尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

社会经济的发展不断孕育着新商业模式，近年来，随着我国市场经济和互联网产业的迅速发展，商业模式创新与创业大潮风起云涌、此起彼伏。所谓商业模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托形成的某一种或某一类特定的经营模式，包括企业经营过程中与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作。商业模式以产品和服务为依托，因此，无论多么高深玄妙的商业模式最终都要落地于产品和服务。

值得注意的是，一些看起来很新、很美、很酷的商业模式和业态却暗藏着违法甚至犯罪的隐患和陷阱。一些企业随着自身的不断发展壮大，利益触角的不断蔓延与深入，创新模式也逐渐变异成触及法律底线的异化模式，甚至涉嫌犯罪。

商业模式创新一定要立足于对某个行业运行方式以及客户需求的深入研究，否则，商业模式创新就会成为新的经济泡沫，而且会增加经济犯罪的风险。

近年来，笔者办理过多起涉及商业模式的犯罪案件，罪名涉及集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、诈骗罪、非法经营罪等。因此，在办理此类涉商业模式犯罪案件时，笔者对于辩护思路的构建和辩护观点的确立等有些浅显的心得，愿意总结出来与律师同行分享。

一、辩护律师应当对涉案商业模式进行深度的商业解读

律师在办理涉商业模式类案件时一定要深入了解涉案商业模式，对其进行深度的商业解读。完整的商业模式至少要包括行业领域、营销渠道、获利模式、客户群体、运营体系以及成本控制等几大方面。可以说，无论多么复杂的商业模式都是经营成果的底层逻辑的展示，是创始人或运营团队的商业道术的综合外化。

律师在了解涉案商业模式时，不需要带入道德和法律立场，只需遵循商业轨迹，厘清涉案主体的相应行为，重在对涉案商业模式所涉及的营销渠道、获利模式、运营体系以及成本控制等模块进行深度解构。此间，即便涉案商业模式涉嫌犯罪，辩护律师也应当对于商业模式涉及的以上模块做到了然于胸、熟练掌握。

二、辩护律师应当对涉案商业模式进行准确的法律评价

在对涉案商业模式有了深入的商业性了解后，辩护律师的工作将回归到对其进行准确的法律解读和法律评价。在法律视角下，辩护律师应当透过现象看本质，准确判断涉案商业模式是否存在法律上的问题，如果存在问题，是民事性质的问题，违反行政法律问题还是犯罪问题，是局部问题还是全局性问题。

涉案商业模式涉及很多行业和领域，可谓形形色色、五花八门，这一特点对于进行商事犯罪辩护律师的专业素质和综合能力提出了较高的要求。律师需要了解涉案商业模式所涉及领域的行业特点、运营规则和部门法律，应该对一般违法、行政性违法等非犯罪行为有足够的认识，进而准确把握刑民交叉问题的边界和脉络。办案律师应当具有精准解读法律的能力，以及对证据进行准确分析研判的能力等。

三、笔者在个案中对涉商业模式犯罪发表的有关辩护意见

案例一  尹某某非法吸收公众存款案

（一）某市某区人民检察院起诉书指控：

2015年3月至2018年5月，王某某等人先后成立某管理有限公司、某科技有限公司、某生物科技有限公司等数十家公司，以某管理有限公司、某科技有限公司所设立的某利来平台作为主要吸金平台，通过招募人员进行分工，利用“线下实体加盟”，“线上玉石资产证券化交易”、“网上商城”等模式，从事非法集资活动。

王某某等人在无资金兑付能力的情况下，通过网站、微信群及举办会议、活动等形式开展虚假宣传，并通过操盘手运用虚假账户虚构资金交易控盘，以许诺高额回报的形式向境内外40万余人非法集资500亿余元。上述资金进入被控制的账户后，王某某等人采取以后账还前账的方式维持资金运转，其中430亿余元用于兑付会员，其他集资款被王某某等人用于公司日常运作、虚假宣传及个人挥霍消费等，至案发共计造成投资人损失金额达170亿余元。

