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关键词：罪数处断规定；立法模式；法条定位；法条表述；立法技术

一、问题的提出

立法技术是从立法实践中总结出来的、用于具体立法活动的方法和技巧。立法的模式选择、体系安排、条文表达等都关涉立法技术。立法内容的体系化、立法内在品格的呈现、立法效果的实现均有赖于高明的立法技术。而高明的刑法立法技术，既能够使刑法规定准确反映立法者的旨意，真正实现其价值，又能够使刑法规定形式简明，涵括性强，符合“该繁则繁、该简则简，繁简得当”的立法要求。

由于犯罪现象的多样性、复杂性，刑法对犯罪行为的错综规定，一行为触犯数罪名以及具有关联性的数行为触犯数罪名的罪数处断问题具有普遍性，司法机关不可避免地要进行罪数处断，因此一个国家的刑法为实现罪刑法定和罪刑均衡，对罪数处断作出指示规定也就具有必要性。我国自1979年《刑法》到2020年《刑法修正案（十一）》的40余年的时间里，刑法经历了25个单行刑法的修改和补充、1997年的全面修订和11个刑法修正案的逐步修改完善。期间刑法条款越来越多，罪名数量不断增加，犯罪圈不断扩大。与此同时，刑法分则中的罪数处断规定也从1979年《刑法》颁布时的1个条款（第192条第2款）增加到现行刑法的39个条款。其中尤以晚近颁布的《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》贡献巨大，分别增设了11个条款和8条款，占了目前罪数处断规定总数的约二分之一。这39个条款中，有17个条款规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”，2个条款规定了“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，11个条款规定了“依照数罪并罚的规定处罚”。这39个罪数处断规定分散在刑法典分则的不同章或同一章的不同个罪的罪刑规范之后。其中，分则第二章有4个条款、第三章有7个条款、第四章有6个条款、第六章有20个条款、第九章和第十章分别有1个条款的罪数处断规定。笔者认为，对罪数处断规定采取的这种“分则分散立法模式”存在诸多弊端，需要反思与改进。基于此，本文在考察14个国家刑法典所作的罪数处断规定的基础上，总结其立法技术上的普遍性经验，以期为我国罪数处断规定立法技术的反思与改进提供参考。

二、国外罪数处断规定简述

从笔者所掌握的国外刑法立法资料来看，德国、意大利、西班牙、瑞士、荷兰、冰岛、波兰、俄罗斯、哈萨克斯坦、日本、阿根廷、哥伦比亚、智利等国家的刑法典中均存在着罪数处断规定。下文就这些国家刑法典中的罪数处断规定分地域简要阐述。

（一）欧陆国家的罪数处断规定

在欧陆国家中，德国、意大利、西班牙、瑞士、荷兰、冰岛、波兰等国的刑法典中都有罪数处断规定。例如，《德国刑法典》第52条第1、2款对于属于行为单数的想象竞合作出了明确的处断规定，即“依规定刑罚最重的法规确定刑罚”和“所判刑罚不得轻于其他可适用法规所规定的刑罚”；第53条第1款对于行为复数的处断规定了“因犯数罪同时受审判，因而被判处数个有期自由刑或罚金刑的，应宣告总和刑”。

《意大利刑法典》对于犯罪竞合和连续犯的处断作出了明确规定。意大利将犯罪竞合区分为形式的犯罪竞合和实质的犯罪竞合。而对于一个行为符合数个犯罪构成、触犯数个罪名的情形，意大利刑法将其区分为法条竞合与形式的异种数罪竞合。对于法条竞合的处断，《意大利刑法典》第15条规定了“特别法优于一般法”的规则。对于形式的异种数罪竞合，该法第81条第1款规定的处断规则是“按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚”。对于实质的犯罪竞合的处断，根据该法第73条第1-3款、第74条第1款、第75条第1款和第77条的规定，应采取数罪并罚的并科原则。对于连续犯的处断，该法第81条第2款规定的是“依照第一款规定的方式处罚”，即按照形式的异种数罪竞合处罚。

《西班牙刑法典》对于连续犯、想象竞合和牵连犯的处断作出了规定。根据该法第74条第1项的规定，对于连续犯应适用处罚较重的规定。对于想象竞合和牵连犯，该法采取的是同一处断规则，即“一般在最严重罪行的法定刑幅度内取较重半幅度处罚，但也可以有限制地分别处罚”（第77条）。

《荷兰刑法典》对于一行为构成数罪、数行为构成一罪和数行为构成数罪的处断均有规定。对于一行为构成数罪的情形，该法区分法条竞合与想象竞合。对于想象竞合的处断，该法第55条第1款规定：“数个刑法条文对同一行为作出可罚规定的，仅适用其中一个条文，规定不同的，适用主刑最重的条文。”对于法条竞合的处断，该法第55条第2款规定：“如果某一行为根据一般刑法条款和特别刑法条款均可罚，仅适用特别条款。”显然，其法条竞合的处断规则是“特别法优于普通法”。对于数行为构成一罪的连续犯，根据该法第56条规定，对于罪行完全相同的连续犯，适用一个刑法条文即可，而对于数行为罪行不同的连续犯，则应择主刑最重的条文处断；“伪造或变造货币并使用伪造或变造的货币的情形属于吸收犯，对于吸收犯，适用一个刑法条文即可”。对于数行为构成数罪的情形，该法规定实行数罪并罚，不过，并罚的原则因情形不同而异。根据该法第57条、第58条规定，同样是同时实施被认为是相互独立、无联系的数行为，如果构成一个以上可判处同等主刑的严重犯罪的，则应当判处一个主刑；如果构成一个以上可判处不同主刑的严重犯罪的，则可以判处所有刑罚。

