过去，无法囊括未来可能发生的所有情况，因而其不可避免地存在漏洞；即使其内容周延完善，如果不加甄别地形式化套用，也会招致随意扩张处罚圈的批判。有鉴于抽象危险犯对经验法则高度依赖的特性，对经验法则进行二次检验十分必要。

（二）优位理性判断的检验

1. 单一化审查方案的困境

针对经验法则的检验方案，学者们分别从法益概念、犯罪阶层体系、诉讼程序等方面展开了激烈的讨论，其中，颇具影响力的观点便是允许抽象危险犯反证。该观点将抽象危险视为被推定的危险，而非被拟制的危险，行为人实施了构成要件行为虽可直接推定抽象危险的存在，但该推定可以被推翻。亦即该观点将被告人能否提出其行为在特定时空条件下并未产生抽象危险的反证，作为检验经验法则是否“失灵”的标准。为了得出允许反证的结论，需赋予抽象危险为违法性奠定基础的功能，因而必须从实质角度出发对抽象危险重新进行体系定位。付立庆教授将抽象危险理解为（不成文）构成要件要素，周光权教授虽否认将抽象危险作为构成要件的结果要素，但认为其是“认定行为可罚的实质违法根据”。

但允许反证的观点面临的最大质疑便是将举证责任转嫁给了被告人，且因逻辑倒置致使违背了刑事诉讼中“无罪推定”的基本原则。除程序法上的疑问外，在实体法内部也存在着不小的压力。首先，针对将抽象危险作为构成要件要素的观点，其一，构成要件作为一种一般性、定型性的存在，并不能为解决极端特殊情况下的个别问题而随意增减其要素内容；其二，既然将抽象危险作为客观结果要素，那么必须要求行为人对其存在知与欲，但如前文所述，危险故意在以集体法益为保护客体的抽象危险犯中难以为继。其次，针对将抽象危险视为行为的可罚根据的观点，实际上是将抽象危险作为构成要件行为具备危险性的要素，可以避免单独作为司法机关积极举证的对象而与具体危险犯难以界分。但既然已经将抽象危险内置于各构成要件要素，原本该当构成要件的行为应当无一例外地满足抽象危险的要求，现在却在构成要件阶段审查完毕已经得出抽象危险存在的结论后，又因其他外部因素的介入而否认抽象危险的存在，构成要件的定型性将遭到极大的破坏。最后，允许所有类型的抽象危险犯进行反证，不仅会使前置化保护重大法益的立法目的落空，而且在实际操作上也难以实现。如果说醉酒驾驶的行为人尚且可以通过人体平衡实验等证明自己依然具有正常的驾驶能力，并不会制造公共交通的安全风险；那么对于污染环境的行为人，在其排污行为已经达到了司法解释所规定的数量要求时，由于生态系统复杂无比，各种环境要素相互影响，只有长期累积才能致使实害发生的特性导致因果进程漫长而又无法现实把握，行为人根本无法对自己行为的危险性进行否定。

于是，张明楷教授将抽象的危险分为了四类，不同类型的危险能否反证也不尽相同。第一类是刑法分则类型化的紧迫危险，亦即虽名为抽象危险，但实际上因行为方式等的特殊性已经具有了紧迫危险，只是无需司法判断，对于依据社会生活经验即可判断的这类抽象危险应当允许反证；第二类是分则条文拟制的危险，由于难以具体判断危险的程度，因而等同视之，这类抽象危险不得反证。第三类是产生具体危险的危险，不得反证；第四类是预备犯的危险，应当允许反证。这种观点首先注意到并非所有类型的抽象危险犯都能适用反证，其将危险的紧迫程度作为逻辑链条，分别选取了“比较缓和的危险”“并不紧迫的危险”“难以预测紧迫与否的危险”“紧迫危险”四个节点，但是对于在这四个节点上为何对反证呈现截然不同的态度却没有给出充分的理由。此外，从对抽象危险的分类来看，张明楷教授似乎非常注重实质判准，无论法条是否明示危险属性，都“需要从保护法益的内容、行为与法益的关系、法定刑的轻重以及处罚范围的合理性等方面”进行综合考量。但这种做法将在抽象危险和具体危险的“游走”中架空抽象危险犯存在的意义，将对抽象危险犯内部的类型化拆解发展为对抽象危险犯和具体危险犯之间“壁垒”的破除。此种大胆的见解或许有利于摆脱概念的束缚，以更加实质化的视角解决问题，但其不仅没有厘清抽象危险犯内部类型的界限，更是将抽象危险犯与具体危险犯，甚至是实害犯混淆在一起，司法适用恐怕难以适从。

综上，以允许反证为代表的单一化检验方案并不能完全顾及抽象危险犯不同类型各自的特点，因而难以作为共通的策略达到“一劳永逸”的效果。即使有学者已经注意到这一点，但其所进行的类型解构已经超出了抽象危险犯的范围，使得本就模糊的概念越发难以捉摸。据此，针对抽象危险犯下位类型的不同特点提出相对应的检验方案是有必要的，但在此之前必须解决的问题是如何对下位类型作出合理界定。

2. 类型化检验方案的证成

（1）类型化视角的探讨

作为反向界定的抽象危险犯，其是一个以所有未规定构成要件结果要素的犯罪类型为内容的集合，涵盖了不同的下位类型。以平面性和单义性为特征的概念思维恐怕无法应对如此复杂的事物，因而需要引入可以容纳更多内容的立体性的类型思维。与封闭的概念相对应，开放的类型并非特定要素的固定组合形态，反而具有模糊、流变的边界，不同要素的弹性组合可能呈现出不同的状态。而类型得以维持的关键在于一个有意义的核心。在抽象危险犯所包摄的犯罪类型中，经验法则的来源主体可以变更，对经验法则的依赖程度可以有所差别，但只要其以经验法则为立足根基的内核稳定不变，就不会影响其类型属性。简言之，相较于概念的“非此即彼”，类型构造的“或多或少”使得抽象危险犯可以被理解为一种“动态体系”。能够将过渡形式和混合形式囊括在内的抽象危险犯的确是庞杂无比的，为了对抽象危险犯进行合理限缩，有学者借鉴德国刑法理论并结合我国实际，将抽象危险犯划分为抽象危险性犯与实质预备犯两种类型，将德国学者单列出来的累积犯置于抽象危险性犯中，而将具体危险性犯作为具体危险犯对待。

虽然此种“二分法”极具启发意义，但本文并不完全赞同该学者所划分的具体类型。首先，作出这种类型划分的根据不明。从该学者的论述来看，其是以德国刑法上的某种理论划分为基础进行“二次改造”，但德国刑法理论上的这种观点究竟是通说还是一家之言，并未明确；另外，这种“二分法”能否做到分类的周延和全面，也不无疑问。概言之，缺乏明确的分类标准将使理论建构的可信度大打折扣。

