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关键词：见危不救；紧急救助义务；扶养义务；遗弃罪；不作为

一、问题的提出

医者，救死扶伤者也！古人云：“医者不可不仁慈，不仁慈则招非。”（宋寇宗奭《本草衍义》）。著名的《希波克拉底誓词》有言：“我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为患者谋取利益之信条，绝不伤害他人。”无论是古今还是中外，医师都被寄予了相同的期待：应循生命至上之理，行治病救人之职。这似乎是天经地义之事！尤其是在患者处于生命危急的紧急情况下，医师更应争分夺秒、全力以赴地救治患者。如果医师面对急危患者选择见危不救，致使患者的身体健康、生命法益遭到重大损害的，则该医师不仅仅要遭受道德的谴责，而且还可能会面临法律责任甚至刑事责任的追究。

“见危不救”，是指对生命、身体健康处于紧急状态的他人能救助而不予救助的行为。一般认为，在满足以下两个要件时即可构成“紧急状态”：一是存在生命、身体健康的重大危险性；二是存在“稍有迟延，危险必至”的时间紧迫性。在我国，一般人的见危不救行为不为罪，但医师被普遍认为对患者负有紧急救助义务，如对急危患者袖手旁观则可论以刑责。但是，对于医师的见危不救行为，司法实践的态度模糊不定，有的追究了刑事责任有的却没有，有的适用此罪有的却适用彼罪，存在入罪标准不明确、罪名适用不统一的问题。本文拟通过医师见危不救行为的刑事责任问题的探讨，希望能为司法实践的操作提供参考，同时，也希望在一定程度上督促医师履行紧急抢救义务，引导树立尊重生命、救死扶伤的医学伦理观念。以下，将从医疗实践中的典型案例入手，对医师见危不救问题展开讨论。

案例1：【肖志军拒签案】

2007年11月20日，妊娠41周的孕妇李某某因重症肺炎被其男友肖志军（以夫妻名义同居三年，但未办理结婚手续）送往北京市朝阳医院京西分院救治。医院诊断后表示必须立即手术，否则孕妇及胎儿均会死亡。李某某尚存意识时示意由肖志军决定，但肖志军坚决反对手术，并在手术书上签具“坚持用药治疗，坚持不做剖腹产手术，后果自负”。医院经过多番劝说均无效，并在试图联系李某某的其他家属未果后向上级请示，上级的答复为：无患者家属的同意，不得做手术。医院无奈之下只能放弃手术，最后造成了孕妇、胎儿均双双死亡的悲剧。

案例2：【南江县中医院遗弃案】

2004年3月30日，四川巴中市南江县一妇女失足掉入洞内,后被南江县干警救起送往南江县中医院救治。该院院长、副院长等人在对无名氏妇女进行初步诊治后，发现该妇女囊空如洗且无人照料，遂认为该妇女系流浪人员，于是决定将该无名氏妇女拉出院外抛弃。次日，该无名氏妇女在被抛弃地死亡。法医鉴定为:因饥饿、疾病致全身重要器官衰竭而死亡。

案例3：【烫伤儿童被拒诊案】

2000年7月16日，一3岁大的儿童因严重烫伤被其父母刘夫妇紧急带去市内医院寻求治疗。刘夫妇首先赶到了乌鲁木齐市第一人民医院挂了急诊，但接诊医师以没有交押金为由拒绝抢救，即使刘夫妇哭着下跪苦苦哀求也无济无事。两人无奈之下又抱着孩子赶往了新疆建工医院，该医院以没有烧伤科为由推荐他们去新疆维吾尔自治区人民医院。但是赶到自治区人民医院后，刘夫妇得到的答复却是医院已无床位。不得已，刘夫妇只好再赶往10多公里之外的新疆医科大学附属医院，但这家医院仍然以无床位的理由拒绝收治。此时，距离孩子烫伤已经4个多小时了，经过几十公里的颠簸后，原本哭闹不止的孩子已奄奄一息，等刘夫妇最后到达兰州军区乌鲁木齐总医院时，孩子已经处于严重脱水状态，最终于凌晨4时50分在这家医院结束了他幼小的生命。

医师见危不救的情形在实践中表现多样，有的是基于患者本人或其家属的反对意见而不予抢救，有的是因为金钱物质原因而拒绝抢救（这在美国法上被称为“抛弃患者”的行为），有的是因医院设备、技术条件限制而无法救治患者，还有的是因为医院资源不足而不得已拒绝收治患者……尽管各种见危不救的原因有别，但归结起来无非为两大类：一类是基于患方反对意见而放弃抢救，由于是患方与院方意见达成一致的结果，因而可将此类行为称为“合意型见危不救”，上述案例1【肖志军拒签案】即属此类；另一类是基于院方单方面原因而拒绝救助患者，对于此类行为可称为“拒绝型见危不救”，上述案例2【南江县中医院遗弃案】与案例3【烫伤儿童被拒诊案】均属此类。“合意型见危不救”与“拒绝型见危不救”虽然本质上都是“不救”，但前者是基于尊重患方意见的“不救”，而后者是拒绝了患方请求的“不救”，其“不救”的原因存在重大差异，有必要区别讨论。又由于医师的见危不救责任以其存在紧急救助义务为前提，因此这里首先讨论医师的紧急救助义务界限。

