尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：证人出庭作证；传闻证据；直接言词原则；庭审实质化

一、引言

为了纠正我国长期以来基于“超职权主义”诉讼模式下庭审虚化和“走过场”的司法弊端，自2012年刑事诉讼法修改之后，相继出现一系列司法改革措施。中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，并于2015年提出“四个在法庭”的要求———案件事实查明在法庭、诉讼证据质证在法庭、辩诉意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭，可见推进以审判为中心的改革核心与实质乃实现庭审实质化。为落实庭审实质化，2016年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十二条“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率”，证人出庭作证成为庭审实质化关键一环，只有证人出庭作证接受法官、检察官、辩护人的交叉询问，增加控辩双方的对抗性，才能有利于法官对案件事实有更加清晰和深入的掌握和了解，从而做出能够经得起检验的判决。尽管当前要求证人出庭作证成为业界共识，且相较于这场改革之前，证人出庭率虽有所增幅，但是其增幅有限。鉴于我国《刑事诉讼法》等有关法律强制证人出庭以法官自由心证为前提，即便要求证人出庭，也需要满足三个条件；同时未出庭证人的询问笔录被作为定案根据已成为常态，于是导致证人“依法不出庭”的现象普遍，实践中要成功申请证人出庭作证，证人到庭作证依然困难重重。证人出庭率低这种积重难返的问题，如果不从立法和执法态度上予以彻底转变，难以真正落实到实践，庭审实质化的效果也将大打折扣。反观过去诸多的冤假错案中，证人作证出现问题的不在少数，因此，提高证人出庭率，保障被告人、辩护人质证权，一定程度上借鉴传闻证据规则，并落实直接言词原则，尽量压缩法官在证人出庭问题上自由裁量的空间，是解决问题的关键。

二、域外证人出庭制度与我国证人出庭制度的对比

谈及证人出庭制度，难免将我国现有的证人制度与英美法系、大陆法系进行比较，因为各国基于不同的历史文化因素，各自形成了具有本土特色的证人出庭制度。对证人出庭制度的讨论和研究也并非当代的活动，在2012年《刑事诉讼法》修正以前，我国便关注到证人出庭问题，于是在2012年《刑事诉讼法》修正时，重点着眼于证人相关制度的完善。但是证人出庭制度的实践却不尽如人意，因此，这不得不令我们反思当前我国证人出庭问题得不到改善的症结到底在何处。

(一)英美法系证人出庭制度

传闻证据制度在英美法系证据体系中占有举足轻重的地位，在传闻证据制度下，英美法系证人出庭作证是较为普遍的做法。根据《美国联邦证据规则》第801条规定，[1]“传闻”（Hearsay）包括两类：其一，陈述人没有在当前的庭审或者听证中所作的陈述；其二，陈述人所作的叙述性动作，被提出于法庭用来证明该叙述事项真实性的证据。简言之，传闻证据包括庭外陈述以及庭上转述，根据美国联邦证据规则的规定，传闻证据不得作为证据使用，除非另有立法授权规定。

此外，美国宪法第六修正案规定“刑事被告人享有与不利证人对质的权利”（right to be confronted with the witnesses against him）”，即对质诘问权，这是美国传闻证据得以确立的宪法基础，即为了保障被告人有权与不利于自己的证人进行对质，一切未与被告人对质的证人证言，在真实性无法保障的情况下，都不具有可采性。同时，为了保障被告人这一权利，美国在其联邦证据规则611条中确立了交叉询问规则，并规定了交叉询问的顺序、发问方式等具体内容。因此，从美国的证据体系来看，证人证言的可采性包括三个方面：其一，证人必须宣誓；其二，证人必须出庭面对裁判者；第三，证人必须接受交叉询问。[2]为了实质保障被告人质证权利，以及更好的查明案件事实，证人出庭成为英美国家刑事诉讼中尤为重要的程序，“无证人即无诉讼”的称谓由此而来。 

可见，英美法系中证言的可采性建立在证人应当亲自出庭接受对质，在双方交叉询问中验证证言真实性与可靠性的基础上。传闻证据规则内容本身体现了“证人出庭为原则”， 从而排除未出庭证人存在证言虚假、不客观甚至误传的风险，体现了审判活动是为了查明案件事实的初衷。