《瑞士刑法典》对于想象竞合、法条竞合和实质数罪作出了处断规定。该法第68条第1款中的“一行为或数行为可能被科处数个自由刑”，意味着一行为可能构成数罪、数行为可能构成数罪。而一行为构成数罪属于想象竞合和法条竞合的情形，数行为构成数罪属于实质数罪的情形。该款中的“法官可就其最严重行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限，但所提高之刑期不得长于应科处自由刑最高限之一半。判刑时法官应受刑种最高限的约束”是想象竞合、法条竞合和实质数罪的处断规则。

《冰岛刑法典》第77条第2款中的“该犯罪涉及数个不同的刑法条款”属于想象竞合的情形；该款中的“应当在适用于其中最重之罪的刑法条款规定的范围内判处刑罚”，是想象竞合的处断与处罚规则。

《波兰刑法典》第11条第2款中的“应当在所有的这些竞合条款中选择一个犯罪对行为人作出判决”以及第3款中的“应当在这些竞合条款中选择最重的刑罚予以适用”，是对竞合犯的处断规定，即从一重罪处断。

（二）亚洲国家的罪数处断规定

在亚洲国家中，日本和泰国刑法设置了罪数处断规定。《日本刑法典》对于想象竞合和牵连犯一并作出了处断规定。日本刑法严格区分想象竞合与法条竞合。因其将法条竞合作为单纯一罪中的一种，故未专门规定法条竞合的处断规则。但对于想象竞合的处断，《日本刑法典》第54条第1款规定了“按照其最重的刑罚处断”。在日本刑法中，牵连犯是指“作为犯罪的手段或结果的行为触犯了其他罪名”的情形。即在数个行为处于目的与手段或者原因与结果的关系时，应着眼于行为人犯罪意思活动的单一性，作为准照于一个行为的犯罪，按照科刑上的一罪来处断。从该法第54条第1款的规定来看，其处断规则与想象竞合相同，都是“按照其最重的刑罚处断”。意思是，比较所成立的犯罪的法定刑，其上限、下限均在相对更重的刑罚的范围之内予以处断；其理由在于，“由于具有犯罪意思活动的一次性、单一性，可以减少其责任谴责（责任评价上的一罪性）”。

《泰国刑法典》对竞合犯也作出了处断规定。该法第90条规定：“同一行为触犯数法条的，从一重处断。”该条中的“同一行为触犯数法条”是对竞合犯特征的规定，但该规定是对法条竞合还是想象竞合犯的规定，没有明确；“从一重处断”是竞合犯的处断规则。

（三）俄罗斯、哈萨克斯坦的罪数处断规定

俄罗斯刑法对于实质的数罪、想象的数罪和规范竞合都设置了处断规定。根据《俄罗斯联邦刑法典》第17条第1款规定，实质的数罪是指行为人实施了两个或者两个以上的犯罪行为，且没有因其中任何一个行为受到刑事处罚的犯罪形态。对于这种实质的数罪，行为人应依照该法典相应条或款的规定对实施的每一种犯罪负刑责，也就是要按照该法第69条的规定实行数罪并罚。想象的数罪是实质数罪的对称，“是行为人的一个行为至少符合两个以上的犯罪构成，且这些犯罪具有各自独立的犯罪构成要件，它们由刑法典分则的不同条文加以规定，在某些情况下，也可以由同一条文的不同款项加以规定的犯罪形态。”根据该法第17条第2款规定，想象的数罪视为数罪，按照实质的数罪处断，即“犯罪人应依照本法典相应条或款的规定对实施的每一犯罪承担刑事责任”。“刑法规范竞合是指有两个或者两个以上调整同一法律关系的法律条文，但是只能适用其中的一个法条的情形。”对此，该法第17条第3款规定：“如果一个犯罪由一般规范和特殊规范作了规定，则不是数罪，其刑事责任依特殊规范。”这就是说，对于行为人实施的行为如果存在一般规范与特殊规范的竞合，就按照特殊规范追究刑责。

哈萨克斯坦刑法对于一行为符合数个刑法分则规定的构成要件和数行为符合数个刑法分则规定的构成要件的情形作出了处断规定。根据《哈萨克斯坦共和国刑法典》第13条对于并合罪的规定，一行为既符合刑法分则条文的一般规定又符合刑法分则条文的特别规定的法条竞合不是并合罪，应根据包含特别规定的刑法分则条文追究刑责，即按照特别法条处断。而对于一行为虽然符合数个法条规定的构成要件但不属于法条竞合的情形，应当视为并合罪。对于这种并合罪的情形，如果一个行为的构成要件能够被该法典对另一行为规定较重刑罚条款的规定所包含，就以该较重刑罚条款的规定追究刑责；如果一个行为的构成要件不能被该法典对另一行为规定较重刑罚条款的规定所包含，行为人就应对其实施的该法典分则条款规定的每一个行为承担刑责。对于数行为分别构成该法典分则不同条款规定的数罪的情形，应当视为并合罪。对于这种情形的并合罪，如果数行为的构成要件能够被其中处刑较重的分则条款所包含，就应以处刑较重的分则条款追究刑责；反之，如果数行为的构成要件不能被其中处刑较重的分则条款所包含，行为人就应对其所实施的每一个符合构成要件的行为承担刑责。

