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2010年2月8日，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中第23条规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。自此，刑事赔偿谅解作为酌定量刑情节开始被广泛适用于刑罚裁量。然而，理论界对于这一酌定从宽量刑情节存在不同看法，如，有观点认为刑事赔偿谅解无法体现责任刑的要求，甚至有观点明确否定刑事被害人谅解作为酌定量刑情节的地位。同时，实践中对于赔偿谅解协议对量刑的从宽影响也有持否定态度者，如最高人民检察院发布的第四十五批指导性案例之王某等人故意伤害等犯罪二审抗诉案（检例第178号）即是例证。可见，刑事赔偿谅解作为从宽量刑情节的正当性根据尚需阐明，其适用范围也需进一步明确，以避免此酌定量刑情节在适用上的随意性和不合理性。

一、刑事赔偿谅解从宽的正当性理据

刑事赔偿谅解，在内涵上与刑事和解存在一定的交叉，但从本质上讲，刑事和解与刑事赔偿谅解是旨趣相异的两种实践，二者在理论基础、价值取向、参与主体、适用对象、实施程序和法律后果等方面都存在显著的差异。具体而言，刑事和解是指刑事诉讼法第288条规定的在特定犯罪行为类型中适用的，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，从而与被害人自愿和解获得从宽量刑的法定“罪后情节”；而刑事赔偿谅解是指被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪且取得了被害人及其家属谅解，从而获得从宽量刑的酌定情节。相比之下，刑事赔偿谅解相对较为灵活，适用的罪名也较为广泛，不像刑事和解受到法律规定的明文限制；刑事和解更多地体现了恢复性司法理念，而刑事赔偿谅解则未必具备恢复性司法这一社会价值。因此，刑事赔偿谅解的正当性根据显然与刑事和解有所不同。

关于刑事赔偿谅解的正当性根据，概括归纳实务界和理论界的相关观点，包括四个基本向度。

（一）恢复性司法

在司法实践层面，通过赔偿谅解，修复社会关系，充分化解社会矛盾，可实现办案“三个效果”的有机统一。具体而言，司法机关可能出于维稳需要、附带民事诉讼“空判”率高、不利于化解社会矛盾等原因，而对刑事赔偿谅解从宽的适用持欢迎态度；而为了获得相应乃至超额的赔偿，被害人及其家属有时也不得不接受被告人及其家属的赔偿并出具谅解书。但是该向度的正当化思考将面临如下诘难：第一，刑罚有无发动需要或分配多少刑罚量的问题，从根本上讲是实体性问题而非单纯的程序性问题，如果在没有实体法依据的情况下，仅仅为了追求司法政策效果或社会效果而使被告人减轻刑罚显然有损刑法适用的适正性；第二，刑事赔偿谅解中被告人支付的赔偿金，相当部分属于由于其行为给被害人造成损失而本应履行的赔偿义务，并不能完全体现被告人的积极认罪认罚态度。

（二）规范目的最佳实现方式的司法选择

有论者从法规范和法秩序的角度论证指出，如果被告人积极赔礼道歉、弥补损失，进而取得被害人谅解，可以认为犯罪行为给被害人个人、社区、社会造成的损失已得到一定程度的弥补，社会公众对法秩序和法规范的确信已得到一定程度的修复，法律制定的目的已得到维护和彰显，即更高位阶的利益得到了保护，进而从利益衡量的角度出发，减少被告人的刑罚量也就在情理之中。应该说，从法规范目的实现的向度上对刑事赔偿谅解从宽的正当性进行论证，方向无疑是妥当的，但此向度下被告人的事后赔偿行为并非出于弥补损失的角度而得到肯定，而是从刑法的规范确证机能出发，在行为人违反了规范之后，国家原则上需要通过对其适用刑罚来进行规范确证，但如果其个人通过事后努力来实现规范确证，或者通过积极赔偿获取被害人的谅解并不影响规范确证的社会效果时，司法者才能够选择适用刑事赔偿谅解从宽。

（三）法益侵害性降低

在这个正当性向度上，有学者论证指出，被害人认为其自身被犯罪行为所侵害的利益已得到补偿，法律的公平正义已得到彰显，无须国家继续处罚或者只需国家从轻处罚被告人即可，这也成为被告人在取得被害人谅解后可以减少刑罚总量的重要理论依据。但是该观点的成立必须同时具备两个前提条件：一是不能造成社会整体守法意识的降低；二是刑事赔偿谅解应以法益的可补偿性为限。在被害人死亡或者受到不可恢复之健康损害时，被告人对被害人及其家属的赔偿显然不能弥补被害人的利益。因此，从法益角度论证刑事赔偿谅解的合理性对照实践情况而言至少并不充分。