(二)大陆法系证人出庭制度

直接言词原词发端于德国，1877年《德意志刑事诉讼法》首次以法律形式明确了直接言词原则的地位。直接言词原则以其独特的价值在大陆法系中被广泛应用，并贯彻至今。直接言词原则由两个子原则构成，即直接原则和言词原则，前者要求法官的亲历性，以及对案件的直观性，法官必须亲自审理案件，并且直面案件的证据；后者是指在整个庭审活动中控辩双方应当以言词作为对抗的基本形式，以语言交锋作为质证的外在表现。“费尔巴哈的“口头原则”指出, 信息传递应当经由“听和说”的方式而非“读和写”的方式来进行, 由此言词原则区别于书面原则”。[3]

直接言词原则在大陆法系国家被作为刑事诉讼制度的基本原则，主要适用于庭审阶段。虽然直接言词原则内容并非直接体现于对证人证言证据能力的采信规则，但是其内容对证人作证方式提出了要求。“对当事人言辞的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对被判断者的‘近距离观察’,而只有在这种“近距离观察”基础上的判断，才更接近真实，也更让人信服”。[4]为贯彻直接原则，德国《刑事诉讼法》第250条规定：“如果事实的证明基于人的感知, 应当在法庭审理中询问此人。询问不得以宣读先前询问笔录或者书面陈述代替”。在法国，依照刑事诉讼法第452条规定“证人应当口头作证”。《意大利刑事诉讼法》第211条规定“对质只能在已经接受过询问或者讯问的人员之间进行，并且以他们对重要事实和情节说法不同为前提条件”。[5]《日本刑事诉讼法》第43条第1款规定:“法官应当依照控辩双方在法庭上的言词交锋作出判决, 法律另有规定除外”。正是因为直接言词原则的内在要求，主要是针对大陆国家过去纠问式诉讼中普遍的书面审理而滥觞，因此，其能够在大陆国家源远流长并被不少国家以借鉴和效仿，用来纠正审判者“卷宗主义”的审判模式。但是该原则也存在弊端，即作为一项原则性的规定，尽管大陆法系国家在诉讼法中对其内容及进行了明确规定，却未提及违背直接言词原则的后果。证人应当出庭以口头方式作证并接受控辩审三方的询问，但是对于未出庭的证人，其书面证言的效力，在直接言词原则下并非一律不得采信，即大陆法系国家对“传闻证据”并非采取强制排除规则，立法态度相较于英美法系趋于缓和。

(三)英美法系和大陆法系证人出庭制度的对比

大陆法系和英美法系关于证人出庭制度各有侧重点，主要体现在：

1、二者约束的对象不同：传闻证据规则约束的对象是证人，专门针对证人证言可采性的规定；而直接言词规则是一项庭审过程中的原则，主要约束法官的审理方式，要求法官要按照直接言词方式进行审理，是对法官的行为规范。

2、二者形成的审判模式不同：传闻证据规则是典型的当事人主义模式下要求控辩均衡对抗的产物，即为了保障被告人的反对诘问权，要求控辩双方势均力敌的抗衡，就证据展开激烈的交锋，庭审时要求“交叉询问”，体现了正当程序的内核；直接言词原则是在职权主义诉讼模式下催生的与“书面审理”相对应的一种审理原则，其主要凸出的还是法官的主导权，即通过直接言词原则让法官更好的形成自由心证，从而对案件事实做出正确的判断，反映了大陆法系追求客观真实的目的。

3、二者的证据效力不同：传闻证据规则中一旦被认定为属于传闻证据则应当予以排除，除非法律另有规定，即根据该规则，传闻证据一般不得作为证据使用，不具有可采性；而直接言词原则并未对属于传闻的证据效力做出规定，而是只要法官遵循直接言词原则的要求，证据经过了审查，原则上就具有证据能力。这也是大陆法系和英美法系两大规则最为明显的区分，因为这直接涉及到证人作证的方式，以及作证方式对证据效力的影响。

尽管两大规则基于不同的法律制度和渊源而存在差异，但是二者在理念、精神方面是高度契合的———发现并努力寻求案件真实，尽量减少影响真实的因素，最大限度防止偏差和误导。在该追求相同的基础上，可见二者都是反对所谓的“书面审理”“案卷中心主义”审理方式的，要防止法官直接依据书面材料做出判决，要求证人出庭接受当面接受询问并被质证，从而保障被告人的反对诘问权正是传闻证据规则和直接言词原则共同的内在要求。