（四）拉美国家的罪数处断规定

拉美国家中，阿根廷、哥伦比亚、智利等国刑法中均有罪数处断规定。例如，《阿根廷刑法典》第54条对犯罪竞合作出了处断规定，即“两个或两个以上的刑法条文对同一犯罪行为都有规定的，应当适用处罚更为严厉的条文。”此处的“两个或两个以上的刑法条文对同一犯罪行为都有规定”的情形属于犯罪竞合，包括法条竞合和想象竞合；“适用处罚更为严厉的条文”即为犯罪竞合的处断规则。对于实质竞合，根据该法第55条、第56条规定，应实行数罪并罚，一般适用重刑吸收轻刑的原则，以适用更重、更严厉的刑罚为原则。

《哥伦比亚刑法典》虽然对于一行为构成的犯罪和数行为构成的犯罪设置了处断规定，但是未对想象竞合、连续犯、实质数罪等罪数形态的处断予规则以区分，一并作出如下规定：“一个作为或者不作为或者数个作为或者不作为，触犯数个刑法条款或者数次触犯同一条款的，应当根据其性质以数个行为中处罚最重者为基础，就其他行为进行加重，但不能超过对该数个当罚行为各自应当判处之制裁的算术总和。”

《智利刑法典》对于想象竞合和牵连犯作出了处断规定。该法第75条中的“一个行为构成两个或者更多犯罪”的情形属于想象竞合；“一个行为是实施其他一个行为的必要手段”的情形属于牵连犯。对于想象竞合和牵连犯的处断，该法采取同样的处断规则，即“适用对其中最严重的犯罪之刑罚的高阶等级”，而不适用该法第74条规定的数罪并罚。

从上述世界不同地域国家的罪数处断规定来看，作出处断规定的罪数形态有想象竞合、法条竞合（规范竞合）、牵连犯、连续犯、吸收犯和实质的数罪。不过，没有一个国家的刑法对这些罪数形态都作出了处断规定，而一般是只对其中的某一种或几种罪数形态作出处断规定。在上述国家的刑法典中，对想象竞合和法条竞合作出处断规定的居多，但在处断规则上，想象竞合的处断规则差别较大，有的采用“从一重罪处断”，有的采用“从一重罪从重处断”，有的采用“从一重罪加重处罚”，甚至有的实行“数罪并罚”。其他罪数形态的处断规则基本趋同。例如对于法条竞合，除了个别国家刑法规定要适用处罚更为严厉或更重的条文，一般依照特别法或特别条款处断；对于牵连犯，一般与想象竞合规定在一起，有的以一重罪处断，有的以一重罪从重处断；对于连续犯一般是以一罪处断并从重处罚；对于实质的数罪，除个别国家有特别规定外，一般实行数罪并罚。

三、国外罪数处断规定的立法技术比较考察

在简述国外罪数处断规定立法的基础上，本部分拟从宏观到微观的思路，按照立法模式、法条定位、法条构成、法条表述的顺序，对国外罪数处断规定的立法技术进行比较考察。

（一）立法模式比较

这里的立法模式是指罪数处断规定的设置方式。具体来说，对于罪数处断规定，刑法是将之作为总则式条文予以规定，还是将之作为分则式条文予以规定；是将之集中规定，还是对其分散规定。如果刑法将罪数处断集中在总则式条文中予以规定，就是“总则集中立法模式”；如果刑法将罪数处断分散在总则式条文中予以规定，就是“总则分散立法模式”；如果刑法将罪数处断分散在分则式条文中予以规定，就是“分则分散立法模式”；如果刑法对罪数处断在总则式条文中和分则式条文中均予规定，就是“总则与分则相结合的立法模式”。通过对前述14个国家罪数处断规定的立法模式逐一考察，可以发现，这些国家都是在总则式条文中设置罪数处断规定，只不过有的国家采取的是“总则集中立法模式”，有的国家采取的是“总则分散式立法模式”。