（四）刑罚目的实现

有论者从特殊预防考量角度分析认为，被害人谅解之所以能够作为酌定量刑情节主要是基于特殊预防的考虑。被告人真诚悔过、积极退赃、补偿的表现，显示其对先前犯罪行为的懊悔，也预示其未来再次实施相同或类似犯罪行为的可能性大大降低。然而，从再犯可能性降低这一视角证成刑事赔偿谅解从宽的合理性，并不能完全覆盖刑事赔偿谅解的每一种情况，因为在积极退赔的场合，被告人并不一定是出于认罪的懊悔，而可能是出于一种无奈的理性选择。而且，很多时候并非由被告人本人进行赔偿而是由其家属代劳，这种情况下更不能反映出被告人本人的特殊预防必要性降低。当然，这并不意味着从刑罚目的上无法发掘刑事赔偿谅解的正当性根据。事实上，在我国多层次司法裁量实践中，基于“被害报应”配置刑罚一直是不可或缺的刑罚正当性考量向度。正如有学者指出的，“被害报应”的思考方式是将犯罪视为对个人的加害行为，将刑罚当作对被害人所承受的损害的代偿。”对于此现象，虽然理论界并未取得一致意见，但在应然与实然存在差距时，显然应当尊重实然。如在被害人家属拒绝赔偿并强烈要求法院判处重刑时，法院也不得不对此进行回应，即被害人因被告人的行为受到严重侵害，如果被害人同意谅解，说明其心理创伤得到一定程度上的弥补，双方之间的矛盾得到缓和，也意味着社会矛盾的有限缓解，国家公权力对被告人予以刑事打击的力度和必要性就会弱化。然而不得不承认，“被害报应”对于证成刑事赔偿谅解从宽的正当性而言也并不充分。

综上所述，上述四个基本向度似乎都无法同时满足刑事赔偿谅解从宽正当性根据的充分周延和适用范围适当这两方面的要求。应当强调的是，刑事赔偿谅解从宽的正当性根据本身就是一个综合性问题。在综合考量的向度之下，笔者一时无法凝练出一个统一周延且范围适当的正当性根据，但这并不妨碍我们为其司法适用提出一个“原则群”，即首先要坚持何种原则，其次要实现何种目的，最后要满足何种条件。沿着这样的思路，笔者认为：第一，公正是刑事赔偿谅解从宽司法适用的首要原则；第二，只有在公正允许的范围内，才可以考虑实现赔偿、维稳等政策性因素，但不能有损社会主体的规范意识或者守法意识水平；第三，同时存在的赔偿和谅解只是刑事赔偿谅解从宽的表象性条件，如果有违公正原则，则不应当作为从宽裁量的理由；第四，认罪、悔罪是谅解的前提条件，只能酌定从宽，不具有当然取得从宽处罚的法律效果。

二、刑事赔偿谅解从宽的公正底线及其践行思考

站在上述综合性“原则群”的理论立场上，司法实践中刑事赔偿谅解协议的取得一般均会使法院对被告人从宽处罚，这种做法显然是值得商榷的。具言之，虽然刑事赔偿谅解不像刑事和解制度被法律明文限定了适用罪名范围，但也绝不意味着其可以适用于所有的罪名和现实情况；此外，部分案件中出现的过分关注被告人赔偿和被害人谅解而不对其进行实质性限制的做法并不可取。

第一，应坚持公正底线。根据有限的经验，笔者认为刑事公正与否的判断标准在于刑事法律适用结论是否能够充分实现规范确证的效果。实际上，任何一个刑事判决，其功效都不是单纯解决纠纷，在社会治理意义上其都应具有充分确证被违反的法规范的效果。为实现被害人家属的赔偿诉求，不当降低刑罚甚至适用可谴责程度较低的罪名予以裁处，都会违反公正，不利于在社会整体意义上维持并提高社会主体的规范意识。

基于刑事赔偿谅解从宽司法适用的公正底线要求，首先应当细化其操作规则。如有学者明确指出，刑事赔偿谅解从宽的适用应当重点考察被告人是否真诚认罪，如果被告人并不是真诚认罪，则有较大可能伤害社会民众的法感情，激起其对“花钱买刑”的不满。该观点值得肯定，也指出了当前刑事赔偿谅解从宽实践中的一些不当情况，但没有就如何认定被告人是否真诚认罪提供方案。而正是由于缺乏确认被告人是否真诚认罪悔罪的方法，才在许多情况下将赔偿和谅解等表象特征作为当然的从宽裁量前提。对此，笔者认为以下三点值得注意：

