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关键词：恐怖主义；定义；恐怖活动；政治性目的；特别刑法

一、问题的提出

中国的刑法典中，“恐怖活动”一词出现22次，“恐怖活动犯罪”一次出现2次（总、分则各一次），“恐怖主义”一词出现9次，“恐怖主义犯罪”出现1次（分则第311条）。这就出现几个需要澄清的问题：刑法中的“恐怖主义”一词是什么涵义？“恐怖活动犯罪”与“恐怖主义犯罪”之间是什么关系？刑法中的“恐怖主义”概念应与其他法律中“恐怖主义”概念保持相同内涵吗？

从现有研究成果看，有学者认为应当将社会政治学意义上的“恐怖主义”概念转变为刑法意义上的“恐怖活动犯罪”概念。显然，持此观点的学者认为刑法上不必再使用恐怖主义的概念。还有学者承认恐怖主义也是法律术语，但将恐怖主义犯罪与恐怖活动犯罪相等同。与此相反，有学者在刑法上将恐怖活动理解为具有恐怖主义性质的一系列严重行为，这说明其认为二者并不能等同。刑法学者对刑法上的恐怖主义进行定义时大多直接援引《反恐怖主义法》（以下简称《反恐法》）第3条对“恐怖主义”的定义，但该定义约束性下“恐怖活动”的内涵与公安机关发布的刑法解释性质的规范性文件中关于“恐怖活动犯罪”的定义有较大差异，后者显然对于刑法上“恐怖主义” 的内涵有着影响。因此，澄清刑法中“恐怖主义”的含义，对于界定具体恐怖主义犯罪的形象和构成要件必不可少，同时也对于恐怖活动犯罪的认定也非常重要。

本文将从国际公约、普通刑法、《反恐法》以及域外相关国家法律规定进行分析，论证刑法中“恐怖主义”的既有内涵和应然定义，并探讨该定义对于刑法适用的影响。

二、钩沉：法律规范中恐怖主义的概念

（一）恐怖主义概念在国际公约中的定义

在《刑法修正案（九）》通过以前，狭义的刑法即刑法典中尚未出现“恐怖主义”这个概念。但是在我国参加的反恐国际公约中，却能够觅到该概念的踪影。我国签署的国际公约属于国家认可的法律规范，其中的刑事条款属于我国广义上的刑法。这些反恐国际公约均没有对恐怖主义直接定义，一般只是将所列举的行为方式作为恐怖主义的一部分表现。

但是， 1999年12月9日制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》含有关于恐怖主义的间接定义。该公约第二条第一款通过（a）项和（b）项对被资助行为进行了具体化界定。（a）项将本公约附件所列9个反恐公约中规定为犯罪的行为确定为属于本公约中被资助的行为；（b）项对被资助行为的基本属性进行了描述，即：意图致使平民或在武装冲突情势中未积极参与敌对行动的任何其他人死亡或者重伤的行为，如果这些行为因其性质或相关情况旨在恐吓人民，或迫使一国政府或者一个国际组织采取或者不采取行动。资助这些行为就是属于《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》所规定资助恐怖主义的行为。我国2001年签署了该公约，2006年2月28日全国人大常委会批准了该公约。因此该公约中对恐怖主义间接进行的定义对我国是有约束力的。

这个定义有几个关键点值得注意：一是行为的对象是人而不是物或设施；二是没有对将行为限定为暴力、威胁行为，诸如投毒等行为方式也是可以被涵摄进来的；三是行为的目的是恐吓人民、胁迫政府或国际组织；四是没有要求行为具有要求政治上、宗教上或者意识形态上的动机；五是没有要求行为必须是多人实施的。

显然，对恐怖主义具体行为方式不进行限定，以及不做政治上宗教上的动机的要求，这是有其合理性的，因为国际社会对于恐怖主义的刑法斗争往往会囿于各种复杂因素而做最大限度的妥协。但是将恐怖主义的行为对象限定为人过于狭窄，这会使很多恐怖主义犯罪的罪名难以成立，因为针对公共设施破坏比如炸毁大桥同样可以在民众中产生恐怖效应。从这个意义上讲，国际反恐公约中有关恐怖主义的界定并不完全适于国内刑事反恐的需要。尽管如此，由于《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》对我国是有约束力的，我国国内一般以转化的方式适用国际公约，因此我国刑法中恐怖主义的概念应该体现出该反恐公约的精神和内容。

（二）恐怖主义概念在普通刑法中的体现

2015年8月公布的《刑法修正案（九）》第一次出现“恐怖主义”这个词，但“恐怖活动”与“恐怖活动组织”的概念却早已出现在97年的刑法典文本中。刑法典并没有对恐怖主义下定义。有学者认为，“主义”的本意是一种理论或主张，使用“主义”一词难以把非主义性质的恐怖行为涵盖在内，并且存在惩治思想的隐忧。这种说法是难以苟同的，因为“主义”一词同时还有“行为方式”的含义，这说明其有客观属性，并且即便涉及到思想主张，刑法惩治的也是宣扬思想的行为。