起诉书指控的主要犯罪模式是（节选）：

2014年2月至2016年4月期间，王某某等人先后成立多家公司，通过市场运营人员在全国各地发展加盟商，并形成市代理、区代理和服务网点三个代理商层级，收取巨额加盟费。

2014年6月，王某某等人设立某利来平台，在未取得金融交易资质的情况下，将无实际投资价值的岫岩玉单件包装成原始资产包作为平台交易标的，以类似证券化交易的模式开展网上玉石订单交易，收取买卖双方各千分之三的交易手续费，由王某某控制的两家关联公司先后以2000元或3000元的初始单价，在一级市场向各级代理商和会员发售原始资产包，再将对应交易标的挂在该平台二级市场进行线上交易。平台对外宣称以十分之一的市场价发售资产包，并承诺资产包价格涨至10倍则由公司向会员回购，以此为诱饵吸引代理商和会员申购原始资产包及参与平台交易。为增加某利来平台吸金量，以区域提成、推荐提成、地区市场排名提成等多种提成方式及会员在某利来平台的采购专款积分指定消费为诱饵，刺激代理商积极发展平台会员。

2016年7月，为了给某利来平台穿上合法外衣，骗取公众信任，王某某指使他人全资收购某大宗商品交易中心有限公司（以下简称禾某所），将某利来平台挂在该所名下进行交易，对外宣传是经批准的禾某所某利来平台。实际上，禾某所只是名称和经营范围经省金融办报备，但某利来平台资产包的交易品种及交易规则等事项均未报备，属于违规交易。收购禾某所之后，某利来平台会员数量、原始资产包申购量、会员数及入金量开始急剧增加。

王某某等人为了实施非法集资犯罪先后组建相关公司，招聘人员到公司任职。尹某某等人在到“某某系”公司相关岗位工作过程中，在明知该集团的经营模式系以发展会员投资的名义面向社会公众吸纳资金且无法长期持续的情况下，仍然以在公司工作的名义参与相关犯罪活动。

据此，起诉书指控尹某某犯非法吸收公众存款罪。

本案交易模式极为复杂，经营条线繁多，涉案人数众多，涉案资金巨大，辩护人也从多个不同角度发表了辩护意见。但是，针对起诉书指控的“禾某所只是名称和经营范围经省金融办报备，但某利来平台资产包的交易品种及交易规则等事项均未报备，属于违规交易”一节，辩护人主要发表了如下辩护意见。

（二）辩护意见（节选）

关于起诉书指控的某利来平台运营过程中存在的违法性

1、关于某利来平台资产包的交易应当取得而没有取得金融交易资质问题

某利来平台是王某某等人依托其某科技发展公司搭建的玉石交易平台，其性质是典型的现货交易。

2013年11月8日，中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布了《商品现货市场交易特别规定（试行）》,第七条规定：“商品现货市场交易对象包括：“一、实物商品……”

该特别规定第五条明确规定：“商务部负责全国商品现货市场的规划、信息、统计等行业管理工作，促进商品现货市场健康发展”；

第十五条规定，“鼓励商品现货市场创新流通方式，降低交易成本；建设节能环保、绿色低碳市场”。

第十六条规定，“鼓励商品现货市场采用现代信息化技术，建立互联网交易平台，开展电子商务”。

该平台高管陈某某证实：禾某所是我和潘某某一起去负责收购的。一开始说是因为G20峰会搁置了一个月，后来又说玉石不是大宗商品。

另，在某利来这个现货电商销售平台上，会员的购玉资金与购买标的一一对应，一包一品，这是金融平台所不具备的特征。因此，这一事实再次证明，某利来平台不是金融平台，而是现货平台，只是其交易规则借用了资产证券化的一些方法。

综上可见，某利来平台就是应运而生的开展电子商务、建立互联网交易的平台，其主管部门是商务部门，不需要办理金融资质。

此外，在王某某等人收购禾某所之前，该所即已长期开展玉石交易这一事实进一步说明现货玉石交易，根本不需要办理金融资质。

2、关于禾某所未向省金融办报备的违规交易问题

首先，辩护人认为，根据现有的法律法规和行业规定，玉石产品不属于大宗商品，国家有关主管部门对于大宗商品交易和大宗商品交易场所的规定对于某利来平台并不适用。

国家质量监督检验检疫总局于2003年7月8日颁布的《大宗商品电子交易规范》中明确规定，大宗商品是指“可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品”。