三、中国刑事诉讼证人出庭制度以及证人出庭现状

(一)证人出庭制度的立法现状

2012年我国《刑事诉讼法》完善了证人相关制度，包括证人出庭条件，作证豁免，证人保护，以及没有正当理由不出庭作证的后果等。从现有法律规定来看，我们国家并未确立直接言词原则，更没有传闻证据规则的约束，但是在立法上一直贯彻直接言词原则，并在部分条文中体现该原则的精神。

我国《刑事诉讼法》第一百九十二条规定了证人出庭的条件：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”可见，我国证人出庭并非无条件的，而是有条件的出庭，且必须同时符合三个条件：其一，各方对证人证言有异议；其次，该证人证言对定罪量刑有重大影响；最后，要求人民法院认为其应当出庭作证。从上述规定可知，我国证人要出庭，关键标准在于人民法院认为是否有必要，是一种以法官主观判断为基础的证人出庭制度。该条规定一直被我国理论界、实务界抨击所诟病，认为法院的职权过于强大，影响证人出庭的效果，立法者似乎也感受到了来自各方的不满，因此，以审判为中心的改革对证人出庭条件做出了调整。根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第十四条“控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。”这一规定，将《刑事诉讼法》中的三个条件改为两个条件，即控辩双方对证人证言有异议；其二，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重要影响。看似将条件进行了限缩，实则并未改变证人出庭的主观性标准，后者也仅仅是将原来的三个条件之二和之三合并为一个条件，仍然以法院“认为”作为衡量。因此，在我国证人出庭制度实则建立赋予法官对此的极限自由裁量权上，以法官的自由心证为标准。

此外，为了保障证人出庭，同时对证人不出庭作证进行规制，《刑事诉讼法》第一百九十三条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”根据该规定，我国对于要求符合出庭条件的证人出庭的态度是明确且强硬的，即符合出庭条件的证人，在没有正当理由的情况下，应当出庭作证，否则将受到惩罚。但是，需要指出的是，这里惩罚并非对证人证言本身的效力做出法律后果性规定，而是针对证人本身予以金钱处罚或者人身限制，不出庭作证的证人证言笔录依然具有证据能力，并不因此而影响其证据能力，甚至也不影响其证明力。

(二)当前我国证人出庭作证现状

在以审判为中心改革的推动下，即便证人出庭率有所起色，实现了无证人出庭到证人开始出庭作证的转变，但是仍然没有扭转整个证人出庭率长期处于低位的局面。

周光权教授在接受南方记者专访时关于刑事案件证人出庭率这个问题谈及“这其实是个老问题，可就是一直推不动”，目前我国并未对刑事案件证人出庭率提出硬性要求，所以导致实践中长期忽视证人出庭问题。周光权教授还提及证人出庭率的调研现状“个别法院勉强能够到5%，多数地方刑事案件证人出庭率低于1%。有的基层法院法官，审了十年、二十年的案件，从未通知过证人当庭质证，个别案件，证人勉强来了，也未进行真正的当庭质证。这是很令人担忧的一个现实。”①

还有部分地方法院自行调研的数据也能反映出当前证人出庭的现状。例如，在山东法院2016—2018年审结的刑事案件中，证人出庭率为0.32%，不仅如此，法院同意出庭的仅仅占申请总数59.5%，②言外之意，有半数左右经申请要求证人出庭的案件不会获得法官的同意。再如，上海市第二中级人民法院发布的《2016—2018年刑事案件证人出庭作证审判白皮书》显示，2016年-2018年审结一、二审案件数量4049件，证人出庭案件占45件，比例仅为1.1%；又如，浙江省杭州市中级人民法院调研报告显示，从 2017 年开始，只有1个法院在刑事案件中没有证人出庭作证，其余14个法院均有证人出庭作证。但在个别法院的刑事案件审判中，证人出庭作证的案件数和证人数一直较少，甚至长期处于零状态徘徊。[6]成都市某区法院一法官自述在其两年来审结的500起左右的刑事案件中，证人出庭的仅6件。[7]