根据2001年全国人大法工委关于《刑法修正案（三）（草案）》的立法说明，中国刑法中设立资助恐怖活动罪是对联合国安理会2001年9月29日的1373号决议的落实，该决议明确提到了《制止资助恐怖主义的国际公约》。由此可见，我国的“资助恐怖活动罪”中被资助的“恐怖活动”这个要素理应符合上述国际公约关于恐怖主义的间接定义。但这种个罪上的关联还不足以为我国刑法上恐怖主义概念的整体内涵给出完整的界定。

《刑法修正案（三）（草案）》的立法说明显示，在危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、扰乱公共秩序犯罪以及妨害社会管理秩序犯罪这些类罪之下均可以存在恐怖活动犯罪。它们的共同点是侵犯了公共的、群体性的利益。既然这样，那么危害国防利益的行为也没有理由不纳入恐怖活动的范畴了。但不明确的是，单纯侵犯人身权利或财产权利的犯罪可否构成恐怖活动犯罪。同样不明确的还有，刑法分则内那些根据立法说明可以明确界定为恐怖活动犯罪的罪名，其构成要件是否不需要额外的主客观要素就可以直接被认定为恐怖活动犯罪。

全国人大常委会2011年《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（已失效）对恐怖活动规定了定义：“恐怖活动”指的是以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或以其他方式协助实施上述活动的行为。该决定虽然已经于2016年1月1日废止，但2013年起实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安刑案程序规定》，已修改）在第374条对“恐怖活动犯罪”作出定义，几乎原封不动的援引了上述全国人大常委会反恐决定中关于恐怖活动的定义，2020年7月20日公安部对该程序规定进行的修改并未触及该定义，这使得该定义仍然具有实践意义。

根据该定义，恐怖活动要求有特定的目的，特定的手段和一定的实施方式。恐怖活动可以有三种目的：1）制造社会恐慌；2）危害公共安全；3）胁迫国家机关或国际组织。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》在关于认定组织、领导、参加恐怖组织罪时也明文要求这三大目的。恐怖活动采取的手段可以有暴力、破坏、恐吓等手段。恐怖活动要求造成严重危害社会的后果，或者恐怖活动人员意图造成这样的后果。除此之外，煽动、资助或者以其他方式协助实施恐怖活动的行为也算作恐怖活动。

通过对比我国对恐怖活动下的定义和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中对恐怖主义所作的间接定义，我们可以发现：首先，在我国的定义中，恐怖活动在主观方面所要求的故意既可以针对人，也可以针对物，乃至可以针对某些无形的系统比如网络，而国际公约中要求的主观故意（intent）只是针对人；其次行为的目的两个定义有共同之处，即恐吓民众或胁迫政府或国际组织，但是中国的定义中多出一个“危害公共安全”；第三，两个定义中都要求对行为后果具有故意。显然，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》并不能涵盖我国“恐怖活动”的定义各项要素。这说明：一方面我国通过国内法转化的方式严格贯彻了该国际公约；另一方面，我国刑法中的恐怖主义内涵实际上更为广泛，还需要进一步厘清。

（三）恐怖主义定义在《反恐法》中的落实

我国首个对恐怖主义做出定义的法律文件是在2016年1月1日起施行的《反恐法》（已修改）。根据该法第3条，恐怖主义是指：通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。但在之前一审草案中，恐怖主义被定义为“企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为”。在二审草案中，恐怖主义被定义为“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张和行为”。

将三者对比，我们可以发现几个重要变化：第一，一审草案“企图通过…...制造社会恐慌……”这样的表达，说明制造社会恐慌、危害公共安全等属于所追求的目的，而非一种现实状态，而二审稿和正式定义均删除“企图”二字。从文字句法看，立法者由此将“制造社会恐慌”等塑造成了一种客观的行为或后果要素，但这会让恐怖主义犯罪的成立门槛大为提高；第二，正式定义增加了“侵犯人身财产”的表述，这使得恐怖主义的针对对象更加扩大；第三，一、二审草案中均没有规定恐怖主义要实现政治、意识形态等目的，而正式定义中明文提出了这一点，这一方面说明立法者认识到了上面第一点所说变主观目的为客观要素的做法存在缺陷，另一方面说明立法者并没有回归《反恐法》一审草案以“企图……”这句话所表达的目的上，而是清晰地另行规定了的“政治、意识形态等目的”。

根据2018年“两高两部”《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2018两高两部《意见》”）的解释，《反恐法》中的定义直接制约着司法机关办理涉恐刑事案件时对恐怖活动组织和恐怖活动人员的认定。但问题并没有彻底解决，因为“2018两高两部《意见》”并没有规定刑法中的“恐怖主义”或“恐怖主义犯罪”的认定也必须严格遵循《反恐法》的定义。实践中对恐怖主义的认定也没有明确的标准，办案机关有时仅仅依据标志、旗帜等图案径直将有关暴力行为认定为恐怖主义，将传播含有这样标志或图案的载体认定为宣扬恐怖主义思想。