（2）抽象危险性犯与累积犯应当分立

其次，“二分法”否认累积犯概念的存在，而武断地将其与抽象危险性犯等同的做法，并不恰当。作为刑罚处罚前置化的犯罪类型之一，累积犯最初由德国学者库伦借助水污染犯罪提出，指任何一个单独的行为都不会对法益造成实害或具体危险，甚至是抽象危险，或者仅具有低量损害，但是当该行为人的无危险行为与自己或他人其他相同或类似的无危险行为累积起来，就会导致颠覆性的巨型损害。其中，单个行为被称为单独累积危险行为。

只有结合他人行为才可能造成侵害的单个累积危险行为，早已不同于该当构成要件即具有典型危险的传统抽象危险犯，对其进行怎样的刑法规制才不致违背罪责自负原则，这是设置优越理性时必须要考虑的问题。一方面，颠覆生态系统的巨型损害后果的发生究竟需要多少单个累积危险行为的叠加作用？另一方面，单个累积危险行为应各自具有多大的危险量才会超出前置法的规制能力而必须动用刑罚？司法机关往往欠缺自然环境方面的知识储备和操作技术，而行政机关却能够基于其专业能力事先为污染制定出符合科学标准的临界值，以此来判断特定行为是否为法所容许。基于此，尊重行政执法者的预先判断尤为必要，累积犯不可避免地需要借助行政机关确立的具体标准来入罪，典型为污染环境罪。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《环境污染解释》）在2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理污染环境刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年解释）关于“严重污染环境”所列情形的基础上进一步所做的补充，将行政从属性的色彩表征地越发明确。2016年《环境污染解释》第1条第（二）项若取消数量限制，则属行政违法行为，一旦达到一定数量（司法解释规定为三吨）即视为犯罪行为。这里的“三吨”即为在大量实践经验的总结和测算下所得出的防止危害结果发生的合理数值，即单独累积危险行为所允许的最大危险量。该项规定表明累积犯的入罪标准对于行政机关的理性判断具有极强的依赖性。

而危险性犯与危险犯相对应，在这一区分命题被提出后，传统抽象危险犯统归于危险性犯，而危险犯中仅包含具体危险犯；同时，根据“危险性”性质的差别将危险性犯进一步分为抽象危险性犯与具体危险性犯。具体危险性犯后又发展为抽象—具体危险犯、适格犯，或称准抽象危险犯。值得注意的是，抽象危险性犯在很大程度上延续了传统二分法视域下抽象危险犯以立法者理性为判准的典型特征，借助仅存在构成要件行为的文本构造杜绝所有的嗣后审查。换言之，抽象危险性犯成立与否依赖于立法者自身经验判断的可靠性。

可见，累积犯与抽象危险性犯两种类型所依凭的优位理性的来源主体并不相同，这导致其在司法适用中呈现的问题也不同。如前所述，累积犯具有极强的行政依赖性，但环境法律规定不仅要求保护环境，还以维护环境管理秩序为出发点，如果环境刑法对此不加以区分，完全遵从行政机关所确立的量化标准，对任何违反环境法律规定的行为均提供“最后手段性”的保护，很容易造成处罚范围的不当扩大。以德国早期水污染罪的实务见解为例，受到原水资源法的影响，将“污染”“有害变更”等结果要素的解释大幅放宽，认为只要污染行为导致水体不再保持纯净状态，无论是否导致水质的恶化，抑或水生生物的死亡等有害生态功能的结果，更不要求危害人类的身体与财产，即可认定水污染罪的成立。这种实务操作无可避免地陷入了刑事处罚过度扩张的批判中。不幸的是，此类现象在我国司法实践中也屡见不鲜。

案例一：被告人在明知废机油滤芯属于危险废物且对方无经营许可的情况下，依然将3.847吨废机油滤芯出售，供他人从中提取废铁、废机油谋利。法院认为，随意处置危险废物不仅会严重污染水体和土壤，而且会致使人体中毒、致癌。被告人违反国家规定，非法处置危险废物超过三吨，严重污染环境，成立污染环境罪。

案例二：被告人违反国家规定，多次擅自购买易制毒化学品盐酸用于电镀。将废水直接排入渗坑内，形成地渗。经检测，该加工作坊渗坑内浑浊水样中铬含量超山东省地方标准146.5倍，严重污染环境。一二审法院均以被告人违反国家规定，排放、倾倒有毒物质，严重污染环境为由，判决污染环境罪成立。

上述两个案例的主要定罪依据均在于2016年《环境污染解释》以行政法规范为蓝本所确立的量化标准。基于行政机关的专业性判断，本应对诸如此类建立在大量实践基础上的经验法则保有尊重，但吊诡之处在于，案例一中法院论述了非法处置危险废物对生态环境和人身健康的严重威胁，但被告人非法处置的危险废物略超出3吨，最终仅被处以3个月拘役，并适用4个月缓刑。很难想象，如此低配的处罚如何能匹配得上高端的法益侵害危险，难道对于侵害后果的预设仅仅是一种习惯性表述，以致于在任何案件中根本无需审查都能无条件适用吗？而案例二中的情形，在不同地区或许会得到不同的评价。因为该案涉及到的2016年《环境污染解释》第1条第（三）项并未把排放标准限于国标，而是包含了地方标准，在各地标准不同的情况下，似乎很容易导致同案不同判，而这一乱象的成因仅仅是行政规定的差异。如此一来，刑法自身独立的品格荡然无存，或许真要沦为行政法的“附庸”了。据此，需要对带有鲜明行政法色彩的环境犯罪进行限缩解释，以避免处罚权的不当前移。

而抽象危险性犯的问题集中于构成要件的虚化。抽象危险犯依经验而生，因而其难免落入“现象入罪”的泥沼，而未真正实现定型化。例如，高空抛物行为是对所有与“高空抛物”相关事实的概括，至于“物”为何物、“抛物”的具体情境等并未作出任何规定。概言之，其简单停留在“行为事实”与“共同特征”的表层，而未进行规范界定。在这种情况下，所谓“符合构成要件的行为即具有危险性”中的“构成要件”恐怕也并不合格，更遑论基于此而建构的经验法则的准确性。对于法条中仅包含构成要件行为的抽象危险性犯而言，其对经验法则更是有着高度的依赖性，对经验法则合理性的要求只会更高。