1.罪数处断规定的总则集中立法模式

德国、荷兰、西班牙、瑞士、波兰、日本、泰国、俄罗斯、哈萨克斯坦、阿根廷、哥伦比亚等国刑法典均设有总则和分则。罪数处断集中规定在属于总则部分的某一条或某一章节的某几条之中，故属于“总则集中立法模式”。例如，《德国刑法典》对于想象竞合、实质竞合的处断，集中规定在属于总则部分的第52、53条里。《荷兰刑法典》对于罪数的处断，集中规定在属于总则部分的第55条至第58条里。《西班牙刑法典》关于连续犯、想象竞合和牵连犯的处断，虽然没有连续规定在一起，而是分散规定在第74条（连续犯）和第77条（想象竞合和牵连犯）之中，但这两条都是集中规定在“特别规定”这一节当中。《瑞士刑法典》对于想象竞合、法条竞合和实质数罪的处断，集中规定在属于总则部分的第68条里。《波兰刑法典》对于竞合犯的处断，集中规定在总则第一章“刑事责任的原则”中的第11条里。《日本刑法典》对于想象竞合、牵连犯的处断，集中规定在属于总则部分的第54条里。《泰国刑法典》对于竞合犯的处断，集中规定于总则第一章“适用于一般犯罪的规定”的第七节“犯罪的竞合”中的第90条。《俄罗斯联邦刑法典》对于规范竞合、想象的数罪和实质的数罪的处断，集中规定在属于总则部分的第17条里。《哈萨克斯坦共和国刑法典》对于罪数的处断，集中规定在属于总则部分的第13条里。《阿根廷刑法典》对于犯罪竞合的处断，集中规定在属于总则部分的第54条里。《哥伦比亚刑法典》对于罪数的处断，集中规定在属于总则部分的第31条里。

2.罪数处断规定的总则分散立法模式

与上述国家不同，意大利的罪数处断规定采取的是“总则分散立法模式”。笔者之所以将意大利的罪数处断规定的立法模式称为“总则分散立法模式”，是因为意大利刑法的罪数处断虽然设置在总则中，但不像前述国家那样，将罪数处断集中规定在一起，而是分散规定在刑法典总则不同的章中。其中，法规竞合的处断被规定在“刑事法律”一章中（第15条），想象竞合和连续犯的处断被规定在“犯罪”一章中（第81条）。

从罪数处断规定的上述两种总则式立法模式的适用来看，“总则集中立法模式”为绝大多数国家罪数处断规定的立法模式，而“总则分散立法模式”只是个别国家罪数处断规定的立法模式。

（二）法条定位比较

法条定位是指承载罪数处断规定的条文处于刑法典体系中的位置，是放到“犯罪”里规定，还是放到“刑罚”里规定；若放到“犯罪”里规定，那么是放到“犯罪”中的什么位置；若放到“刑罚”里规定，那么是放到“刑罚”中的什么位置。

通过对德国、意大利、荷兰、西班牙、瑞士、冰岛、波兰、日本、泰国、俄罗斯、哈萨克斯坦、阿根廷、哥伦比亚、智利等国刑法典中的罪数处断规定考察，可以发现，这些国家刑法对罪数处断规定的定位并不一致，大致可归纳为如下三种。

1.将罪数处断规定置于“犯罪”域

刑法是规定犯罪、刑事责任及其承担方式（包括刑罚、保安处分等方式）的法律。任何刑法都会有对犯罪的规定。将罪数处断规定置于“犯罪”域是指将罪数处断规定置于刑法典总则的“犯罪”编或“犯罪”章中。俄罗斯、哈萨克斯坦、哥伦比亚、泰国对罪数处断规定采取这种做法。例如，《俄罗斯联邦刑法典》总则分为六编，从第一编到第六编依次为“刑事法律”“犯罪”“刑罚”“免除刑事责任与免除刑罚”“未成年人的刑事责任”和“医疗性强制措施”。其罪数处断规定置于“犯罪”编下的“犯罪的概念和犯罪的种类”一章中。该章共6条（第14条至第18条），是对犯罪的概念、犯罪的种类、多次犯罪、数罪和累犯的规定。第17条关于数罪的规定即是罪数处断规定。

《哈萨克斯坦共和国刑法典》总则包括七章，从第一章到第七章依次为“刑法”、“刑事犯罪”、“刑罚”、“量刑”、“刑事责任与刑罚的免除”、“未成年人的刑事责任”、“强制治疗处分”。其罪数处断规定置于“刑事犯罪”一章中的“并合罪”一条（第13条）中。

《哥伦比亚刑法典》总则分为四编，从第一编到第四编依次为“刑法的指导原则”、“刑法的适用”、“当罚行为”、“当罚行为的法律后果”。根据该法第19条规定，当罚行为分为犯罪和违警罪。“当罚行为”这一编实际上是关于犯罪的分类、犯罪的成立条件、未遂、共同犯罪和罪数的规定。其罪数处断规定（第31条 当罚行为的合并）置于“当罚行为”这编中，也就是置于“犯罪”域中。

《泰国刑法典》总则分为二章，第一章为“适用于一般犯罪的规定”，第二章为“适用于轻罪的规定”。第一章的第五、六、七节都是关于犯罪形态的规定。而关于竞合犯的处断规定置于第一章第七节“犯罪的竞合”中，显然其是置于“犯罪”域中。

2.将罪数处断规定纳入“刑罚”域

刑罚是刑法应对犯罪的基本方法。各国刑法除了规定犯罪，还会有刑罚的种类及其适用的规定。将罪数处断规定纳入“刑罚”域是指将罪数处断规定纳入刑法典总则中的刑罚或刑罚的具体适用之中。德国、荷兰、西班牙、日本、阿根廷、智利等国家对罪数处断规定采取这种做法。例如，《德国刑法典》总则包含五章，从第一章到第五章依次为“刑法”、“行为”、“行为的法律后果”、“告诉、授权和要求判刑”、“时效”。其罪数处断规定置于总则第三章第三节“触犯数法规的量刑”中。从该节标题及其规定的内容来看，“触犯数法规的量刑”这一节规定的内容是如何进行犯罪竞合处断。显然，《德国刑法典》是将罪数处断规定置于“刑罚”域的，且放在量刑中予以规定。