可见，大宗商品具有明显的同质化特点，且可大批量生产；其次，大宗商品特指用于批发销售的商品。而本案中，玉石产品的特质决定了其不具有同质化，且不可大批量生产。

因此，玉石产品交易不受大宗商品交易及交易场所的规制。

其次，虽然王某某等人由于对国家有关政策的把握不准确、不清晰，同时为了消除他人对于某利来资质问题的疑问，于2016年7月28日斥巨资3600万元收购了禾某所，但辩护人注意到，既便在“禾某所某利来”运营期间，某利来也没有违反有关主管部门关于办理审核或备案手续的规定。某利来的经营不存在违法和犯罪的问题。理由是——

2015年12月6日，某省金融办颁布了《关于进一步规范交易场所变更事项办理工作的通知》（某金融办[2015]89号）。

该通知第一条第（二）款第5项规定，变更交易规则属于“需经所在地交易场所监管部门同意的变更事项”；该通知第一条第（三）款第1项规定，新设交易品种属于“需经所在地交易场所监管部门同意后，逐级报省金融办备案的变更事项”。

而在本案中，禾某所某利来不存在需经报省金融办备案的变更事项（品种），只有需经所在地交易场所监管部门同意的变更事项（交易规则），且所在地交易场所监管部门业已同意。理由是：

有关玉石这一交易品种，对于禾某所某利来而言，并非新设交易品种。

（1）王某某等人供述表明，在其实控的科技发展公司收购禾某所时，该所即已开展玉石交易。

（2）在案书证显示，在王某某等人收购禾某所之前，禾某所不仅已经以现货发售模式开展了玉石交易，而且长期和有关商家——某公司进行费用分配（辩护人已当庭举证）。且该公司的经营类别属于现货交易。禾某所之所以能够在较长的时间内经营玉石而没有经过报备手续，恰恰说明玉石交易品种不需报备。

关于起诉书指控，为掌控及运用会员入金款，王某某等人未使用第三方监管账户监管会员出入金。

《某省交易场所管理办法》（试行）（2013年55号）中的交易场所是指在本行政区域内经省政府批准设立，从事权益类交易、大宗商品类交易的交易场所。……依照本办法设立的交易场所，应当在公司名称中标明“交易所”或者“交易中心字样”。由此可见，某利来平台并非规范的“交易场所”；因此，某省金融办于2014年颁布的《交易场所监管工作指引》（2014）106号第七条规定的“交易资金实行银行第三方存管”并不适用于某利来平台。

案例二  皮某某集资诈骗案

（一）某市人民检察院起诉书指控：

2017年12月，被告人皮某某在某市注册成立某实业发展有限公司，后陆续在全国12省38市63县区设立75家分公司。

皮某某作为该公司法定代表人、实际控制人，通过某省电视台法制频道、官微、官网、员工微信朋友圈、抖音和发放宣传单等形式对公司进行虚假宣传，宣称该公司是中国AAA级信用企业、在前海股权交易中心挂牌，将该公司包装为具有经济实力的集酒店餐饮、文化艺术、家居家电等为一体的集团化运营管理公司。在未经国家金融主管部门批准的情况下，以“债权置换”“流量变现”为名义，虚构能够有效化解、盘活不良债权并从中盈利等事实，向社会不特定对象公开吸收资金，要求被害人交纳债权置换金、服务费，承诺每月返还收益。集资后，皮某某隐瞒资金使用用途，以“借新还旧”的方式将大部分资金兑付被害人的集资款，用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，且生产经营活动的盈利能力不具有支付被害人全部本息的现实可能性，系以非法占有为目的、使用诈骗的方法开展非法集资业务。