以非法持有枪支罪为例，“赵春华案”之所以能引起如此强烈的社会反响，很大程度上是因为将被告人赵春华赖以谋生的手段作为构成要件该当行为予以刑法规制，除与最朴素的法感情相冲突外，更是会引起某种程度的不安全感，亦即人们无法确认自己所从事的原本被认为“无害”的日常生活行为是否会在将来某一天被施加刑罚。诚然，对于该案的出罪事由，学者们大多从违法性认识的角度进行论证，无论是立足于责任说还是故意说，都是从主观层面进行的考量。事实上，作为抽象危险性犯的代表，非法持有枪支罪基本犯立法表述中的“枪支管理规定”“非法”“持有”“枪支”等用以认定构成要件行为的各要素恐怕并未被作出合理的规范界定。例如，该条中所规定的“枪支管理规定”究竟是仅局限于《中华人民共和国枪支管理法》，还是要将公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支规定》）这一部门规章也涵盖在内？若将“枪支管理规定”的范围仅局限于狭义的法律，那么根据该法所规定的“枪支”必须达到“足以致人伤亡或者丧失知觉”的程度，而无须考察所发射弹丸的枪口比动能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米，被告人赵春华在其经营活动中所使用的气枪应当不会被武断地认定为是刑法意义上的“枪支”。但一旦以《枪支规定》所确立的形式标准为判断基准，那么所得结论就会截然相反。同理，所谓“非法”究竟是“违反枪支管理规定”的同义反复，还是仅指对刑法的背反，亦或是与包括各种成文和不成文要素的整体法秩序相抵触？如果对这些构成要件要素无法作出准确的规范界定，而是随着个案情形的变化而变化，所谓非法持有枪支罪的构成要件行为恐怕也无法担当得起其定型性的使命，由此所体现的立法者理性也变得漏洞百出，以其取代行为人个人在具体情形中的危险判断，便显得毫无道理。据此，对于建立在立法者自身经验法则基础上的抽象危险性犯，其所遇到的最大的问题在于构成要件行为定型化的不彻底性，由此导致了立法者预先设定的危险与实际危险发生之间的偏差。

（3）准抽象危险犯应当归为抽象危险犯

再次，“二分法”将具体危险性犯等同于具体危险犯的做法，既未充分考虑具体危险性犯的演进历程，又缺乏对实务操作的把握。如前所述，具体危险性犯经过学者们的努力逐步发展为准抽象危险犯，以“足以”类犯罪为代表，在《刑法修正案（十一）》通过后，我国刑法条文中“足以”类罪名的数量已增加至六个。这类罪名与抽象危险性犯在形式上的不同之处在于，除单纯的构成要件行为外，还对行为的危险属性进行了明示，但是并未对行为危险的判断标准及操作方法加以规定，而是授权司法机关予以确定。而何种情形才能满足“足以致生危害”这一要件，则由司法机关根据大量的实践经验总结而来。换言之，在此类罪名中，立法者局囿于其认知边界，借助司法者所确立的经验法则决定入罪标准，是立法者理性的授权性体现。概言之，准抽象危险犯介于传统的抽象危险犯和具体危险犯之间，要求进行一定程度的危险性判断。但其并不以出现实害结果或创设具体危险为前提，故而归入抽象危险犯中更加适宜。

与抽象危险性犯旨在避免认定肆意而致使刑事处罚圈的不当扩张不同，准抽象危险犯更多地将自己定位于帮助被传统观点认定为具体危险犯的罪名摆脱罪刑不相适应、刑法理论与司法实践相脱节等困境，因而无需再判断独立于行为的现实、紧迫危险状态的存在与否，只要求司法机关在个案中具体判断行为危险属性是否具备。事实上，如果严守司法审查的底线，在具体案件中都能够实质评估行为危险存在与否，准抽象危险犯似乎没有限制的必要。但准抽象危险犯在发展过程中逐渐“异化”，呈现出“只要实施了司法解释规定的行为即可入罪”的极端态势。

案例三：被告人马红卫低价购入并出售无检验检疫证明等书面凭证的走私牛碎肉（来自印度）和冷冻牛肚（来自巴西），均属于国家为防控疾病禁止输入的肉类。一、二审法院均判定被告人构成销售不符合安全标准的食品罪。

案例四：被告人罗甫英在其制作并出售的油条中添加“食用铵明矾”。在区市场监管局、公安分局书面告知“不得超剂量使用含铝泡打粉，干品中铝的残留量不得超过100mg/kg”后，再次检查时发现涉案油条内铝的残留量为486mg/kg。法院认定被告人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

案例五：被告人刘文平明知其所收购的生猪死因不明且未经检验检疫而进行屠宰，并对外销售；被告人齐观辉明知刘文平出售上述未经检验检疫的猪肉而购买，并加工成熟食对外销售。原审与再审法院均认为二被告人的行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

上述三个有关生产、销售不符合安全标准的食品案例，分别代表了最高人民法院、最高人民检察院2021年新修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》）第1条所列举的前三种常见情形。实务部门将司法解释的相关规定进行陈述后，直接认定“足以致生危害”的做法，一方面，这种态度能够证实“足以”的表述并非代表着对某种结果意义上的危险状态的要求，而仅仅是对行为性质的限制、一般性特征的描述。但另一方面，成立准抽象危险犯所要求的司法判断，似乎退化为司法解释绝对化的推定。

只要仔细观察就能发现，作为我国刑法六大“足以”类犯罪之一，《刑法》第143条的结构为“基础行为+足以致生危害”；而与之相关的《食品安全解释》第1条的结构为“基础行为+具体情形=足以致生危害”。也就是说，生产、销售不符合安全标准的食品罪的构罪模型是“基础行为+具体情形”“足以致生危害”完全等同于司法解释规定的“具体情形”。但司法解释所列举的具体行为类型真的能担得起“足以致生危害”的分量吗？

司法解释有关“足以致生危害”的规定是对司法实践中常见多发的行为方式加以总结归纳而来，亦即这些行为在通常情况下满足造成法益侵害的危险要求。作为对刑法条文所规定的基础行为的具体化，司法适用中予以参照无疑有助于判断标准的统一。但问题在于，这些行为是否一经实施，就必定将具有造成食源性疾病或者严重食物中毒的危险？换言之，具有鲜明事实总结和特征归纳标识的实践经验，当真能可靠到不加任何额外的审查就可直接据此得出构罪的结论吗？以案例五为例，虽然行为人对外销售的生猪死因不明，但如果后续经检验符合食品安全标准，就很难再认为其所实施的符合司法解释规定的行为“足以致生危害”。概言之，与司法者所确立的经验法则暧昧不清的准抽象危险犯，对司法者的经验总结不能不加限制地全盘接受。

（4）实质预备犯是抽象危险犯的下位类型

最后，需要说明的是，本文虽赞成“二分法”将实质预备犯作为抽象危险犯的下位类型之一，但理由有所不同。本文认为，实质预备犯是以社会一般公众的生活经验为法则判断危险性的犯罪类型，优位理性的掌控者是社会一般人。但这种社会相当性判断一旦脱离了规范的限制，极易造成实质预备犯认定范围的泛化，导致我国刑法中“早就规定了为数不少的实质预备犯”的假象出现。换言之，此种从正向思维出发所认可的实质预备犯之预备仅仅是需要借助特定案件事实才得以成立的“事实性预备行为”，是基于预备行为与目的犯罪行为之间建立在经验基础上的关联性，而非是间接法益侵犯性的规范连接。而以实质预备犯为中心所成立的形式预备犯、教唆犯、帮助犯也将大肆涌现，刑事处罚圈在无形中被扩大。因此，有必要通过检验经验法则以实现对实质预备犯的限制解释。