《荷兰刑法典》总则包含九章，从第一章到第九章依次为：“刑法典的适用范围”“刑罚”“排除或加重刑事责任”“未遂和预备”“共同犯罪”“数罪并罚”“只有告诉才能引起刑事诉讼的严重犯罪的起诉和撤诉”“追诉时效和行刑时效”“关于未成年人的特别规定”“本法典部分用语和表达的定义”。其罪数处断规定（第55条至58条）置于第六章“数罪并罚”中。

《西班牙刑法典》卷一下设七集，从第一集到第七集依次为：“总规定”“犯罪及过失罪的刑事责任人”“刑罚”“保安处分”“由犯罪和过失罪引起的民事责任和诉讼费用”“刑事责任的消灭及其效力”。其罪数处断规定置于“刑罚”这一集下的第二章“刑罚的执行”中。

《瑞士联邦刑法典》总则包含两编，第一编为重罪与轻罪，第二编为越轨。第一编下设五章，其标题依次为“刑法的效力范围”“可罚性”“刑罚、保安处分和其他处分”“儿童和少年”“刚成年青年”。其罪数处断规定置于第三章“刑罚、保安处分和其他处分”下的第二节“量刑”中。

《冰岛刑法典》总则式规定共分九章，其标题依次为“关于刑罚权的限制条件与刑法的适用范围等的规定”“追究刑事责任的一般限制条件”“法人的刑事责任”“未遂与共犯”“关于起诉的规定”“刑罚”“附条件的暂缓起诉和暂缓处刑”“保安措施、剥夺公权与没收财产”“影响量刑的情节”“刑事责任的时效、前科消灭和公民权利的恢复”。其罪数处断规定置于第八章“影响量刑的情节”中。

《日本刑法典》总则包含十三章，从第一章到第十三章依次为：“通则”“刑罚”“期间的计算”“缓刑”、“假释”“刑罚的时效和刑罚的消灭”“犯罪的不成立和刑罚的减免”“未遂罪”“并合罪”“累犯”“共犯”“酌量减轻”“加重减轻的方法”。其罪数处断规定置于第九章“并合罪”中。并合罪“指的是实质数罪，因而是指数罪并罚的规定”，因此，日本刑法也是将罪数处断规定置于“刑罚”域。

《阿根廷刑法典》总则包含十二章，从第一章到第十二章依次为：“刑法典的适用范围”“刑罚”、“缓刑”“损害赔偿”“刑事责任”“未遂”“共同犯罪”“累犯”“犯罪竞合”“诉讼和判决的消灭”“起诉职能的行使”“本法典部分术语的定义”。与上述国家刑法典不同的是，《阿根廷刑法典》总则第九章对“犯罪竞合”及其处断规则作出了专门的规定。虽然如此，但从这一章的内容来看，实质上属于刑罚方面的。因此其罪数处断规定总体上看是归于“刑罚”域的。

《智利刑法典》第一编为总则式规定，包含五章，从第一章到第五章依次为：“犯罪与刑事责任阻却、加重、减轻事由”、“对犯罪承担责任的人”、“刑罚”、“对违反判决者和服刑期间再犯新罪者的刑罚”、“刑事责任的消灭”。其罪数处断规定（第74、75条）置于“刑罚”章下“刑罚的适用”一节中。

3.罪数处断规定既不纳入“刑罚”域，也不完全纳入“犯罪”域

罪数处断规定既不纳入“刑罚”域，也不完全纳入“犯罪”域的国家是意大利和波兰。《意大利刑法典》将法条竞合的特征及其处断规则置于第一章“刑事法律”中，将想象竞合的特征及其处断规则置于第三章“犯罪”下的第三节“数罪”中。这就说明，想象竞合是被纳入“犯罪”域规定的，但法条竞合既没有纳入‘犯罪’域，也没有纳入“刑罚”域。《波兰刑法典》将竞合犯的特征及其处断规则置于总则第一章“刑事责任的原则”中，可见其关于竞合犯的处断规定既不是置于“犯罪”域，也不是置于“刑罚”域。

综上所述，罪数处断规定的法条定位在有些国家刑法典中具有相同性，在有些国家刑法典中具有相异性。总体上看，将罪数处断规定纳入“刑罚”域的国家占多数。罪数处断规定的法条定位在有些国家之所以不同，主要是因其法制传统不同而使刑法典体系的建构不同，从而导致对刑法典总则的内容安排不同。

（三）法条构成比较

“所谓法条是制定法下，基于立法技术之需要所发展出来的结构单元。”“法条具有明显的形式性，是人的感官可以直接把握的客观实在，但它也属于法的本体范畴，是法之所以为法的实存。”虽然法条以文字表达为载体，但总是包含着一定的内容。此处的“法条构成”不但是指一部刑法典中的罪数处断规定由几个条文构成，而且意味着表达罪数处断规定的条文由什么内容构成。通过对前述各国刑法典中的罪数处断规定考察可以发现，各国刑法典中罪数处断规定的条文构成数量不尽相同，但条文构成的内容大同小异，基本上都是由适用条件和法律后果或处断规则构成。