可见，我国刑事案件证人出庭率低是一个十分普遍的现象，虽然没有完全数据显示，但是当前已有的数据也可谓令人担忧，不禁会让人心生疑虑，在证人出庭率如此低的环境下，法官究竟对案件事实查明到了何种地步，在证人没有出庭的案件中，究竟是否隐藏着无法经受检验的判决？

(三)证人出庭率低的原因

证人出庭率低固然有证人自身不愿意出庭的因素，特别是涉黑类案件、职务犯罪案件以及其他重大的刑事案件，证人基于怕被打击报复不敢出庭，同时大部分证人其实是囿于传统观念的桎梏，认为牵扯上官司是一件不好的事情，且人言可畏，此外，还要耽误自己的精力和财力，多一事不如少一事。但就目前而言，恐怕证人出庭率持续走低的固有原因不在于证人不愿出庭，而是出不了庭。

1.证人出庭标准不明

根据前文所述，我国刑事诉讼法规定的证人出庭需要满足三个条件，第一个条件要求对证人证言有异议是一项非常容易把握的客观标准；而“对案件定罪量刑有重大影响”其中的“重大影响”如何界定，当前没有任何的司法解释进行规定，同时其内涵十分宽泛并模糊，实践中无法准确把握。因此，部分地区对此进行了地方性的规定，其中北京、江苏、广东、四川都对此进行了细化。比如北京《关于关键证人、鉴定人出庭程序及保障机制问题的工作意见》中明确所谓的“重大影响”主要是证言与在案其他证据存在难以排除的较大矛盾的或者证言多次反复，无法做出合理解释；或者做无罪辩护的案件中，辩方有证人能够证明无罪事实的。四川省也规定了证言之间存在重大矛盾，或者以证人证言本身三性存在问题作为判断标准。可见这些细化规定对于判断这一条件具有一定的可操作性，但是关键问题在于上述条件的判断主体，即人民法院享有最终解释权和决定权，因此，如果法院认为案件事实已经清楚就不会认为证人证言对案件定罪量刑具有重大影响，从而驳回证人出庭申请。简言之，不论证人出庭的前面两个条件有多么客观，都可能受到法官自由裁量权的控制。立法原意是要求证人出庭以此加强法官的自由心证，但是现在却本末倒置，法官在证人未出庭时就已经根据现有的“卷宗”形成了自由心证从而排除证人出庭的可能性，这一点并非系证人不愿意出庭，而是证人不能出庭所致。

2.立法未限定应当出庭证人范围的客观标准

退一步而言，尽管立法明确上述证人出庭的条件的具体情形，看似限制了法官就证人出庭的“一票否决权”，但仍然会面临证人“依法不出庭”的问题。因为纵观我们现有的立法，证人要出庭作证实际上是非常严苛的，需要同时满足三个条件，有且仅有三个条件同时满足的情况下，证人才能出庭。可见，大部分案件证人无法出庭作证是因为不符合立法所规定的条件，因此无法出庭。这就导致实则出现“证人不出庭为原则，出庭为例外”的做法。甚至出现证人不出庭是因为达不到法律规定的出庭标准，从而形成“依法不出庭”的尴尬局面。究其缘由，当前立法所设置的出庭标准存在问题，出庭门槛过高，符合出庭条件的证人范围过于狭窄。

3.法官对证人出庭持消极态度

关于证人出庭率低，极大程度上是辩方要求控方证人或者己方证人出庭得不到法院支持，辩方要求证人出庭前提肯定是辩方对案件的定罪或者量刑有异议，因此，证人一旦出庭接受对质或者证明，将导致庭审局势“动荡”无法控制，法官担心会失去审时度势的掌控能力，因为大部分法官根据已有的案卷在内心可能已经有了一种事实的构造和定性偏向，一旦允许证人出庭，将会出现不可预见的变数。证人一旦出庭接受来自控方的质证时，往往会面临证言被推翻或者出现矛盾的风险，从而阻碍公诉方的指控。为了保障庭审如期且顺利进行，法官习惯于“保守做法”，直接省去存在风险的环节，以达到其对整个审判的有力控制，因此，对证人出庭持消极态度便是其理所当然的、便利的选择。正如最高人民法院院长张军所言: “证人不出庭的主要问题恐怕不是证人害怕，主要是我们司法机关嫌麻烦。”[8]