预备犯与累积犯的不同之处在于，多个形式相同的单个违反行为累加也并不会造成现实危险。作为预防性立法犯罪化的典型之一，实质预备犯采取规制关联行为（即预备行为）的方式，切断实害结果的发生进路。实质预备犯因刑法分则条文赋予其独立的构成要件而满足“类型化、定型性”的特征，虽可以摆脱形式预备犯既无限定、亦无定型的尴尬处境，但这一形式要件的具备，尚不足以证成预备行为被既遂化，还必须满足某种实质要件。有学者提出，预备行为被实行化意味着该行为必须达到构成要件行为的标准，即对重大法益造成了具体危险或实害。但预备行为距离法益侵害属实过于遥远，对预备行为提出如此之高的要求恐怕是只看到了实质预备犯“实行性”的一面，而忽视了其“预备性”的面向。

传统刑法倾向于对已经造成实害的行为进行被动式的制裁，但在当今的时代背景下，这种模式却显得“力不从心”。相反，一种强调事先预防的模式强势扩张，要求刑法在行为人实施犯罪计划之前就进行干预。因此，即使在准备阶段的行为对法益的侵害只能基于一种不确定的推断，也有必要基于防止行为人或第三人进一步实施犯罪的考量，将该预备行为上升至刑事处罚的高度。虽然实质预备犯作为法益保护前置化的手段之一在风险社会语境下有一定的立足之地，但毕竟预备行为实行行为化的立法模式是对既有犯罪停止形态理论的突破，在某种程度上会削弱构成要件的类型化功能，甚至导致刑罚圈的不当扩大。以准备实施恐怖活动罪为例，该罪第1款第（四）项所规定的“其他准备”的功能往往有该项的兜底与全罪兜底之争，如果认为是全罪兜底，则是对构成要件定型性的挑战，这将导致所谓实质预备犯与总则中的形式预备犯别无二致。此外，根据《刑法》第22条的规定，形式预备犯符合的是修正的构成要件，在主观上，以着手实行犯罪的目的取代既遂形态中的犯罪故意；在客观方面，以“准备工具、制造条件”修正了犯罪既遂所要求具备的实行行为。但是，当把该行为独立出来规定成罪时，该特定罪名的成立仅要求符合分则条文设定的构成要件即可，无需再考量行为人是否具备实施目的犯罪的意图，以及其客观行为的预备性特征。换言之，当预备行为被既遂化后，其与严重目的犯罪之间的关联度大幅降低，受限减少，受处罚的范围便相应扩大。从上述角度看，有必要对实质预备犯的成立条件进行合理的司法限缩。

（5）小结

综上，从类型思维的视角出发，以经验法则的来源主体为标准，可以将抽象危险犯分为抽象危险性犯、准抽象危险犯、累积犯与实质预备犯。这些类型均以对优位理性的高度依赖为典型特征，其所对应的优位理性的创设者分别是立法者、司法者、行政执法者以及社会一般人。但优位理性并非“绝对正确”，对优位理性的怀疑态度要求对经验法则进行二次检验。此亦即不同类型抽象危险犯统一的限缩路径。然而有鉴于经验法则的来源不同，二次检验的侧重点也不同。详言之，来源于立法者的经验法则只以法条规定的构成要件行为外显出来，那么构成要件必须实现真正的定型；而依赖司法者理性判断的准抽象危险犯，不能将司法解释规定的情形“奉为圭臬”，有必要判断具体情形下危险性的有无；对于具有行政亲和性的累积犯，应当避免对行政法的“亦步亦趋”；至于实质预备犯，应当在坚守社会相当性判断的前提下寻找到合适的规范连接点。

三、抽象危险犯的限缩路径：经验法则的类型化检验

如前所述，出于对建立在大数量、高概率基础上的经验法则的尊重，立法者在特定情况下对行为人的危险判断权限进行了限制，以立法者、司法者、行政执法者、社会一般公众等的理性推定取代行为人的个体判断。但在越发复杂的现代社会，因偶然因素的介入而使原本应导致实害结果发生的行为完全不具有危险时，经验法则的无条件绝对适用便开始被反思和质疑。同时，由于各类经验法则的“出身”不同，以其为基础建立的相应犯罪类型在实践中也呈现出不同的适用难题，自然也需要采取相应的解决方案。

（一）抽象危险性犯：目的性审查视角下的定型化使命

抽象危险性犯的特殊之处在于除去法条关于构成要件行为的规定外，不存在其他任何有关该行为危险属性的描述。因此，抽象危险性犯背后立法者直接推定的内容为“符合构成要件的行为即具有法益侵害的危险”。换言之，此一经验法则的有效运作，离不开推定危险与实际危险之间的完全重合。但因偶然因素的不定时介入，恐怕并没有人能完全确定推定的危险一定会被现实化，亦即两者之间势必存在偏差。基于前置化保护重大集体法益的现实需要，即便是根据事情的具体事态完全可以排除一种危险时，也应该能肯定其刑事可罚性，因为此时存在着该行为被他人模仿的危险，刑罚的发动便具有消极的一般预防的作用。故而在经验法则通过严格的检验和审查真正完成规范化后，这种偏差应当得到一定程度的容认。至于检验的内容，有学者提出，虽然基于大量观察所得出的经验法则应予尊重，但经验法则所包含的与法益之间的关联性、射程范围，以及所欲保护之领域，都必须予以明确。

1. 步骤一：合目的性审查

对于指涉法益的规范保护目的而言，规范保护目的与法益可以等同。由于解释构成要件必须以保护法益为指导，因而将构成要件行为作为重要内容的经验法则也必须符合规范保护目的的要求。

案例六：被告人因酒后在道路上挪动车位发生碰撞事故，涉嫌危险驾驶罪。一审法院认为，被告人血液酒精含量为206.7毫克/100毫升，醉酒程度特别严重，且导致事故发生，其行为构成危险驾驶罪。

以上述醉酒型危险驾驶罪为例，根据该罪的体系定位可知，其以公共安全为保护法益，具体而言，“醉驾入刑”很大程度上是因为在醉酒状态下，酒精将导致大脑反应迟缓、难以控制肢体动作、无法作出合理正确的应激，从而严重影响驾驶能力。即使对于造成重大交通事故而致不特定多数人的生命、财产等遭受侵害的行为并不由本罪予以规制，但醉驾这一行为往往会给社会公众带来畏惧感与不安全感。纵然理论上反对将过于抽象的情感作为刑法保护的客体，但是公共安全这一法益所遭受的侵害，并不仅限于其本身的完整性遭到破坏，也包括了法益主体被剥夺了安心支配法益的基础条件。而不特定多数人对交通参与人均能规范驾驶的稳定预期是其放心支配身体、自由、财产等的必备前提。据此，醉酒驾驶行为通常将造成社会恐慌的经验法则与公共安全法益息息相关，符合经验法则适用的条件之一。这第一步的检验是为了使经验法则符合规范保护目的，以保证其正当性。