首先，从罪数处断规定的条文数来看，各国有所不同。较多的国家刑法典中只有1条罪数处断规定，《西班牙刑法典》（第74条）、《瑞士联邦刑法典》（第68条）、《波兰刑法典》（第11条）、《冰岛刑法典》（第77条）、《日本刑法典》（第54条）、《泰国刑法典》（第90条）、《俄罗斯联邦刑法典》（第17条）、《哈萨克斯坦共和国刑法典》（第13条）、《阿根廷刑法典》（第54条）、《哥伦比亚刑法典》（第31条）即是这样。有的国家刑法典中有2条罪数处断规定，《德国刑法典》（第52、53条）、《意大利刑法典》（第15条、第81条）、《智利刑法典》（第74、75条）即是如此。还有个别国家刑法典中存在4条罪数处断规定，《荷兰刑法典》（第55、56、57、58条）即是如此。

其次，从每条罪数处断规定的构成内容来看，基本上都是由适用条件和法律后果或处断规则构成。例如《日本刑法典》第54条中的“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”属于罪数处断规定的适用条件；“按照其最重的刑罚处断”属于罪数的处断规则。《泰国刑法典》第90条中的“同一行为触犯数法条”属于罪数处断规定的适用条件；“从一重处断”属于罪数的处断规则。《波兰刑法典》第11条中的“如果某一行为符合两个或者更多的刑法条款规定的构成特征”属于罪数处断规定的适用条件；“法院应当在所有的这些竞合条款中选择一个犯罪对行为人作出判决”、“法院应当在这些竞合条款中选择最重的刑罚予以适用”属于罪数的处断规则。

不过，需要注意的是，有的国家罪数处断规定的适用条件和处断规则并未完全规定在一个条文中，对于处断规则的确定，需要参看另一条文。例如《意大利刑法典》对于连续犯的处断规定。该法第81条第2款规定：“对于为执行同一犯罪计划，以数个作为或不作为，实施包括在不同的时间中实施数项触犯同一或不同法律条款的人，依照第1款规定的方式处罚。”该规定中的“对于为执行同一犯罪计划，以数个作为或不作为，实施包括在不同的时间中实施数项触犯同一或不同法律条款的人”属于罪数处断规定的适用条件，“依照第1款规定的方式处罚”属于罪数的处断规则，但是该处断规则的确定需要参看第1款规定。

（四）法条表述比较

罪数处断规定总是要通过法条来表述的。法条是罪数处断规定的载体。通常一种罪数形态的处断规定是由一个构成完整的法条来表达的。不过，数种不同罪数形态的处断规定如果处断规则相同，也可以由一个法条来表达。简言之，不同罪数形态的处断规定既可以合并表达，也可以分设条款单独表达。此外，一个罪数处断规定的适用条件与处断规则既可以在一条或一款中完整表述，也可以在一条中分设两款分别表述适用条件与处断规则。从前述14个国家罪数处断规定的法条表述来看，既有合并表述的做法，也有分设条款单独表述的做法；既有以一条或一款完整表述罪数处断规定的适用条件和处断规则的做法，也有在一条中分两款分别表述罪数处断规定的适用条件和处断规则的做法。

1.罪数处断规定对于不同罪数形态的并述与单述

第一，罪数处断规定对于不同罪数形态的合并表述。有的国家将想象竞合和牵连犯的特征与处断规则合并到一个条文表述。如《日本刑法典》第54条、《西班牙刑法典》第77条、《智利刑法典》第75条的规定。有的国家将想象竞合和实质数罪的特征与处断合并表述，如《瑞士联邦刑法典》第68条的规定。有的国家将想象竞合、连续犯和实质数罪的特征和处断规则合并到一个条文表述，如《哥伦比亚刑法典》第31条的规定。有的国家将想象竞合和法条竞合的特征与处断规则合并表述，如《瑞士联邦刑法典》第68条第1款、《波兰刑法典》第11条、《阿根廷刑法典》第54条、《泰国刑法典》第90条的规定。

第二，罪数处断规定对于不同罪数形态的单独表述。有的国家刑法典专设一条或专设一款表述想象竞合的特征与处断规则，如《德国刑法典》第52条、《意大利刑法典》第81条第1款、《冰岛刑法典》第77条第2款、《哈萨克斯坦共和国刑法典》第13条第2款的规定。有的国家刑法典专设一条或专设一款表述法条竞合的特征与处断规则，如《意大利刑法典》第15条、《荷兰刑法典》第55条、《俄罗斯联邦刑法典》第17条第3款、《哈萨克斯坦共和国刑法典》第13条第3款的规定。有的国家刑法典专设一条或专设一款表述连续犯的特征与处断规则，如《荷兰刑法典》第56条、《意大利刑法典》第81条第2款的规定。

从上述两种表述方式涉及的罪数形态来看，二者都涉及想象竞合和连续犯。这就是说，各国刑法对于想象竞合和连续犯的处断规定，既有采用合并表述的做法，也有采用单独表述的做法。不过，单独表述想象竞合、连续犯的刑法条款占多数。从上述各国刑法对于罪数处断规定的法条表述还可以看到，对法条竞合作出处断规定的，大多采用单独表述，只有个别国家的刑法将其与想象竞合合并表述；凡对牵连犯作出处断规定的，都是采用与想象竞合合并表述，没有一个国家的刑法对牵连犯的处断规定单独表述。