四、中国刑事诉讼证人出庭制度存在的问题以及导致的不良后果

在庭审实质化改革中，要求所有的证据都要在庭上完成质证，并且要保证质证的非形式化，落实被告人的质权以及证据审查，法官应当以当庭查明的案件事实据以作出判决。因此，庭审以何种方式进行、控辩双方如何进行举证、质证，法院如何认证则成为庭审的核心程序。面临当前证人出庭率低下的现状，庭审实质化仍然任重而道远，同时我国当前证人出庭制度存在的问题也被暴露无遗。

(一)“案卷笔录中心主义”盛行

以“案卷笔录为中心”的审判方式根深蒂固，尽管我国不断推进以审判为中心的改革，但是均无法撼动该种审理方式的根基。即“公诉方用过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序。”[9] 这容易导致法官裁判的结论并非源自当庭审查，而是通过提前阅读公诉机关移送的案卷在内心形成结论。从庭审实质化的要求而言，并且根据直接言词原则的内涵，证人是应当出庭接受各方的询问，让法官察其色，观其行，听其言，为此保障被告人与其对质的权利。但是由于“案卷笔录中心主义”，证人证言通常以书面形式呈现在法庭，尽管法律赋予被告人质证权，但是往往对证人证言的质证显得心有余而力不足。因为所有的质证的对象都是笔录，鉴于公诉方并非证人本身，他无法对辩方就证人证言的书面内容的质问做出任何有效的回应，法官也无法通过这种对书面证言的质证方式甄别证言的真实性，这种质证显得过于形式，质证的效果也会被大打折扣。

此外，“案卷中心主义”的立场倾向性十分明显，作为指控犯罪的法定主体侦查机关，他们的主要职责便是追究犯罪，而言词证据的明显特征便是易于引导，不同的询问主体或者询问方式得出的案件信息可能南辕北辙。言下之意，呈现在法官面前的询问笔录是一种经过侦查机关加工的产物，其内容直指有罪。而与对自己不利言论的指控者进行对质是每个人的本能诉求，被告人更甚。可想而知，被告人如果对证人证言有异议时，证人不出庭接受辩方对其记忆、感知和表达各方面的考验，那么证人背面撒谎和当面撒谎的概率对比结果显而易见。法官应当获取证据的第一手材料作为定案的根据，而非适用其替代品，这是直接言词原则最为直观的要求。言词证据本身的可靠性辨别就已然十分困难，更何况是一种经过制作主体对信息加工处理过的书面证言，这更是雪上加霜。有学者将“案卷笔录中心之一”的弊端与刑讯逼供相较之，认为其有过之而无不及，二者有并驾齐驱之意味，因此“寻求‘以审判为中心’的新一轮改革的根本着眼点就是要突破案卷笔录中心主义所带来的限制”。[10]

(二)缺乏对证人证言的程序性后果的规定

关于证据能力的排除规则，就我国现有的立法而言，仅仅是非法证据所涉及证人证言的排除规则，而证人不出庭作证并非属于非法证据排除的范畴，因此，针对当前证人不出庭作证，证言的效力丝毫不会因此受到影响。这与同一时期增加的鉴定出庭作证规则形成鲜明对比，根据《刑事诉讼》第一百九十二条第三款规定鉴定人经法院通知拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案的根据。从立法技术层面来说，这一规定直接命中要害，将鉴定意见的证据能力与鉴定人出庭与否“挂钩”，直接否认其证据能力，不出庭即不得作为定案的根据。因此，无论理论界亦或者司法实践未见有针对鉴定人出庭率的争论。可见，缺乏法律后果的义务性规则显得苍白无力，甚至形同虚设。这也难免有学者直言抨击道：“新刑诉法有关证人拒绝出庭作证重责任轻后果的立法，实为舍近求远，舍易求难，如不通过司法解释明确规定拒绝出庭作证，不得作为定案的根据法律后果，新刑诉法有关证人出庭作证的一系列立法新规将再次如出一辙，自我循环，玩文字游戏而已”。[11]