2. 步骤二：构成要件定型化

在确定经验法则符合法益保护原则后，需确定经验法则的具体适用场域，亦即在何种时间、空间、场景下实施相关行为才会产生典型危险。而完成第二步的关键在于借助目的性限缩解释的方法最终实现具体个罪的构成要件定型化。

作为抽象危险性犯的典型代表，醉酒型危险驾驶罪的立法很大程度上源于现实急迫的打击要求，醉驾入刑后，犯罪数量始终居高不下，但犯罪情节却普遍轻微，加之前科制度等附随后果的存在，醉酒型危险驾驶罪备受正当性的质疑。由于该罪特殊的立法构造，使得司法机关在认定犯罪成立的过程中所受制约较小，甚至将大量仅具有事实相似性而不具有规范评价意义的行为也纳入刑事处罚的范畴。事实上，该罪的构成要件行为不仅要在存在论的层面符合“在道路上醉酒驾驶机动车”这一“裸”的事实，还必须结合该罪所保护的法益，进行目的论的限缩解释。换言之，从“事实归纳”跃升至“规范评价”的关键在于对各构成要件要素进行限制解释，防止构成要件的虚化。

该罪是否成立，对“道路”“醉酒”“驾驶”“机动车”四大要素的解释至关重要。2017年出台的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《量刑指导意见（二）》）似乎也注意到了这一点。在“危险驾驶罪”部分第3点所列举的定罪量刑时需综合考量的“醉酒程度”“机动车类型”“车辆行驶道路”“行车速度”四种因素，可分别对应“醉酒”“机动车”“道路”“驾驶”等构成要件要素；而后两种，即“是否造成实际损害”和“是否认罪悔罪”，则属于量刑情节。案例六所涉及的主要是对“醉酒”与“驾驶”的理解。关于“醉酒”，司法机关习惯于直接援引《醉酒驾驶解释》所确立的“每百毫升血液中酒精含量达80毫克”的形式标准，即使在《量刑指导意见（二）》提出综合考量的要求后，血液酒精含量仍旧是重要乃至唯一的定罪标准。例如，在“黎伟强危险驾驶”一案中，一二审法院均直接以被告人血液中乙醇浓度为119.2mg/100ml的司法鉴定结果为依据，认定被告人构成危险驾驶罪。这是否意味着两部司法解释之间的抵牾？答案应当是否定的。在二者均现行有效的情况下，对于《量刑指导意见（二）》中“醉酒程度”的认定，依然要尊重《醉酒驾驶解释》所确立的形式标准。换言之，在行为人的血液酒精含量已经达到或超过每百毫升80毫克后，就已经满足了“醉酒”要素的要求。

而对于“道路”与“机动车”等规范要素的界定往往要参照行政法规。但对于“驾驶行为”的认定，很大程度上却依赖于生活用语，这恐怕并不妥当。仍以案例六为例，行为人已经符合严重醉酒的形式标准，肢体活动的灵活性大概率已经受到了酒精的负面影响，但该案中的“驾驶行为”实为挪车，是一种在短距离内以低速度所完成的车辆的位移。换言之，在挪车的过程中与路旁停放的车辆发生碰撞，在低速度且对方车辆为静止不动的情况下，很难想象可以造成不可控的交通安全隐患。即使挪车这一行为在日常生活用语中已经被统归入“操纵车辆行驶即驾驶”的范畴，但从规范保护目的的角度来讲，需提高“驾驶行为”成立的门槛。本文主张，只有在行为人有持续行驶的意图，且具备以一定的速度持续行驶一段时间的现实条件时，其操纵车辆行驶的行为才能被评价为刑法意义上的“驾驶行为”。而对于挪车行为，行为人并不具备持续驾驶的意思，在短距离位移后就会停下车辆，恐怕无法被认定为该罪的实行行为。而在实行行为都不具备的情况下，自然应当作无罪化处理。

此外，针对司法实践中常见的不加论证而直接将“但书”条款作为出罪事由的现象，有必要说明的是，不应认为《量刑指导意见（二）》重申了“但书”的直接出罪功能，因为直接利用“但书”条款出罪的做法，导致已经符合构成要件的行为却做无罪处理，这种矛盾结论本质上是对“但书”功能的曲解。虽然《量刑指导意见（二）》“危险驾驶罪”部分第3点开篇即为“对于醉酒驾驶机动车的被告人”，这种表述极易造成“通盘考量各项因素是在行为符合构成要件后”的错觉，但实际上，这里的“醉酒驾驶机动车”仅仅是存在论意义上的现象相符，而非该当构成要件。究竟是否属于实行行为，需要判断其是否符合之后的各要素。亦即该司法解释并未直接预设构成要件已经符合，而是提供了审查符合性的路径。概言之，虽然司法解释名为“综合考虑”，但实际上是在强调对于构成要件各要素的目的性限缩解释。而至于“但书”的功能定位仍应坚守入罪限制的立场。

（二）准抽象危险犯：危险源发展过程中障碍因素的阙如

与抽象危险性犯的法条表述仅包含构成要件行为，除此之外没有任何有关“危险”的要素规定不同，准抽象危险犯的立法构造相对完整，其对于“行为危险属性的一般性特征”存在明确的法律文本支撑，因而对立法者自身理性的依赖程度并不高。但法条中欠缺相关判断标准的做法为司法者结合具体情境的认定预留了操作空间，这可有效缓解立法者面对复杂多变的社会环境无力预设全部危险产生情况的压力。在立法者的授权下，准抽象危险犯成立与否也就更多地依赖于司法判断。但本应结合具体案件中的个别情况而进行的行为危险属性的司法判断几乎完全被“只要实施司法解释规定的行为即成立犯罪”所取代，所谓的实质审查变得异常单纯。如果司法解释所预设的行为在任何情况下都能满足行为危险性的要求，那么绝对服从司法解释字面规定的做法便无可置疑。但事实上，在具体案件中，总会因为各种各样消极因素的出现导致已经制造了危险源的行为根本不具有发展至危险状态的可能性。此时，创设危险根源的行为本身也就不具备刑事处罚的必要。换言之，司法机关从大量实务案例中总结提炼出的典型行为并不能绝对满足刑法条文所提出的“足以致生危害”的要求，亦即经验法则并不能保证实施这些行为所创造的危险源可以畅通无阻地发展下去，因而需要通过具体的司法审查加以补足，对障碍因素存在与否的判断便显得尤为必要。

《刑法修正案（十一）》增设的妨害药品管理罪似乎是立法者作出的提醒：该罪要求在满足相应情形的前提下，还必须“足以危害人体健康”。这一构造明确传达出“只符合相应行为尚无法满足构罪要求，必须进行实质审查”的信号。亦即，除了要判断单纯的行为秩序违反性，还需要对该行为是否对人体健康造成抽象危险进行司法审查，同时，这二者之间应当具备内在关联性。由于从正面直接判别“某行为足以危害人体健康”不具有可操作性，因而本文主张当行为人实施了法律或司法解释规定的典型行为后，出于对经验法则的尊重，仅需从反面排除在个案中不存在阻止危险源发展至危险状态的因素，即可认定犯罪成立。从这个意义上讲，将行为危险属性以明文规定的方式作为构成要件要素之一，实际上是要求司法者审慎对待优位理性并进行个案审查。这也是准抽象危险犯区别于抽象危险性犯的重要特征。