不仅如此，《公安刑案程序规定》（2020年7月新修正）中第385条关于“恐怖活动犯罪”的定义还与《反恐法》的定义存在一定的冲突。根据公安机关的这个规定，恐怖活动犯罪不需要认定政治或意识形态上的目的，恐怖活动犯罪主观上应当以“以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的”，客观上采取暴力、破坏、恐吓等手段，后果上需要造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等情况（没有造成后果但意图造成这样的后果也可以认定），同时煽动、资助和其他方式协助上述活动的也算恐怖活动犯罪。公安机关的规定虽然在效力上对检察机关和法院没有约束力，但前述“2018两高两部《意见》”也规定了公安机关关于恐怖活动组织和人员认定的意见可作为法院办案的参考，如果检察机关和法院关于恐怖主义的理解从根本上存在差异，那么将造成巨大的资源浪费。况且公安机关对该程序规定的修订是在《反恐法》实施4年多以后新近发生的，就不可能不注意到《反恐法》的相关规定。因此有必要从学理上将上述关于恐怖主义“目的”的冲突化解开。

对此，我们可以从作为主观要素的“意图”一词来切入。根据故意理论中的“意志说”，故意必须同时具有认识要素和意志要素。“意图”所表达的意志上的“欲”是以认识上的“知”为前提的。中国刑法学者认为，故意的认识内容是对构成要件事实的认识。那么，恐怖主义犯罪的行为人应当认识到恐怖主义行为的哪些客观要素呢？

根据《反恐法》，恐怖主义行为需要客观上制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织。从法条语句看， “制造”“危害”“侵犯”“胁迫”更多描述的是一种行为样态，再加上定义中明确要求的“暴力”“破坏”“恐吓”等手段，这样恐怖主义行为就额外有了具体的手段表现形式。这种“手段＋行为样态”两方面的要求，《公安刑案程序规定》其实是与之一致的。该规定中的“恐怖活动犯罪”定义同样要求“暴力”“破坏”“恐吓”等手段，同时要求客观上“造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害”或者主观上“意图”造成此种危害。“意图”造成确定的行为后果，就赋予行为手段需要具备的客观行为样态，比如人员伤亡就意味着实施了侵犯人身的行为，而社会秩序混乱的后果对应着制造社会恐慌的行为。既然恐怖主义犯罪故意中的认识内容是一致的，那么他们故意中的意志也应当是一致的。《公安刑案程序规定》中“恐怖活动”定义中的 “意图”一词，实际上就是对故意中意志要素的一种强调。《公安刑案程序规定》是在规定具体“目的”之外，同时使用了“意图”一词，也说明并非将“意图”视为是作为主观超过要素的“目的”，而仅仅是“故意”的内容。在这种理解下，《反恐法》中的恐怖主义定义除了“实现政治、意识形态等目的”这一主观超过要素，其他主客观要素均能与《公安刑案程序规定》中恐怖活动犯罪的内涵高度契合。因此，在刑法中能否直接适用《反恐法》中的恐怖主义定义，就应当重点澄清刑法中的恐怖活动犯罪或恐怖主义犯罪是否需要上述额外的政治性目的。

（四）小结

在我国所参加的国际公约可以间接找到关于恐怖主义的定义，但是由于其凝聚的是国际社会最低限度的共识，并不完全适合国内打击恐怖主义的需要。国内刑法司法文件上有关恐怖活动犯罪的定义呈现了“手段＋样态＋目的”的主客观构成，奠定了确定刑法典上恐怖主义定义的形式和实质基础。《反恐法》上恐怖主义定义在要素上除了政治性目的之外，与恐怖活动犯罪定义具有内在融洽性。

三、索隐：其他国家关于恐怖主义的定义

（一）英国关于恐怖主义的定义

英国有大量的反恐怖主义的法律，2020年一年就制定有四部反恐的制定法文件（statutory instruments）。最新的反恐方面的英国基本法律（UK Public General Acts）是2019年制定的《2019反恐怖主义及国界安全法案（Counter-Terrorism and Border Security Act 2019）》。英国对于恐怖主义的定义几乎只见于历年的这些反恐怖主义法案或制定法文件中。2001年2月29日生效的2000年《恐怖主义法案》在第一条对恐怖主义作了定义，根据法条的综合表述，恐怖主义是为了实现政治的 、宗教的、其他意识形态的目的，为了影响政府、恐吓公众或恐吓公众中的一部分,使用或者威胁使用针对人身的严重暴力的行为、严重损害财产的行为、危及行为人以外他人生命的行为、对公众或公众中一部分人的健康和安全构成严重风险的行为，企图严重侵入或严重破坏电子系统的行为。定义中特别使用了“影响”一词而非“强制”，说明对胁迫的程度要求较低。此外，该定义还特别提及不论是否旨在影响政府或恐吓公众但使用武器或者爆炸物的行为，那么在上述条件中即便不满足“为了影响政府或者恐吓公众”这个要求，也属于恐怖主义。这个定义在英国后来反恐怖主义立法中仍然得到了认可和贯彻。英国2006年的《恐怖主义法案》第34条专门对上述2000年的恐怖主义定义做了修订，在“影响政府”这个表述后面加上了“国际政治组织（ international governmental organisation）”，使之更加全面。