2.罪数处断规定的适用条件与处断规则的并述与单述

在一个条款中既表述了罪数处断规定的适用条件，又表述了罪数的处断规则，即为罪数处断规定的适用条件与处断规则的并述。例如《泰国刑法典》第90条中的“同一行为触犯数法条”是对竞合犯处断规定的适用条件的表述，“从一重处断”是对其处断规则的表述。《日本刑法典》第54条中的“一个行为触犯二个以上罪名，或者作为犯罪手段或犯罪结果的行为触犯其他罪名的”是对想象竞合和牵连犯的处断规定的适用条件的表述，“按照其最重的刑罚处断”是对其处断规则的表述。显然，该罪数处断规定的适用条件和处断规则完整地规定在一个条文中。这种做法较为普遍。《西班牙刑法典》第74条第1项，《荷兰刑法典》第55条、第56条，《瑞士联邦刑法典》第68条第1款，《冰岛刑法典》第77条第2款，《阿根廷刑法典》第54条，《哥伦比亚刑法典》第31条，《哈萨克斯坦共和国刑法典》第13条，以及《意大利刑法典》第81条第1款均是采用这种表述方式。

罪数处断规定的适用条件与处断规则不是完整地规定在一个条文中，而是分开规定在两款中，即为罪数处断规定的适用条件与处断规则的单述。例如《智利刑法典》第75条第1款规定：“在一个行为构成两个或者更多犯罪，或者一个行为是实施其他一个行为的必要手段的情况下，不适用前条之规定。”该款规定了罪数处断规定的适用条件，但并未明确其处断规则。其处断规则是通过该条第2款表述的，即“在这些情况下，适用对其中最严重的犯罪之刑罚的高阶等级”。又如，《波兰刑法典》第11条第2款规定了竞合犯处断规定的适用条件和一定的处断规则，但对其处断规则没有作出完整的规定，第3款进一步规定了处断规则，即“法院应当在这些竞合条款中选择最重的刑罚予以适用”。《德国刑法典》第52条也是采用这种做法。

四、国外罪数处断规定的立法技术可为我国借鉴的经验

我国刑法典分则中的罪数处断规定关涉的罪数形态大多是想象竞合、法条竞合和牵连犯，司法实践中难以认定和处断不一的也主要是这三种罪数形态。通过上文对国外罪数处断规定的比较考察，可以发现，国外有关想象竞合、法条竞合和牵连犯的罪数处断规定的立法技术确有值得我国借鉴的经验。

（一）想象竞合、法条竞合、牵连犯处断规定的“总则集中立法模式”可为我国借鉴

前已述及，有的国家如德国、日本、瑞士、冰岛、智利等国刑法对于想象竞合的处断规定采取“总则集中立法模式”；有的国家如意大利、荷兰、俄罗斯、阿根廷等国刑法对于法条竞合的处断规定采取“总则集中立法模式”；有的国家如日本、西班牙、智利等国刑法对于牵连犯的处断规定采取“总则集中立法模式”。笔者认为，这种“总则集中立法模式”与我国“分则分散立法模式”相比，有更多的优点，可为我国刑法借鉴。

第一，想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采用“总则集中立法模式”可以一揽子解决想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规则问题，具有更强的适应性。因为刑法典总则对分则的解释和适用具有指导、规范或约束的功能，所以，无论分则中哪一种具体犯罪，只要涉及想象竞合、法条竞合、牵连犯，就可以适用总则规定来处断，这就避免了“分则分散立法模式”下想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规则只能适用于其所依附的个罪与其他犯罪的竞合或牵连问题。因此想象竞合、法条竞合、牵连犯的特征及其处断规则采取“总则集中立法模式”，具有更强的适应性。

第二，想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采用“总则集中立法模式”可以避免刑法典分则条款因刑法修正而不断增多，控制分则条款的数量，符合法典精简的技术要求。我国刑法立法实践证明，想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采取“分则分散立法模式”，会导致该类处断规定在刑法典分则中不断增多，重复性规定不断出现；而采用“总则集中立法模式”，在刑法典总则中专条规定想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规则，既可以使想象竞合、法条竞合、牵连犯的认定与处断有明确的法律依据，又可以适当减少分则条款的总数量，避免分则条款之间不必要的重复，因而在立法技术上符合法典精简的要求。

第三，想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采用“总则集中立法模式”，可以避免对想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定进行多次立法，从而节约立法资源。由于对罪数处断规定采取“分则分散立法模式”，使该规定依附于个罪，不能适应于其他个罪与他罪的竞合或牵连问题，因此不可避免地导致对其多次立法、重复性立法；而采用“总则集中立法模式”，对罪数处断规定在总则中设专条一次性规定，就可适用于分则任何想象竞合、法条竞合、牵连犯的认定与处断，即使以后通过刑法修正案新增的个罪发生与他罪的竞合或牵连问题，也同样适用该规定，无需再在该新增个罪之后重复作出此种处断规定，这就避免了针对想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定出现多次立法、重复规定的情况发生，有利于节约立法资源。