经鉴定，自2017年8月至2020年12月，皮某某等人吸收公众存款金额共计 3488652833.27元，其中兑付本息2926335963.41元，占吸收资金总额83.88%;支付分公司返点及费用1.98亿余元，向28个实体项目（公司）投资支出1.05亿余元，对外借款3800余万元；皮某某个人消费支出2500余万元；该公司全国运营中心运营支出 2300余万元；无法确定用途支出1800余万元。涉及集资参与人数12000余人，未兑付人数9000余人，未兑付本金金额8.9亿余元。

由于《起诉书》指控的涉案人数、非法吸收公众存款金额、未兑付本金金额等所依据的主要证据为《司法会计鉴定意见书》,因此，辩护人主要针对该份鉴定意见发表质证意见，并在此基础上发表了辩护意见。

（二）辩护意见（节选）

律师除了指出起诉书指控事实与鉴定意见所涉鉴定时段不完全对应，导致涉案数额虚高；出具鉴定意见的会计师事务所未使用原始检材，鉴定使用的基础资料不符合法律规定；鉴定意见存在明显的疏漏等意见外，还根据律师对于涉案商业模式的深度理解，重点提出了以下质证意见。

辩护人认为，鉴定意见的多处计算方式和鉴定结论明显违反事实和法律规定，致使涉案数额明显虚高，并明显加重了被告人的刑事责任和退赔责任。

鉴定意见的附表1为《某实业发展有限公司非法吸收公众存款情况（分公司）汇总表》。在这份表格中，按照出具司法会计鉴定意见书的会计师事务所的计算：

吸收本金合计=置换金+手续费

辩护人认为，手续费不应计入“吸收本金合计”这一项目。因为根据法律规定，在非法集资案件中，行为人对于非法吸收的本金部分应当向集资参与人进行退赔。

该会计师事务所如上计算方式既违背事实，更违反法律规定。

第一， 这种计算违背事实。

按照某实业发展有限公司案发前的经营模式，以及该公司与解债人的约定，在置换现金模式下，在解债人提供载明债权金额的债权凭证，并支付与债权等值的置换金和相当于置换金20%的服务费之后，即可与该公司签约置换现金业务。该公司按照约定期限返还债权和置换金等额现金，但根本不需要返还手续费（见《债权置换某某山泉合同书》的约定）。

第二， 这种计算违反法律规定。

按照国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》以及法律、司法解释的规定，任何人不得从非法集资行为中获得经济利益。

按照该会计师事务所的如上计算，则意味着解债人不仅能够得到本金和利息的返还，还能够得到手续费的返还。显然，这是从非法集资行为获利的行为。这一计算明显违反法律规定。

同时，如上错误计算的方式也明显虚增了被告人向集资参与人的退赔责任。

第三，据鉴定意见的附表1所载，手续费一项，合计数字高达5.44亿余元！这一数额理应从吸收本金数额中剔除！

第四，以上错误的出现直接导致《起诉书》指控的“未兑付本金金额893296186.69元”严重虚高，明显错误！！

第五，2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理非法集资刑事案件 若干问题的意见》第九条规定，“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。 

因此，在本案中，正确计算被告人应当向集资参与人退赔的本金是一件直接关涉被告人切身利益的重大问题。

综上，辩护人认为：

在控辩双方将在案的司法会计鉴定意见作为举证、质证对象时，应当严格按照刑事诉讼法及其司法解释的规定对该等证据进行法律评价，此间，应当秉持专业精神和法律精神准确发表法律意见，而不应当在法律规定之外随意进行变通，因为对该等核心证据的三性评价直接关系到对被告人的定性或量刑，直接影响其重大诉讼利益。

本案中，司法会计鉴定意见所出具的案涉被告人皮某某非法集资数额及未兑付本金金额均存在明显虚高的错误。该等明显错误直接导致《起诉书》指控数额的错误，并明显加重了被告人的刑事责任和退赔责任。

以上为本律师在办理涉商业模式犯罪案件中归纳的一些心得，和积累的一些浅显认识。现将其与律师同行分享，愿意接受大家的批评和指正。

来源：大成辩护人

作者：孙晓洋，北京大成律师事务所高级合伙人