在英国脱欧以前，欧盟理事会2002年《打击恐怖主义的框架决议》对英国有约束力，这使得英国在对自己恐怖主义定义进行解释的时候，也要遵循欧盟定义的精神，但这并不妨碍它在国内法上同时有着自己的定义。在脱欧以后，国内法上的定义起到了完全主导的作用。

英国法律中恐怖主义的定义不是满足于客观特征，同时要求主观上有一定的目标设定（比如政治性的、宗教性的或者一般意识形态上的目标），而且要求追求行为的具体效果，即影响政府或者恐吓公众。但是该定义也给出一个例外，即在客观上是使用武器或爆炸物的情形下，可以不要求具有这种效果追求。对比英国和中国反恐法律中对恐怖主义的定义，我们可以发现，英国恐怖主义的定义中有“目的”要素，中国恐怖主义的定义中也要求有政治或意识形态上的“目的”，二者基本一致。但是英国所要求的“为了影响政府或者恐吓公众”显然也是一种追求现实恐怖主义效果的主观要素，我们可以将其理解为是一种为了最终实现政治性目的的中间目的，而在中国《反恐怖主义法》的定义中，由于没有“为了、企图”等表述，所以影响政府、恐吓公众等现实效果是一种客观要素。当然它同时应当有相对应的主观意志。

（二）美国关于恐怖主义的定义

和英国反恐法律中大体贯穿相同的关于恐怖主义的定义不一样，美国各种法律文件中存在大量关于恐怖主义的定义，有些是规定在法律中，有些规定在行政规定中，有些甚至出现在政府文件内。在联邦法律内，据统计，在上世纪90年代上半期，一共存在22个关于恐怖主义的定义。比如2001年《爱国者法案（USA PATRIOT Act）》这样定义国内恐怖主义：主要发生在美国的司法领域内，包括美国联邦或州刑法上的威胁人生命的暴力行为，其意图在于对平民进行恐吓或强制，通过威胁或强制来影响政府的政策，或者通过大量破坏、暗杀或者绑架来影响政府的行为。爱国者法案由于其定义过于宽泛而受到批评，因为它很容易将抗议或示威行动涵盖在内。

美国联邦法典（U.S.C.）在刑事法部分没有单独对恐怖主义做出过定义，但有时采用了抽象定义外加列举法定构成要件的方式来进行界定，只有既符合抽象定义又满足所列举的构成要件时才能被归为恐怖主义犯罪。美国联邦法典第2332b条第5款定义“联邦恐怖主义犯罪（Federal crime of terrorism）”为：基于这样的目的，即实施通过恐吓或者强制来影响、损害政府的行为，或者针对政府的行为实施报复，并且同时违反了下述法律规定之一（比如《保护航空、核设施和不受绑架法》）。美国联邦法典在有的地方还直接采用列举具体犯罪行为的方式，将其归为是恐怖主义犯罪，比如联邦法典第2339条规定隐匿恐怖分子属于恐怖主义犯罪。还有的地方，法条并没有提及恐怖主义的字样，但是根据其行为严重程度将其归为恐怖主义犯罪，比如第2332条a规定的使用大规模杀伤性武器。

美国虽然有大量明确的关于恐怖主义的定义，但是都是有其特定的适用领域，这种做法的好处是可以针对具体情况进行相应的规制。但不利之处在于一个行为在一个法律规范范围内被评价为恐怖主义，很可能在另一个法律规范内就够不上恐怖主义，这说明美国法律中对恐怖主义的定义缺乏总体明晰性。从上面提到的爱国者法案和联邦法典的定义看，客观上要求有暴力破坏行为，主观上要求有对恐吓平民或威胁政府的目的，但没有进一步要求具有政治性、宗教性或意识形式上的目的。这并不是说美国学者理解的恐怖主义不需要政治性等目的，从恐怖主义的词义上看，《美国传统大学英语辞典》将其解释为“对武力或者暴力的非法使用或者威胁使用，一个人或者一个有组织的集团以威胁或者胁迫社会或者政府为目的而危害人类或财产，常带有意识形态或政治原因”。我国学者分析，该定义实际上将主观因素的政治目的具体化为“威胁社会或者政府”。这一点和英国的做法并不相同。美国刑法文件中要求恐怖主义行为首先是违反某项法律刑事条款的行为颇有特色。其模式相当于一般刑法犯罪行为加上特定的目的就构成了恐怖主义犯罪行为。