就传闻证据规则而言，对于证人为出庭作证，其询问笔录均系庭前证言，属于传闻证据，其不具有可采性是法律的强制性规定，当然存在一些法律规定的例外情形，但是从立法的原意来看，其要求证人出庭接受询问的态度十分明确，即证人应当出庭作证是一项不可动摇的准则。而在奉行直接言词原则的法律法系国家，秉承了该原则的精神，各国纷纷在其刑事诉讼法中对证人出庭做出了无条件的要求，不论是证人应当以口头方式作证也好，证人应当接受询问也罢，都反映了这些对国家要求证人出庭作证的重视程度，因为在这些国家立法上至少一定程度上就未出庭证言的效力有约束。反观我国立法制度设计而言，虽然也有强制证人出庭的规定，但是该强制明显有前缀，即针对应当出庭而没有正当理由未出庭的证人，仍然没有关注到刑事案件中证人应当是无条件的强制出庭作证。同时，对不出庭的证人而言，法律赋予的后果明显不是证据的程序性后果，无法达到约束证人应当出庭的效果。因此，在英美国家证人出庭率并不低，且证人出庭是一种较为普遍的司法现象。相反，我们已有的现状就是，证人的传闻证言特别是庭前的陈述，法律并未限制其证据能力以及证明力，这就导致证人依法不出庭，法官依法不让其出庭的局面。 

即使当前法律赋予法官强制没有正当理由的证人出庭的职权，但是一般法官并不会动用强制手段，尽管司法机关在谈及证人出庭问题上都是写满着证人的重要性，然而从他们的做法中可以看出内心对此不以为然。因为证人不出庭也不会导致证据不被采纳的后果，而出庭还会增加阻碍庭审顺利推进的风险，于是证人不出庭便是一个最佳的选择。有这样的制度作为前提，对证人的保护和补偿制度再完善，要达到提高证人的出庭率的目的恐怕也是难以实现的。

(三)“印证模式”下庭前证言容易被采纳

“印证模式”常被我国刑事诉讼证明以判断证据能力问题，尤其在证人证言的审查过程中，“印证模式”可谓是证明其真实性重要的标准。纵观当前立法规定，我国其实尚未有严格的关于证人证言采纳的规则，而证人证言存在矛盾的情形，主要依仗“印证模式”来判断。实践中，证人证言发生矛盾的情形，如果是庭前证言与当庭证言矛盾，根据《高法解释》九十一条第二款③规定，明显采用的是印证证明。未出庭的证人提供的证言出现矛盾时，法官也会参照上述规则进行运用。有学者对法院采用“印证模式”认定未出庭证人证言的证据能力进行实证分析得出，在其收集的2525份未出庭的证人案件中，法院对庭前证言采纳率高达86.7%。在这部分采用的案件中，法官对辩护意见的反驳大致如下，庭前证言已经公诉人宣读且双方质证；庭前证言与该案其他证据的内容相互印证或者基本一致。可见，针对辩护人对未出庭证人证言证据能力质疑时，法官也是采用的“印证模式”。[12]

“印证模式”本身其实是一种符合客观规律选择的证明方式，但是司法实践中该印证证明的方式却暴露出不可忽视的弊端，我国对证据的印证规则并非进行系统性的谋篇布局，这就导致在面临证人证言真实性审查之时，法官对印证模式进行运用，实则更多的是一种自由心证，没有外力的约束。如此这般，印证则变成了法官单方面的主观认定，这个印证完全来自于法官内心的活动，而应当参与这个印证形成的主体，除了控方，辩方几乎没有办法参与，因为证人本身并未出庭与控方就应当印证的事实再展开充分说明。“所谓印证在很大程度上不过是法官依据侦查案卷自我形成的“印证”，其实质不过是卷内证据信息之间的“印证”。[13]其次，这种印证的过程法官也不会对其进行释明，即如何形成的印证法官不会详细阐述，仅仅以双方在庭上已经进行质证为由，同时满足与其他证据印证，从而认可庭前证言的证据能力，“表面上看,庭审似乎可以看作是关于证据的印证过程,例如控方举证证明自己的主张,辩方予以驳斥,但事实上举证基本沦为形式,质疑往往没有展开。”[14]

值得注意的是，当前《刑诉解释》的规定实则有鼓励证人不出庭作证之嫌。证人当庭“翻证”之时，立法认为如果证人不能做出合理解释，庭前证言与其他证据相互印证的，则应当采纳其庭前证言。可见，即使证人出庭接受各方的询问，其当庭的证言仍然可能不被采纳。这隐藏着一种潜在的危险，即侦查机关移送的案卷经过公诉机关之手后再移交法院，就算一开始没有形成印证，也会变得基本相印证，这是一个不争的事实。因此在此种印证模式背后，其实证人出庭与否已经无关紧要，“印证”与否才是至关重要的。 