一是应当考察被告人在赔偿时有无对被害人提出要求或者附条件赔偿。倘若被告人在赔偿时附加了条件，如提出减刑的要求，则足以反映被告人只是在犯罪后为避免现实的不利结果而采取技术性规避措施，不是真正发自内心认罪悔罪。

二是应当考察被告人赔偿是由其本人赔付还是其家属乃至朋友代赔。如若认为刑事赔偿谅解的理论根据在于对被害人的保护或是对被害人自决权的承认，那么在被害人自愿谅解的情况下，进行赔偿的个体是谁并非关键问题。但如上文所述，应当在个别意义上考量被告人自身对于所违反法规范的认可和悔过的同时，尤其应重视整体意义上的社会公正与规范确证效果，那么若该赔偿系其家属或者朋友全程代为操办，显然难以从社会价值层面证成对被告人从宽裁量的合理性。当然，由于被告人在犯罪后往往会被限制人身自由，因此在许多情况下对被害人进行赔偿需要借助其家属或者朋友的帮助，需要将此情况与其家属或者朋友全程代为操办的情况予以必要区分。

三是应当将被告人的赔偿与本应履行的民事赔偿义务相区分。司法实践中，将被告人对被害人的赔偿当作其额外的努力而不是作为其民事侵权应有后果的情况并不少见。但笔者认为，至少在被告人对被害人支付的赔偿金额低于本应负责的民事赔偿金额时，不宜将此时的赔偿视为被告人通过自身努力认罪悔罪、取得谅解进而获得从宽裁量的适当条件。

第二，从实质意义上把握刑事赔偿谅解从宽的适用范围。对于刑事赔偿谅解从宽的适用范围，已有学者明确指出，那些主观恶性强、手段残忍、犯罪后果严重及具有其他从重量刑情节的案件，针对不特定对象的严重暴力犯罪，如抢劫、绑架、爆炸、预谋报复杀人、雇凶杀人伤害、黑社会性质犯罪、危害公共安全等犯罪，应当排除适用，将刑事赔偿谅解从宽的适用限定在一个最小的范围之内。从该观点的论述中，似乎指出了刑事赔偿谅解从宽不当适用的关键因素，包括行为人的主观恶性、手段残忍以及犯罪后果严重等要素。但刑事赔偿谅解在具体个案中不应发挥作用和在抽象类案中不能适用仍存在不同，简单来说，并不是每个抢劫、绑架案件中的行为人均具有主观恶性强、手段残忍等恶劣情节。因此并不能断然认为在抢劫、绑架、爆炸等犯罪中不能适用刑事赔偿谅解从宽。另外，也有学者从社会影响的角度对刑事赔偿谅解从宽的适用范围提出看法，认为在诸如糯康案等杀人较多的以及如药家鑫案等社会影响较大的案件中，一般应否定赔偿的量刑减轻功能。但社会影响较大与赔偿谅解的量刑减轻功能并不存在直接冲突，在社会影响较大的案件中倘若适用刑事赔偿谅解从宽能够较好地保证公正且无损刑法的规范确证功能，反而更加有助于化解矛盾和提升社会治理实效。

笔者认为，不能简单从案件类型和社会影响等因素出发否定刑事赔偿谅解从宽的适用，关键在于案件结果是否公正，是否有损规范确证的法律适用效果，是否有助于提升社会治理实效。据此，在以下两种情况下刑事赔偿谅解从宽的适用应当被排除：

一是在涉及超个人法益案件中不能适用刑事赔偿谅解从宽。在无法认定被害人存在的案件中，案件被害人的确定本身就存在问题，此时以被害人是否给予谅解来进行量刑值得商榷。如在妨害公务案件中，被害民警是否可以被列为被害人存在争议，虽然司法实践中确实存在民警在获得经济补偿后出具谅解书且司法机关予以认可并给予被告人从轻处罚的判例，但此种判例的正当性仍需进一步研究。虽然妨害公务罪的行为对象是具体执行公务的国家工作人员，但该罪的犯罪客体却是依法执行公务的行为及背后的公共秩序，此时法律应当确证的规范是“不得妨碍公务人员代表国家依法执行的公务及背后的公共秩序”，而不是“不得对国家工作人员施加伤害”。倘若对妨害公务的行为人允许适用刑事赔偿谅解从宽，那么给社会公众传达的规范便是“妨害公务并不可怕，花钱搞定执行公务的个人便可以从轻处罚”。可以说，允许被侵害的公务人员出具赔偿谅解并因此给予行为人从宽裁量，不能达到规范确证的效果，有违法律的公正性。