（三）德国关于恐怖主义的定义

德国的反恐怖主义法律体系由诸多分散在不同法律中涉及反恐的条文综合组成。虽然有一部《打击恐怖主义法（Terrorismusbekämpfungsgesetz）》，但这是典型的外套法（Mantelgesetz, 又被称为法条法Artikelgesetz或者公共汽车法Ominibusgesetz），即它就一个主题对涉及到的各项不同法律进行修改，将修改的条款综合在一起命名为一部法律。《打击恐怖主义法》有一个明确的有效期，通常为五年，然后到期前决定是否延长，目前该法的有效期到2021年1月10日。德国的《打击恐怖主义法》和其他有关的反恐怖主义的法律规定，均没有对恐怖主义作出过定义。

在没有国内法定义的情况下，德国对具体法律规定的设计就较为灵活。比如其刑法典第129条a建立恐怖主义组织罪，条文中没有一个有关恐怖主义的文字。第一款的罪状要求行为人建立或参加旨在实施谋杀、杀人、掳人勒索、扣作人质等所列举罪行的组织，即构成建立恐怖主义组织罪。因此恐怖主义组织要素的判断，依赖于该组织是否以实施特定严重犯罪行为为目的，而不需要具备政治性目的。但是欧盟理事会2002年6月13日通过《打击恐怖主义的框架决议》，该决议对恐怖主义犯罪及相关概念做了定义（以下简称“欧盟定义”），德国为了贯彻欧盟理事会的决定，对刑法典第129条a做了修订，与第一款相比，第二款列举了不法程度较低的行为，比如破坏计算机、毁坏建筑物、纵火等，规定建立或参加旨在实施这些行为的组织，并且实施这些行为需要具备一项下列的特别目的：1）严重恐吓居民；2）非法以暴力或暴力威胁强制国家机关或者国际组织；3）废除或严重损害国家或国际组织政治的、宪法规定的、经济的或社会的基本结构。除此之处，第2款列举的这些行为还应当具有因其实施方式或效果对国家或国际组织造成严重损害的可能性。符合上述条件才能构成建立恐怖组织罪，第二款的构罪条件显然比第一款更多，要求建立恐怖主义组织罪需要相应的目的要素以及具体行为在政治上的危害适格性。

欧盟理事会2002年6月13日《打击恐怖主义的框架决议》就恐怖主义犯罪的定义在很大程度上影响了德国反恐刑法的设计。从德国刑法典第129条a的结构和内容上看，其第二款和第三款是对欧盟《打击恐怖主义的框架决议》的落实。欧盟决议所列举的各种行为，德国的立法者通过已有的相应具体罪名来落实。第129条a第三款就是对欧盟定义最后一项，即威胁实施各项行为的落实。

这里有几个要注意的地方：一是德国刑法典在第129条a第一款对谋杀、杀人、灭绝种族犯罪、反人类犯罪和战争犯罪、掳人勒索和扣作人质的行为人没有要求相应的目的，这说明立法者在这里对恐怖主义组织的认定标准仅仅在于具体行为类型和严重程度；二是欧盟定义列举了众多恐怖主义的行为类型，而没有提出抽象的行为标准，这导致在德国国内法也采取一一对应的方法来规范相应的行为，这样恐怖主义的具体行为类型较少，并非所有侵犯人身或财产的行为都可以成为恐怖主义行为；三是欧盟定义中特别要求恐怖主义行为应当具有损害国家或国际组织的适格性（Eignung），这项要求同样落实到刑法第129条a第二款中，因此第二款从立法技术上讲属于刑法理论上的“足以犯（Eignungsdelikt）”。它不要求出现损害国家或国际组织的具体后果，需要法官根据案情来具体判断是否可能导致这样的后果。

欧洲议会（European Parliament）和欧盟理事会（Council of the European Union）2017年3月15日通过了替代2002年《打击恐怖主义框架决议》的《打击恐怖主义法令》（Richtlinien (EU) 2017/541）。该法令在第三条对恐怖主义犯罪（Terroristische Straftaten）作出了定义，并且对哪些行为属于恐怖主义犯罪进行了列举。2020年9月30日，欧盟委员会（European Commission）对于成员国贯彻《打击恐怖主义法令》的情况发布了一份报告。报告指出，该欧盟法令第三条要求各成员国在国内法上将特定的行为贴上“恐怖主义犯罪”的标签，但是德国并没有将上述欧盟法令所列举的行为在国内法上规定为恐怖主义犯罪，国内法上仅仅是将资助恐怖主义行为和与恐怖主义组织有关的犯罪明确界定为恐怖主义犯罪。可见，德国的现行国内刑法有关恐怖主义犯罪的规定，除了贯彻自己的立场外，目前基本上仍然以2002年欧盟《打击恐怖主义框架决议》为基础。