如上所述，较为完整的准抽象危险犯构造必须包含对阻挡危险源发展为危险状态的因素存在与否的判断，而有借鉴过失犯原理的学者对准抽象危险犯的构造提出自己的主张，即“违反注意义务行为、行为客体和尚未造成具体危险状态”。当法条对行为客体加以规定时，还必须判断行为是否作用于行为客体，且尚未出现具体危险状态，此时，准抽象危险犯即成立。因此，该种观点要求必须具体判断个案中行为是否作用于具有刑法保护价值的人或物的存在状态且未造成具体危险。但是，若认为行为人违反了注意义务，其行为开启了危险流，则意味着该行为是针对具体行为对象的实行行为，此时，需要检验的也只有“未造成具体危险状态”，而对该要素的具体判准又难以界定。据此，可行的做法只能是，在判断行为人所实施的行为是否构成准抽象危险犯时，需要具体判断的是否定因素的存在与否，即使在通常情况下行为具有危险性，但具体的否定因素阻断了从危险属性向具体危险状态的演化，由于对法益的危险状态压根不会出现，因而从结果能够被容忍的角度反推行为，就会使得行为欠缺现实危险性而不具有处罚的必要。

在案例三中，不可否认，该案被告人的行为违反了行政法规，应受到相应的行政处罚，但不能单凭行政机关所发公告就直接得出“足以致生危害”的结论，更不能直接入罪。相反，若经鉴定，行为人购买的肉类并不具有导致食物中毒或其他严重疾病的危险，则应当肯定具体案件中“否定因素”的存在，阻却犯罪的成立。案例五也可按照类似逻辑处理。但案例四的情况有所不同，在行政机关明文告知重金属的最大允许残留量后，被告人仍未采取任何阻止措施，导致涉案油条内的重金属含量远超限制标准，而重金属在人体内的过量积聚，必定会损害人体健康。换言之，被告人违反相应的注意义务，其所实施的过量添加食品添加剂的行为制造了法益侵害危险状态的可能性，且不存在阻止危险状态出现的因素，应当认为犯罪成立。需要注意的是，承认本案中被告人的行为危险性并不等于其已经对被害人的生命健康法益创设了现实紧迫的危险，相反，重金属只有在大量、持续摄入的情况下才会对人体健康造成高度危险，在本案中并不存在该种情形。这也是准抽象危险犯与具体危险犯的界限。

（三）累积犯：单个环境要素受损的行政经验性判断

累积犯的特殊构造导致其具有鲜明的行政性色彩，不同于准抽象危险犯所依托的司法经验仍旧追求刑法规范目的的实现，累积犯背后的行政理性却致力于实现行政管理目标。换言之，刑法和行政法有着不同的规范目的，这决定了行政经验不能直接移植到刑事司法中来，否则一般的行政违法者也将背负严重的刑事责任。在环境污染案件的处理中，库伦曾提出“微量原则”以排除一般人所为日常污染行为的构成要件该当性，但累积犯本就具有“海量行为×低量损害”的积量构罪特征，单个的累积危险行为本身并不具备侵犯生态环境的抽象危险，又应当以何种标准界定“微量”呢？事实上，通过分析《刑法》第338条的法条结构和2016年《环境污染解释》关于“严重污染环境”情形的界定，或许就能获得具有可操作性的限制方法。

根据《刑法》第338条，污染环境罪的构罪要素为“违反国家规定+基础行为+严重污染环境”；而2016年司法解释第1条的结构为“基础行为+具体情形=严重污染环境”，将二者综合可知，“违反国家规定+基础行为+具体情形=犯罪成立”。概言之，与准抽象危险犯的结构类似，法条中对于行为危险属性的表述都用司法解释中的具体情形替代；但与准抽象危险犯中“足以致生危害”可以在个案中具体判断不同，累积犯所要求的“严重污染环境”根本无法落实到具体个案中，反而只能在大量相同或类似案例的累加下才可能具体感知这一危险要素。此时，问题就转变为个案中能够落实的要素究竟为何。而回答这一问题的关键在于准确把握累积犯特殊的立法构造。

如前所述，结果犯构造原则是刑法谦抑性的一大体现，抽象危险犯作为集合概念，其所包含的全部类型并不以产生法益侵害结果或具体危险为构成要件要素，因而需要其他的等价替代物，如抽象危险性犯中的经验法则所确认的典型危险。同理，既然累积犯的成立连抽象危险都不要求具备，那么必须存在对于单个行为抽象危险的等价替代物，否则入罪便显得过于随意。在累积犯中，可替代抽象危险、具体危险、实害结果和因果关系的便是行为的大数量，正所谓行为人所实施之行为必须有被他人模仿并重复实施的高度可能性，即“真实的累积效应”，而非纯逻辑推演，或称“假设性的因果累积”。具体而言，只有某行为具备利益相关性时，该行为才存在被普遍效仿的可能。以《刑法》第338条规制的排污即为典例：在工业社会中，由于工业生产往往伴随着污染物的排放，当法律规制尚未呈现严格势态时，行为人难免会在违法成本与污染防治费用之间进行权衡，当前者小于后者时，基于自利动机，甘冒被处罚的风险而排污的现象便不难理解。这种行为所能带来的显然是一种可视化、客观性的利益，往往可以引起大多数人效仿逐利。据此，累积效应的成立虽不要求在某个行为人受到刑事制裁时，相同或类似的行为已经大量存在，但必须要有真实发生的高度可能性，而对于这一概率的判断需要借助于经验法则，即基于大量事实所归纳得出的结论，某种行为因其与大多数人之间所具备的利益相关性而具有被大量重复实施的可能。

既然累积犯中的核心概念是“累积效应”，而“严重污染环境”是累积后的状态，那么在个案审查时就必须将该完结状态予以拆分，厘清拼装起这一庞然大物的“零部件”。在2016年《环境污染解释》第1条所列情形中，有学者认为其“范围宽泛、属性混乱”，因为前八种是描述行为严重程度的行为要素，后九种又转变为结果要素。此外，在前八种属行为要素的情形中，既包含实质自然属性的情形，也包含单纯违反环保法规的法定犯；而在结果犯内部，既包含对生态环境本身的破坏，又包含人身财产损失。但是，这种认为行为犯与结果犯交杂的观点似乎有曲解司法解释之嫌。