五、证人出庭制度未来的推进之路

不言而喻，证人出庭率低下反映出当前我国证人出庭制度确实存在诸多显而易见的问题，这些问题如若不被重视，冤假错案则难以杜绝。较为典型的便是，在佘祥林一案中，一个叫徐瑜的人为警方提供了证言, 他称一次和佘在一起闲谈, 谈到他老婆失踪的事情时。佘说他老婆一般不会走, 要走了死者不死在附近……警方将此作为证人证言带到了对佘的审讯中, 而在法庭审判中此证人并没有出庭作证。在赵案中, 赵的妻子、相好都被警方以审问的方式提取过证人证言, 然而在审判中二位却没有出庭作证。可见，证人不能出庭作证可能成为冤假错案的主要推手。因此，司法改革进程中，证人出庭制度无疑应当作为重要环节予以落实。

(一)完善强制证人出庭作证的立法规制

首先，从源头上而言，有法可依是完善当前证人出庭制度的核心工程。并非是目前没有关于证人的相关立法，而是已有的立法刚性涵盖不够，为证人不出庭开了巨大的口，立法的这种容忍态度，是造成当前证人出庭率低下的首要因素。立法态度不够强硬，只允许符合严苛条件的证人出庭，似乎出庭成为一种“荣幸”，只有满足较高标准情形才能得以现身法庭。这种将证人出庭与否的决定权完全交由法官抉择，同时对自由裁量权没有任何约束和监督的制度设计是非常不合理的。因此，理论界不乏呼吁要求出台强制证人出庭的制度，将出庭证人的范围予以扩大，不应当留有余地。周光权教授对此颇有见解，认为“被告人及其辩护人坚持无罪辩护、且申请通知证人出庭的案件，还有控辩双方对事实和证据分歧极大、且一方申请通知证人出庭的案件等，这类案件都应将通知证人出庭作为硬指标”，此番制度设计反映出当前对证人出庭需求迫切，改变证人出庭制度确实迫在眉睫。值得一提，在辩护人做无罪辩护的案件中，控辩双方就定罪事实肯定出现巨大的争议，证人应当出庭作证毫无疑问。但是该建议也有片面之处，即在做罪轻辩护案件中，同样会出现对量刑产生重要的事实需要证人出庭，如果不由法律强制性规定，仍然无法改变现状。

以现有的制度设计为例，在规范某一制度的范围时，年龄、刑期、刑种均可作为考量的因素。笔者认为，关于证人应当出庭作证的范畴，考虑到一刀切的做法不具有实施可能性，即不可能要求所有的刑事案件涉及的证人均应当出庭作证，操作难度大，且耗费司法资源，对于证人来说压力也会增大，甚至可能适得其反，因此留有回旋的余地可谓明智之举。具体而言，笔者以为，一方面将范围限定在刑期、刑种上，比如重罪案件中（无期、死刑）证人应当出庭作证；或者以刑期为划分，五年以上有期徒刑的案件中，只要辩方提出异议，则应当要求证人出庭作证。

落实“证人出庭为原则，不出庭为例外”首先应当着眼于出庭作证的证人范畴，即哪些证人应当出庭作证，换言之，立法应当对现有的证人出庭作证条件进行优化，要求证人应当出庭的前提是要明确框定出庭证人的案件和条件范围。现有的强制证人出庭制度并非真正意义上的强制，将出庭证人的基数圈定在一个十分狭小的范围里去谈强制证人出庭，并提高证人的出庭率实则显得过于“讨巧”，无法真正解决证人出庭问题，也无法直面实践中辩方的诉求 。基于此，笔者呼吁，立法要从前提上进行根本的“破”才能实现“立”。