（四）小结

从英、美、德三国的法律规定和实践看，英国的国内法对恐怖主义定义基本是统一的，美国在不同的法律中有不同的关于恐怖主义的定义，而德国国内法上没有恐怖主义的定义，但是贯彻了欧盟法律中关于恐怖主义的定义。就客观要素而言，英国的要求较为抽象，美国列举了具体的行为方式，而德国不仅列举具体行为方式，还列举具体的罪名作为恐怖主义犯罪的客观表现。此外德国还有一项独特的要求，即所列举的特定行为客观上应具有损害国家或者国际组织的适格性。从主观要素看，一般要求有政治性目的，但有直接目的和最终目的这样层次上的差异，英国在立法上就坚持了这样的二分法。但美国和德国只要求实现恐吓民众、威胁政府等直接目的，不过在理论上承认政治性目的可以体现在直接目的之中。此外，英、美、德三国家均规定有不需要界定主观目的就可以定性为恐怖主义犯罪的情况。

四、攻玉：我国刑法上恐怖主义的应然内涵

有人统计出共有22种要素出现在不同的恐怖主义定义中。有些要素显然不适合于刑法领域，比如“战斗方法、战略和策略”以及“作恶者为集团运动或组织”。刑法中的“恐怖主义”虽然与《反恐法》上该概念的内涵有紧密关联，但“2018年两高两部《意见》”并没有规定前者的认定必须与后者的规定一致，而这个问题的澄清并非没有必要性。一来，刑法第311条“拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪”等罪名中的“恐怖主义”应当得到解释；二来，由于恐怖主义（行为）的内涵显然大于恐怖活动，因此即便按照《反恐法》的定义认定了刑法中的恐怖活动的组织或人员，并不代表同时认定了恐怖主义本身。就像德国那样，可以一方面在刑法典中贯彻欧盟关于恐怖主义的定义，另一方面又同时坚持自己的立场。在确定我国刑法上恐怖主义的应然定义时，有几个重点问题需要具体讨论一下。

（一）体系解释上的要求

就《反恐法》和刑法中的“恐怖主义”这个术语是否应当做一致的理解，我们首先应当从体系解释的角度进行分析。德国学者普珀提出，在进行体系解释时，不局限于单独孤立地观察某个法律规范，也同时要观察不同规范间的关联，一个法律规范和另一个法律规范被共同规定在某个特定法域中，他们共同形成一个体系。这种体系内部有时可能存在内在的矛盾。日本学者京藤哲玖指出，统一法秩序视角下的内在矛盾实际就是逻辑法则矛盾以及目的和手段之间的矛盾。因此，在不同法律渊源的体系中探寻法律意义时，首先要尊重法律定义，其次要穷尽规则，只有穷尽法律规则不能解决问题时才诉诸法律原则。就具体方法而言，由同一律衍生出的同一解释规则要求相同概念一般应作相同解释。陈兴良教授也明确主张，对于刑法中的用语, 如果其他法律有规定的, 就应当按照其他法律的规定进行理解。除非刑法规定与其他法律规定之间存在不同, 对此应当有法律的明文规定。但这种观点过于绝对，在没有法律明文规定的情况下，刑法中概念、术语不受非刑法规范约束并具有自己独立意义的现象不在少数，比如刑法第276条之一“拒不支付劳动报酬罪”中的“劳动者”，就大于劳动法上的劳动者的含义，刑法第217条“侵犯著作权罪”中的“发行”也大于《著作权法》中“发行”的含义。日本学者京藤哲玖指出，这其实不是逻辑矛盾的问题，而是概念相对性的问题。在不同的范畴、层面上，不同含义的概念的存在并不是不妥当的。

刑法和《反恐法》的目标是一致的，都是为了防范和惩治恐怖活动，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全，这一点可以从《刑法修正案（三）（草案）》《刑法修正案（九）（草案）》的立法说明和《反恐法》第一条规定的立法目的得到清晰的印证。如果刑法中的恐怖主义一词不一定和《反恐法》保持一致，那么它应当有其自身的理由和必要性。

（二）目的要素的客观化转变

刑法中恐怖主义概念在客观上可否只要求实施暴力、破坏、恐吓等活动，而将制“造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产或胁迫国家机关、国际组织”统统视为是一种主观目的？在对《反恐法》中恐怖主义的理解上，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国反恐怖主义法解读》（以下简称“《反恐法解读》”）一书主张的就是这种观点。其认为恐怖主义的直接目的，是通过实施具体的暴力、破坏、恐吓等活动，在社会上制造恐怖气氛，恐吓政府机构、国际组织或社会公众，从而强迫政府、国际组织等从事或不从事某种行为。由于其编著者的特殊地位，该书的主张应当说是一种权威观点，传递了立法原意。但《反恐法》的二审草案及生效文本将一审草案中“企图通过……手段，引发社会恐慌……”中的“企图”二字删除，表述为“通过……手段，制造社会恐慌、危害公共安全……”，“制造社会恐慌”等要素被客观化的要求非常明显。