首先，对于后九种情形而言，虽属实害，但并非是构成要件结果，而是该当构成要件行为所必备的结果，亦即中间结果，也是“严重污染环境”在个案中的具体体现。这是因为，“严重污染环境”指的是对生态系统整体性的破坏，这一在语义上应作为实害结果来理解的要素，却基于单个污染环境行为的有限损害性，在个案中只能处理为行为属性的危险，该罪自然应归属于抽象危险犯，而不可能在行为犯和结果犯之间反复横跳；至于司法解释所规定的后九种情形，或者是针对个别环境要素的实害，或者是针对人身健康、财产等的实害，只有这些中间结果的大量累积，才可能导致整个生态系统的崩溃。概言之，这九种中间结果在个案中的现实化实际上意味着行为人实施之行为具有严重污染环境的抽象危险。

其次，前八种所谓的行为要素的规定，本质上是把“严重污染环境”等同于具体的行为方式，但这些“具体情形”恐怕也在忍受着“不可承受之重”。准抽象危险犯尚且可以通过反向排除危险源发展过程中阻挡因素的方式解决这一问题，但环境犯罪导致最终实害发生的作用机制非常复杂，包含了无数环境要素之间的相互影响，不可能将后果平均分担给每一个行为人，加之环境自身存在着一定的净化和过滤能力，导致因果归责更加复杂，更遑论排除复杂因果流中的某种消极要素了。事实上，前八项规定与“严重污染环境”之间存在着一项未言明的逻辑环节，即个别环境要素的损害。理由在于，生态环境系统性的破坏应当建立在无数环境要素被破坏的基础上，即使在后九种只规定人身健康、财产损害的情形，也是环境要素遭到破坏的间接体现，亦即只有个别环境要素变质，才可能对人体、公私财产造成危害。因而，从体系解释的角度出发，应当将“个别环境要素的损害”具体化到实施前八项行为的案件中，作为中间结果，以防范刑法独立品格的丢失而导致入罪的随意。

最后，关于行为实施到何种程度才能认为个别环境要素遭到了损害，这一标准的确立仍需仰赖行政机关通过大量事实的积累和数据的测算分析所得出的结论，亦即需要在个案中进行事后判断，通过检验土壤、水域等环境要素中的污染物数量和浓度，基于经验法则，作出该环境要素是否遭到破坏的认定。毕竟一般性的日常污染行为也可能导致单个环境要素形态、颜色等方面的变化，而出于“只要将累积性危险控制在阈值之下即可”的考量，刑法无必要也不可能“清零”所有污染行为。

据此，案例一和案例二虽然满足司法解释规定的情形，但在判决书中未见司法机关对个别环境要素是否遭到破坏进行审查和论证，这样的司法判断逻辑是存在漏洞和断层的。事实上，在案例四中，由于刑罚的严厉程度往往对应着行为的法益侵害程度，因此，从3个月拘役4个月缓刑的处罚反推，该案中被告人的行为很难被认为造成了局部土壤和水体功能性的丧失。其次，环境刑法之所以对地方标准呈现宽容之态，很大程度上是因为各地生态环境的脆弱程度不同，同样的行为在不同地区造成的损害差异很大，加之平衡地方环境保护和经济发展的考量，地方标准的存在有其必要性。但在案例二中，不能仅依据数值标准和单纯的倍数就认定犯罪成立，还需以地方行政机关所认可的土壤发生质变所需的污染物浓度为准进行事后检验。

（四）实质预备犯：预备性与实行性的规范平衡

预备行为得以成立犯罪很大程度上是因为该行为不符合社会相当性的要求。对于实质预备犯，其优位理性的来源相较于前三类抽象危险犯的下位类型非常特殊，以一般人的视角进行的危险推定，需要更加审慎地予以检视。

无论是最初所主张的建立在经验基础上的事实性预备，抑或是近些年所提倡的规范性联系，都是在努力寻求实质预备犯本身所具有的“实行性”与“预备性”的平衡，亦即分则条文单独规定的犯罪构成要件与总则所规定的形式预备犯的修正构成要件之间的侧重。传统所主张的事实性预备，本文认为，是过度强调“实行性”的结果，将每一个实质预备犯完全等同于独立的罪名，在具体案件事实的基础上将这些所谓的实质预备犯归类为其他犯罪的预备犯，而一旦脱离事实依托，两种罪名之间便毫无关系。如此认定，只是给某些特定罪名增加了所谓实质预备犯的名头，鲜见实际意义。而在注意到实质预备犯只是间接侵害法益的一种犯罪形态，其与实害结果之间需要与可替代因果关系的等价要素相连接后，便越发强调有关“预备性”的带入，将认定实质预备犯的着眼点放在了与目的犯罪的关联上，如此才能符合法益保护原则的要求。换言之，预备犯的可罚性在于，预备行为为行为人自己或者第三人提供了一种犯罪连接行为，这种连接行为使得对于预备犯的规制具有了规范依托。但是，对于最关键的连接点学界却观点各异。有学者以法益作为连接点，认为被独立出来的预备犯罪或者与目的犯罪处于同一章节中以完整保护同类法益，或者单独规定在目的法益的章节，如果不具备该法益层面的连接，则不属于实质预备犯。换言之，预备犯罪与目的犯罪所保护的法益具有同一性，只不过预备行为对法益侵害仅具备一种间接性，而这也恰恰是实质预备犯“预备性”之体现。但问题在于，以准备实施恐怖活动罪为例，该罪所保护的法益是公共安全；而具体的恐怖活动往往表现为故意杀人、故意伤害等侵犯个人法益的犯罪，这两种法益难言同一。

即使退之仅要求法益同质，也存在不小的问题。有观点认为，抽象危险犯的法益结构为双层法益，即阻挡层法益与背后层法益，二者通常表现为集体法益与个人法益，分别代表着后设的秩序与先验的利益，是手段与目的的关系。而预备行为与实行行为之间的关系和双层法益的结构设置具有一定的相通性，预备犯法益类似于阻挡层法益，而目的犯罪法益类似于背后层法益。如果将二者视为保护膜与内容物的关系，则不必要求二者完全一致，仅要求其具备同质性即可。换言之，较为抽象的预备犯法益应当是目的犯罪法益得以充分实现的基础和条件。因而在准备实施恐怖活动罪和故意杀人罪之间，前者所捍卫的公共利益可以更确切地理解为公众的安全感，而后者所保护的生命法益若想要完全实现，必须以客观上的无公共危害和主观上的安全信赖为基础。但问题在于，无论是国家安全、公共安全，还是经济秩序、社会秩序，都能被认为与个人法益具有同质性，所谓规范性连接又变得无边无际。