第四，想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采用“总则集中立法模式”可以保证竞合犯、牵连犯的处断规定及其适用的确定性、稳定性、预测可能性。“刑法作为国家的裁判规范，应该以法的安定性为指导原理”。法的安定性要求成文刑法典具有稳定性。因为刑法规范的稳定性能带来其适用上的确定性，也能保障国民的预测可能性，还能形成司法权威。想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断规定采用“分则分散立法模式”，会使刑法没有明确规定处断规则的其他想象竞合、法条竞合、牵连犯的处断处于一种不确定的状态，这既影响刑法的安定性和国民的预测可能性，又造成司法实践对竞合犯、牵连犯处理的不统一、不协调，影响刑事司法的权威性。而采用“总则集中立法模式”可以使分则中所有的竞合犯、牵连犯都依照总则的原则性规定进行认定与处断，这既可以保证分则中所有的竞合犯、牵连犯有确定的认定标准与适用规则，使其认定与处断处于一种稳定的状态，而且能保障国民对自己所实施的行为在定罪处罚上的预测可能性，同时能够规范法官对于竞合犯、牵连犯问题的统一适用，维护司法权威。

（二）将罪数处断规定置于刑法典总则“刑罚”域的模式可为我国借鉴

前已述及，国外罪数处断规定的法条定位模式有三：一是将罪数处断规定置于刑法典总则“犯罪”域模式，二是将罪数处断规定置于刑法典总则“刑罚”域模式，三是罪数处断规定不完全置于刑法典总则“犯罪”域模式。其中，罪数处断规定的法条定位于“刑罚”域为多数国家采纳。笔者认为，定位于“刑罚”域的模式可为我国借鉴。理由是：虽然想象竞合、法条竞合、牵连犯等罪数处断规定的处断规则如“从一重罪处断”、“从一重罪从重处断”等涉及到定罪问题，但是，若其只是解决定罪问题，则依照个罪的构成要件分析便可，无需规定该规则，而“从一重罪处断”、“从一重罪从重处断”显然是选取数罪中较重的刑罚来定罪，或者说选取重罪是为了解决一行为触犯数罪名或有关联性的数行为触犯数罪名的刑罚处罚问题，因此该规则规定最终是为了解决犯罪人的刑罚处罚问题。既然如此，就应置于刑法典总则的“刑罚”部分。正如有的学者所言：“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论”；“竞合论所处理的问题，并非构成要件该不改当的问题，亦非罪成不成立的问题，而系以数被该当之构成要件为基础，确认可罚性之法律效果决定问题。”

（三）法条竞合与想象竞合的处断规定分开表述模式可为我国借鉴

国外关于法条竞合与想象竞合的处断规定在表述上既有合并表述模式，如《瑞士联邦刑法典》第68条第1款、《阿根廷刑法典》第54条的规定，也有分开表述的模式，如《意大利刑法典》第15条、《荷兰刑法典》第55条、《俄罗斯联邦刑法典》第17条第3款和《哈萨克斯坦共和国刑法典》第13条第3款设专门条款规定法条竞合，从而与想象竞合分开规定。笔者认为法条竞合与想象竞合分开表述模式值得我国刑法借鉴。因为法条竞合与想象竞合虽然同属于一行为触犯数罪名的竞合犯，但二者的构成特征毕竟存在着区别，不可混同。既然如此，其竞合特征与处断规则在表述上应有不同，所以刑法对法条竞合和想象竞合作出规定时，分开规定各自的竞合特征和处断规则较为合适。

在法条竞合与想象竞合分开规定的情况下，对于法条竞合及其处断规则、想象竞合及其处断规则应如何表述的问题，意大利刑法与荷兰、俄罗斯、哈萨克斯坦等国刑法的做法不同。意大利刑法将法条竞合、想象竞合分别置于不同章、不同条文中规定（第15条、第81条），而荷兰、俄罗斯、哈萨克斯坦等国刑法将二者置于同一条规定。笔者认为荷兰、俄罗斯和哈萨克斯坦等国刑法的做法值得我国刑法借鉴。因为法条竞合与想象竞合毕竟同属于竞合犯，刑法规定其处断规则，都是为了解决其刑罚处罚问题，所以将二者的特征与处断规则置于同一刑法条文中规定，有利于对二者进行比较与解释，更好地适用于司法实践。

五、结  语

《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》对刑法典分则进行大幅修改、新罪大量增设之后，分则罪数处断规定现已猛增至39个。从笔者了解到的国外刑法来看，没有哪一个国家在刑法典分则中设置如此多的罪数处断规定。可以预见，我国今后在积极刑法观的主导下，刑法的预防性功能日益受重视，轻罪立法还会增多，若对罪数处断规定仍然采用“分则分散立法模式”，分则罪数处断规定也还会继续随之增多。这种依附于个罪设立罪数处断规定的“分则分散立法模式”，不但导致有关罪数处断规定的重复性条款增多，立法的经济性不足，而且也不能满足司法实践对于解决罪数处断问题的普遍性需求。因此，对于司法实践中适用频率较高的有关竞合、牵连关系的罪数处断规定，借鉴国外普遍采用的“总则集中立法模式”，将法条竞合、想象竞合、牵连犯的特征与处断规则集中规定于刑法典总则的“刑罚”域，以更好适应我国的实践需要。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：彭辅顺，湖南大学法学院教授、法学博士