从法律解释的角度看，法律一经制定，就是一种客观存在，与立法原意产生了距离，需要根据用语的客观含义做出解释。不管《反恐法》的恐怖主义内涵如何被解读，就刑法中的恐怖主义的定义而言，坚持“制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者威胁国家机关、国际组织”是一种客观要素是有其合理性的。第一，这样符合《反恐法》中恐怖主义定义的语义；第二，此类要素客观化会让恐怖主义犯罪的门槛增高，这符合刑法最后手段原则，与其作为《反恐法》的保障法的地位也相适应；第三，在解释论上，这种客观化认定其实和《反恐法解读》一书的立场也可以实现契合。比如行为人对自己通过爆炸制造社会恐慌有认识时，他主观上对此可以是追求或放任心理，但在实现政治或意识形态目的的引领下，制造社会恐慌等行为实际上是一种实现其目的筹码，这种目的就决定了他对制造社会恐慌不可能是放任而必然是追求的心理。因此在刑法上坚持恐怖主义需要实现政治性目的的前提下，“制造社会恐慌”等情形成为客观化要素之后，在故意的“意志”内容中，仍然存在相对应的实现该客观要素的主观追求。

（三）政治性目的存在的必要性

对特殊情况下不需要界定主观目的就可以认定为恐怖主义组织的情形，德国的立法理由是这类行为本身已经有了相当的严重性。那么，我国可不可以将特别严重暴力犯罪比如预谋杀人、绑架人质、爆炸等等直接认定为恐怖主义犯罪或恐怖活动犯罪呢? 从实践中的情况看，有的地方的公安机关认为含有“残缺流血的肢体”内容的视频可能产生恐怖氛围，由此认定传播此类视频属于宣扬恐怖主义，而法院也没有做政治、意识形态等目的上的认定，直接判处被告人构成宣扬恐怖主义罪。这种仅基于血腥、恐怖氛围等客观要素认定恐怖主义的立场，将导致无法区分恐怖主义犯罪和一般暴力犯罪。德国学者有一种观点，认为政治性目的实际上体现在相关行为对公众的恐吓之中，因为它否定了保障公众自由参与公共生活的制度秩序，恐怖主义的现象学中必然含有政治性目的的要素。在我国总体国家安全观的立场上，创造良好生存发展条件和安定工作生活环境是《国家安全法》明文规定的一项维护国家安全的任务。那么对公民生存发展条件和安定工作生活环境的破坏其实质就是威胁国家安全的行为，因而其具有内在的政治性。秉持这样的立场，我们自然可以将严重暴力犯罪视为是恐怖主义犯罪。但这样一来，会模糊具体法益对不同犯罪的界分功能，让所有严重的犯罪都成为政治性犯罪。所以，在实质上不要求“政治或意识形态等目的”对于刑法上认定恐怖主义犯罪并不合理。

但我们确实可以在形式上放弃这一要求。因为司法机关认定了行为人故意实施了 “制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织”的行为，实际上就相当于对政治性目的进行了推定性认定。通常来说，前述追求背后，一般都隐含着政治性诉求。但也不排除极端情况下行为人仅仅出于报复社会的心理而是追求上述目的。因此，司法机关就“政治性目的”做推定时，应当允许行为人提出反证。在这个意义上，《公安刑案程序规定》中“恐怖活动犯罪”的定义，和《反恐法》中“恐怖主义”的定义并不矛盾，它是对后者的一种具体落实，其中暗含了认定恐怖活动犯罪的证明路径。

这种对政治性目的进行程序化虚化处理对于推进我国国际刑事司法协助还有一定的好处。政治犯不引渡原则是国际刑事司法协助中的一项基本原则。对政治犯罪不提供调查取证、查封、扣押、冻结涉案财物，移管被判刑人等协助，也为不少国家所认可。虽然国际社会不懈努力对恐怖主义犯罪非政治化处理，但相关举措覆盖不足且执行效果不佳，比如有一半的《欧洲制止恐怖主义公约》的缔约国保留了将恐怖主义行为视为政治犯罪的权利。政治性目的是让恐怖主义行为烙上政治犯罪印记的重要因素，在这种情况下，对恐怖主义犯罪政治性目的不做正面认定，能够在一定程度上淡化该犯罪的政治色彩，从而有助于取得被请求国的协助。当然我们也没有必要走向另一个极端，为了获得协助而刻意否定我国恐怖主犯犯罪需要政治性目的。