更有学者大胆创新，主张重构犯罪形态，建立预备行为“实行性”规则，即总则第22条第1款仅仅是有关犯罪预备行为“实行性”的中立事实状态的描述，而分则所规定的实质预备犯的构成要件是预备犯“实行性”的否定评价。换言之，预备行为“实行性”规则从事实描述和规范评价两大层面，将表面上看似矛盾的总则规定和分则规定相统一，通过前者区分“一般性的预备行为”与“犯罪预备行为”，借助后者实现对法益侵害严重性的刑法评价。暂且不论将犯罪预备作为实行阶段的停止形态之一将对传统理论造成多大的冲击，单就“预备行为‘实行性’规则”的内容而言，一方面借助“着手”的传统界定赋予“准备工具、制造条件”以实行性特征，另一方面又尝试重新定义“着手”，恐有自相矛盾之嫌。其次，令人匪夷所思的是，“准备工具、制造条件”此种距离法益侵害如此遥远的行为，究竟如何能具备“对法益侵害的紧迫危险”？即使退之认为此种说法成立，那么既然“准备工具、制造条件”已经具备了实行行为性，那么其何以只具有事实描述功能，而无法像其他构成要件一般进行否定评价？在该规定之外另行寻找分则中有关实质预备犯的规定充当规范评价的角色，当真不是多此一举吗？此外，在该学者承认实质预备犯已广泛存在的前提下，分则有关构成要件的规定同样能承担得起事实认定和规定评价的使命，硬生生将事实与规范分离，难言合理。最后，该种主张所能导致的结果之一就是使我国《刑法》总则第22条确立的“普遍处罚预备犯”的原则被彻底架空，用所谓实质预备犯的概念完全取代形式预备犯的存在。这不仅使得总则条文指导分则罪名的功能被瓦解，而且在所谓实质预备犯未被规定时将造成处罚漏洞。

由上可知，鉴于实质预备犯的出现，导致“预备犯的预备犯、预备犯的帮助犯、预备犯的教唆犯”原则上也应罚，这种潜在的扩张处罚趋势使理论界大感不安，由此出现了形形色色的限制解释路径。但这些方案似乎都没有准确把握实质预备犯可罚性的规范来源，以至于无论是从法益构造着手，还是实行性规则的建立，都无法有效解决问题。

事实上，“预备行为可罚性来自对原本目的行为所欲侵犯法益的侵害。”无论该预备行为是否被独立成罪，其行为不法的内涵都在于对目的犯罪所保护法益的抽象危险。这是必须承认也是必须尊重的实质预备犯本就具有的“预备性”的面向。但与具体危险犯或实害犯不同的是，实质预备犯的结果非价缺乏明确的现实关联性，这导致对法益抽象危险的判断必须依靠一般社会生活经验予以补足。亦即对于客观行为，应当“明显有别于日常的生活规范行为”，如使用虚假的身份证明骗领信用卡类的妨害信用卡管理罪等，此类行为并不符合社会相当性的要求，其本身便具有反规范的特点；如果将刑法可以容忍的一般日常生活行为纳入预备犯的范畴，不仅过度挤压民众的自由空间，也会因过低的法益侵害危险而导致刑罚权发动的恣意。异常行为本身所具有的危险可以被行为人自己或者第三人用于侵犯法益，且该行为通常能够降低造成法益侵害结果或具体危险的难度，由此便可在预备行为与实害结果之间建立起联系。也就是说，预备行为应当在没有异常因素介入的情况下，顺利发展至实行行为。此处既要求行为本身的不法属性，又要求与实行行为之间的紧密关联，是兼顾实质预备犯两种相互矛盾属性的结果。要求预备行为本身的异于常态，是因为只有如此才有经验意义上的抽象危险可言；而对关联性的要求，是基于风险管控的考量，当预备行为的实施者将其行为所创设的难以容忍的风险外溢至他人权利领域，为后罪的既遂提供便利，就意味着可罚性的证成。

但问题在于，立法者将某些单纯从客观层面看并不具有社会生活经验上“异常性”的行为也予以了犯罪化。以非法利用信息网络罪为例，该罪第1款第（二）项所设定的情形，符合行为本身不法性的要求，也与后续的贩卖毒品等犯罪具有紧密关联；而对于第（一）项，单纯设立网站的行为本身并不具有刑法或非刑法规范的背反性；同理，第（三）项所要求发布的信息，其所呈现出来的状态往往经过了美化，表征出一定的可容忍性。根据法条和司法解释的表述可知，对于这两种行为，都附加了目的要素，将难题转嫁给了主观要素的认定。这似乎与前三类抽象危险犯以立法者理性取代行为人主观判断的共同特征相抵触。

回到实质预备犯归属于抽象危险犯阵营的站位，前文所述刑法评价并不关心的行为人的主观故意是指行为人在实施预备行为时，只要求其对预备行为有认识即可，对于目的犯罪行为及其结果无所谓是否具有认识，哪怕认识到结果不会出现，也不会阻却实质预备犯的成立。这种对于一般社会生活经验的依赖在行为人所实施的行为具有明显的反规范性时并不存在问题，因为立法者并没有将所有的预备行为都进行犯罪化处理，而是从中进行挑选，将实践中常见多发且对实害发生具有较大促进作用的行为单列出来规定为构成要件行为。此时，这些行为一旦实施在通常情况下便会导致目的犯罪实害结果发生的经验法则是成立的，以立法者理性取代行为人自身的判断是合理的。但是当行为披上了“合规范性”的外衣，这一经验法则的适用便遇到了阻碍，对行为人主观要素的考量就应予重视。换言之，借助主观目的要素对看似无害的客观行为予以补强，并非是对经验法则的背离和抛弃，而是为了防止犯罪圈无节制扩大的理性选择。

据此，关于实质预备犯的限制路径，可以从两个层面展开：当客观行为本身具有危险性且与目的犯罪之间具有关联性时，直接适用经验法则，成立实质预备犯；当客观行为本身具有一定的可容忍性时，需考察行为人是否具有实施后续犯罪行为的目的。

结  语

对抽象危险犯进行类型化探讨在法益保护前置化的当下显得尤为必要，一方面，立法者希冀以抽象危险应对风险的泛化；但另一方面，又无法彻底摆脱传统刑法观所设置的原则与理念。而平衡二者的方式，或许就在于对立法上预留充分操作空间的各类抽象危险犯进行限定，以解决各种情况下的解释论难题。以经验法则为核心，根据优位理性来源主体的不同，可以认为抽象危险犯的内设类型为抽象危险性犯、准抽象危险犯、累积犯与实质预备犯。对于抽象危险性犯，其高度依赖立法者经验判断的特性对经验法则本身的合理性提出了严格的要求，由此，为保证合目的性与定型性，对立法者自身理性的审查尤为必要；准抽象危险犯虽然归类为抽象危险犯阵营，但从危险实现的角度来看，它界于抽象危险性犯与具体危险犯之间，而其区隔于两者的关键分别在于是否需要具体的司法认定以及危险的不同属性；以积量构罪为特征的累积犯作为危险实现过程的最前端，是在近现代应对环境污染案件的司法实践中逐渐演化而来的，而实质预备犯诞生的催化剂恐怕要归咎于恐怖主义、极端主义犯罪的猖獗。此种具有典型现代特征的犯罪类型，其实行性和预备性相矛盾的独特结构，为抽象危险犯的进一步研究提供了新思路。

来源：《研究生法学》2023年第2期，第33-52页

作者：王晶妍，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2022级硕士研究生