(二)明确“传闻”证言的采纳规则

一方面，我国并未有英美法系国家传闻规则限制，另一方面，直接言词原则的贯彻尚不到位，证人未出庭程序性法律后果的缺位导致了法官们默认证人不出庭的惯常做法，而未出庭的书面证言作为定案根据则成为助长这一风气的有力推手。要破解“印证模式”下不合理的证据能力认定规则，只有直接否定书面证言的效力，才能扳回证人的重要地位。如果中国的刑事诉讼能够在一定程度上借鉴传闻证据规则的要求，即庭外证言原则上应当被排除，不得作为定案的根据，则书面证言将不再具有强势的地位。如此一来，公诉方为了证明自己的指控，一定会竭尽全力要求证人出庭来完成证明责任，补足整个证明链条，则被告人的对质诘问权将在这种制度中得到保障。

当然，法律应当明确书面证言例外采纳的情形，如现有法律中规定证人有正当理由不能出庭的，其庭前证言可以作为定案的根据。这需要司法解释进一步明确“正当理由”的情形。

(三)赋予辩方和被告人对证人出庭申请的救济渠道

对于应当出庭的证人，需要以控辩双方申请为前提，实践中存在两种证人需要辩方提出申请。一种是控方证人，要求其出庭对其做出的不利于被告人的事实进行当庭对质；另一种是己方证人，即辩方提出的用于证明被告人无罪或者罪轻的有利证人。针对上述两种情形的申请，虽然是法律赋予被告人和辩方的法定权利，但是一旦该权利被法庭否认，完全没有任何救济权利，申请方只能“哑巴吃黄连”有苦不能言。虽然被告人可以上诉，但是申请证人出庭问题也并非能够通过上诉方式获得直接救济。因此，法官在证人出庭与否的绝对主导权若侵犯了被告人的诉讼权利，如果不加以救济，这种权利聊胜于无，所谓“无救济无权利”则是如此。

因此改善当前证人出庭现状要从制度上对法官的自由裁量权形成制约，赋予监督、救济途径，畅通辩方的救济渠道，比如针对被驳回的申请辩方可以通过复议或者向上级机关反映的方式，以此增强辩方对抗公诉方的力量，使法官不能甚至不敢轻易否定辩方的申请。

(四)丰富证人作证方式

随着疫情的出现，我国在司法领域尽管遇到了层出不穷的障碍，但是互联网庭审的兴起为这些阻碍的疏通起到了很好的效用，极好的解决了控辩审三方线下召开庭审的难题，言下之意，运用互联网庭审解决出庭问题具有可操作性。因此，以“正当理由”为由无法出庭的证人可以实现通过视频方式“出庭作证”，而不是仅仅限于一定要到审判庭上进行作证。《刑诉解释》第二百五十三条④第二款从立法上肯定了证人出庭作证方式的多样化，明确证人可以通过视频的方式作证。最高人民法院于2017年发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》时明确，要积极借助现代科技手段推进改革，探索通过远程视频作证等方式解决证人出庭作证难题。因而，善于运用新技术与司法的良性互动，保障证人对查明案件事实的不可替代的作用。

六、结语

综上，证人对于刑事诉讼查明案件事实成为不可或缺的一环，其重要性不言而喻。如何有效的防止证人在当前立法规制下“依法不出庭”的现象，关键还要从制度设计本身找出症结，如果一味的从证人自身不愿意出庭寻找问题的出口，将会无功而返。立法为解决证人的后顾之忧，落实了证人保护制度和证人经济补偿制度，但是仍然不见其效。反观司法实践，笔者接触的案件和同行反馈信息综合来看，并非证人不愿意出庭，证人无法出庭才是最主要的原因。甚至在部分案件中，辩护人将己方证人带至审判庭外等候，也未获得法官对其出庭的支持，这便是最大的问题之所在。在不改变立法对证人出庭条件的设置、未出庭证言效力认定之下，要想有效实质性推进证人出庭制度将会十分艰难，因此合理的借鉴域外传闻证据制度以及确立直接言词原则十分必要，只有以保障被告人对质诘问权为出发点完善证人出庭作证制度，真正落实控辩平衡且对抗的制度设计，才能真正完成庭审实质化的推进。正如孙长永教授所言：“如果司法程序在设计上没有体现控辩平等的精神，而为只为控方提供无数机会，同时却又对辩护予以种种限制，就会使本来应当是公平、理性的平等攻防程序变成‘消极的法官’坐观‘老虎吃鸡’的弱肉强食的过程”。[15]证人出庭制度的完善正是消除“庭审虚化”、建立“势均力敌”庭审模式的有力武器，进而真正意义上实现并夯实以审判为中心。