（四）恐怖主义行为的适格性

刑法上恐怖主义概念是否需要行为达到“足以威胁政府或国际组织”的程度，换句话说是否需要“适格性/足以性”要素？否则即便采取了手段＋样态＋目的的定义模式，也可能将危害程度较低的行为认定为恐怖主义犯罪。特别是针对财产的犯罪，使用暴力、威胁等手段抢劫一个人的财物，以此来提出其政治上的主张，这也是满足《反恐法》上恐怖主义的定义的。实践中确有因为仅仅说了一句和恐怖主义有关的话就被认定为宣扬恐怖主义罪的案例：2016年9月4日晚，被告人杨某某在登陆某微信群使用了“本·拉登”头像。一个网友说了句“看，大人物来了”。杨某某于是接了一句“跟我伊斯兰，加入ISIS”。群内对此没有任何回应，大家接着聊其他话题，杨某某本人没有再说其他涉及恐怖主义的话，他的电脑和手机中也没有其他涉及恐怖主义、极端主义的信息。但是法院认定杨某某构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处其有期徒刑九个月，并处罚金一千元。该判决引发了学者的批评。且不说法院对杨某某主观上有没有政治性目的没有进行判断，在客观层面将这种行为认定为恐怖主义犯罪也并不合适，其行为客观上影响不大，不足以造成严重后果。

《反恐法》中关于恐怖活动的定义中所列举的第一项是严重危害社会的行为，就财产而言要求的是“重大财产损失”。《公安刑案程序规定》中关于恐怖活动犯罪的定义也是这样要求的。这说明满足《反恐法》中恐怖主义定义并不是自然满足恐怖活动的定义。恐怖活动的成立门槛比恐怖主义更高，这就提示我们在刑法中确定恐怖主义定义时，可以在其中直接设置这样的门槛。这个门槛使用“足以犯”的立法技术较为合理。

所谓“足以犯”，即学界所称的“适格犯”，要求行为具备产生一定危险的能力和性质。之所以要作这样的判断，在于很多行为并非天然具有典型的危险性，而只有在具体情况下才会产生需要刑法规制的危险性。所以有德国学者将“足以犯”称之为“准抽象危险犯”，因为它并不需要对作为一种外部结果状态的具体危险做判断，只需要判断行为的危险性，但是对行为是否具有典型危险性又无法进行抽象的一般判断，而必须结合具体情况来判断，所以也可以把它看作是一种介于抽象危险犯和具体危险犯之间的第三类型的危险犯。在刑法中我们要求恐怖主义的行为达到足以导致一定后果的程度，可以让认定标准更加清晰，也与恐怖活动的定义相契合。也只有在这个意义上，我国刑法典上恐怖主义犯罪和恐怖活动犯罪才可以是同义的。鉴于恐怖主义犯罪与一般犯罪的核心区别在于主观上的政治性目的，而这种目的往往是针对国家和国际组织的诉求，因此在客观上要求行为“足以对国家或国际组织形成威胁”是较为合理的，这样也让恐怖主义犯罪在客观方面也可以和一般犯罪区别开。一个暴恐行为什么时候具有这样的“适格性”呢？可以借鉴德国提出的“损害了公众对于国家提供安全保障的信任”这样一个标准。因为在这种情况下，就足以对政府或国际组织形成威胁，国家就有采取刑法手段的必要了。这种客观要素的加入，特别对于宣扬、煽动和帮助恐怖主义类犯罪的成立可以发挥合理的限制作用。

五、结 论

基于体系视角，刑法上的恐怖主义是比一般恐怖主义更为严重的犯罪行为，因此其在概念上应当以《反恐法》的定义为基础，但在客观上应当体现出更重的性质。借鉴德国刑法上对恐怖主义“适格性/足以性”的要求，要求我国刑法上恐怖主义也达到“足以威胁国家或国际组织”的客观程度是适当的。我国《刑法》唯一一次在第311条提到的“恐怖主义犯罪”从体系上看应当是和刑法中规定的“恐怖活动犯罪”同义，但也只有在恐怖主义犯罪行为具有“适格性/足以性”这一特征时，这一结论才能成立。从主观方面看，划分“（威胁国家或国际组织等）直接目的”和“（政治性）最终目的”并无必要，将“造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产或胁迫国家机关、国际组织”一律作为恐怖主义的客观行为样态要素，并不妨碍行为人对此需要主观认识和追求，因为这是行为故意的必然内容。同时，《反恐法》及其他域外诸国的在理论上大都认为恐怖主义应当具备追求政治性目的这一要素，我国刑法在立法目的上不存在显著不同于《反恐法》等法律的价值追求，因此在刑法上坚持恐怖主义需要政治性目的也是合理的，但是对此不必正面证明，概念上已经基于客观要素进行了这样的推定。这种做法在和一些域外国家不要求政治性目的也认定恐怖主义犯罪的实践至少在外部形态上具有一致性。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：黄礼登，西南财经大学法学院副教授、法学博士