二是不应允许在婚姻家庭关系存续期间发生的严重暴力案件适用刑事赔偿谅解从宽。虽然《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条明确表明因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑，而且一般人往往也会认为发生在家庭之间的故意伤害案件，当事人达成赔偿谅解后给予被告人较大幅度的量刑从宽有利于社会关系的恢复。然而，根据笔者曾经的社会科学实验调查发现，对家庭成员之间的财产犯罪进行从宽裁量有较大的民意基础，但如果家庭成员中出现杀人、虐待、严重暴力伤害等行为，社会公众则从直观意义上不会接受从宽的裁处。这样的实证结论其实可以从我国家庭文化和家庭观念分析中得到合理印证：一方面，在婚姻家庭关系存续的情况下，家庭成员内部的犯罪行为如盗窃近亲属财产的刑事案件，确实可以借助作为自治单元的家庭关系自行修复，无须刑法过度介入；但另一方面，我国传统文化更为重视家庭成员之间的相互扶助与保护，严重暴力行为甚至杀人行为已经超出家庭自治所能处理的行为，破坏了婚姻家庭关系在恢复社会关系和化解矛盾方面发挥作用的根基，此时根据婚姻家庭关系成员之间的所谓“谅解”来从宽裁处就没有考虑余地。

三、王某等人故意伤害等犯罪二审抗诉案（检例第178号）指导性案例评析

在王某等人故意伤害等犯罪二审抗诉案（检例第178号）中，王某等人组成恶势力集团，胁迫未成年人实施毒品犯罪，并且采用暴力手段殴打致该未成年人死亡。在一审之前被告人王某的亲属与被害人母亲吉某达成赔偿协议约定赔偿10万元，先行支付5万元并由吉某出具谅解书。一审中，法院认为被告方赔偿了被害方部分经济损失并取得谅解，以故意伤害罪判处王某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。后检察机关以量刑不当为由提出抗诉，并且认为被告人“赔偿”被害方损失属于其应当依法履行的义务，且被害人母亲吉某系吸毒人员，仅为收取货值100元的海洛因，就放弃法定抚养义务，将两名幼童交由毒贩控制、虐待，并对二被害人的伤痕长期不闻不问、置之不理，由吉某作为谅解主体出具的谅解书，不足以产生从宽处罚的法律后果，再者被告人王某“收养”两名儿童并故意伤害的动机和目的是控制、胁迫两名儿童实施毒品犯罪，对于这类罪行极其严重的犯罪，即使达成了赔偿谅解协议，也不足以产生从宽处罚的法律后果。

根据本文所提倡的综合性“原则群”理论立场，以及适用刑事赔偿谅解从宽应当坚持的公正底线、规范确证、社会治理实效最大化等考量，笔者认为该案中检察机关的抗诉理由充分且合理：

首先，该案中所谓的“赔偿谅解”属于典型的技术性赔偿谅解，无法体现被告人积极认罪悔罪的态度。一方面，该案被告人在赔偿协议中附加条件且分期付款，体现出明显的功利目的，即为了追求被害人家属的谅解进而换取从轻的结果，而不是认识到自己违反了法律规范，基于悔过而积极弥补；另一方面，赔偿金额过低，明显低于民事死亡赔偿金的应然额度，同时也并非由被告人本人与被害人家属达成赔偿谅解协议，也未见其赔礼道歉等行为。

其次，被害人家属愿意出具谅解书并放弃对被告人施加死刑的要求，并非出于对被告人积极修复法规范的肯定而放弃刑事报应。而是因为被害人家属对作为母亲责任感的完全丧失，这从其之前“仅为收取货值100元的海洛因，就放弃法定抚养义务，将两名幼童交由毒贩控制、虐待，并对二被害人的伤痕长期不闻不问、置之不理”就可以看出。

再次，该案被告人的犯罪情节恶劣、主观恶性大，属于严重侵害未成年人的犯罪。同时，在该案中不存在自首、坦白等法定从轻情节，因此在仅存在具有瑕疵的赔偿谅解协议时，不应允许从宽裁量。

当然，在司法实践中，也不必认为凡是侵害未成年人的犯罪一律不得适用刑事赔偿谅解从宽，应对案件中被告人的相关要素进行全面审查，正确进行实质判断。正如该案在要旨部分指出的，对于法院以被告方与被害方达成赔偿谅解协议为由，从轻判处的，检察机关应当对赔偿谅解协议进行实质性审查，全面、准确分析从宽处罚是否合适。具体应从谅解主体是否适格、谅解意愿是否自愿真实、谅解内容是否合法、是否附有不合理条件等方面准确判断。

（注释及全文见《人民检察》2023年第18期）

来源：人民检察

作者：王志远，中国政法大学刑事司法学院副院长、教授