二、医师紧急救助义务的界限

（一）医师紧急救助义务的一般原理

原则上，医师对急危患者负有紧急救助义务，这在我国的医事法律法规中已有明确的规定。《医师法》第27条第1款规定：“对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”《民法典》第1220条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”《医疗机构管理条例》（2022年修订）第30条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”根据这些规定可知，原则上医师不得拒绝患方请求对急危者见危不救，即使患者处于意识昏迷的无意思表达能力的状态，医师也当通过推定同意的法理实施紧急抢救。也就是说，在没有得到患方明确的拒绝抢救意思的情形下，医师原则上都对急危患者负有紧急救助义务。

据此，上述案例2【南江县中医院遗弃案】中南江县中医院抛弃无人照料的流浪妇女的行为，与案例3【烫伤儿童被拒诊案】中首诊医院即乌鲁木齐市第一人民医院以押金不足为由的拒诊行为，都违背了法律上的紧急抢救义务而属于违法行为。虽然在2000年【烫伤儿童被拒诊案】发生时，但当时已有《执业医师法》（1998）与《医疗机构管理条例》（1994），这两部规范性文件均明确规定了医师的紧急救助义务。此外，早在1986年，原卫生部就曾出台过《卫生部关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》，明确规定：“凡急诊抢救病人，不受划区医疗限制。医疗单位一律实行医院、科室、医生的急诊首诊负责制，坚决杜绝院间、科室间和医生之间相互推诿病人的现象。”因此，即使是在2000年时，无论是按照首诊负责制还是按照《执业医师法》（1998）与《医疗机构管理条例》（1994）的规定，医院都负有紧急抢救义务。如今，又新增加了《医师法》第27条以及《民法典》第1220条规定，进一步从法律上强化了医院的紧急抢救义务，医院拒绝抢救行为属违法行为。

医院不得因金钱物质原因抛弃急危患者，这早已成为人们的共识。除此之处，医院能否以设备、技术条件为由拒绝救治患者呢？如上述案例3【烫伤儿童被拒诊案】中的第二家医院新疆建工医院就以没有烧伤科为由拒绝收治，与之相类似的拒诊理由还有专业能力不足、设备不足、诊疗水平不足等，这些拒诊理由都可以概括成欠缺相应的诊疗条件。此类见危不救是否属于违法行为呢？根据1994年《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。因此，医院仅在设备或者技术条件上达不到抢救要求时可以免除紧急抢救义务，但此时仍有转诊义务。至于第三、四家医院以没有床位为由拒绝抢救则非属于设备或者技术条件上的原因，此种情况下医院不能免除抢救义务，所以第三、四家的医院行为同第一家医院的行为一样，都是属于违反紧急抢救义务的违法行为。

实践中还存在一种较有争议的情形是，医院能否因为恐惧引发院内传染而拒绝抢救传染病患者？例如在SARS事件中，医院因为担心被SARS病毒传染而不予抢救高烧患者。对此，杨秀仪教授认为可根据紧急避险原理不予抢救。但是本文认为，紧急避险成立的前提是存在“急迫的危险”和“不得已”的要件，如果接诊医院具备抢救能力而不救则非属“不得已”，所以不能一概以紧急避险为由拒绝抢救，而要具体判断是否具备救治传染病患者的条件，以及救治传染病患者是否会给医院带来不可控制的危险。换言之，只要未达到“不得已”的程度医院就不得拒绝抢救，哪怕是面对患有重大传染疾病的患者，医师也应当履行治病救人、救死扶伤的义务，非到万不得已不能以紧急避险逃避责任。

综上所述，一般情形下，急危患者来到医院就是为寻求救助的，医师作为患者及其家属乃至整个社会所信赖的群体，对急危患者负有紧急救助的义务，只能因客观不能救而不救，不能因主观不愿救而不救。概言之，法律法规对医师提出的一般要求为：“能救必救”！

（二）医师紧急救助义务的特别判断

虽然医师对急危患者负有紧急救助的义务，但这种义务的存在前提是患者本人未加以拒绝。基于对患者自我决定权以及人性尊严的尊重，患者本人有拒绝治疗、放弃治疗的权利。医师并不被允许从事任何违反患者意愿的强制医疗行为，因为患者的自我决定权在其相对应的范围内具有限制医师保证人保护责任的效果，当患者明确做出放弃治疗的意思表示时，医师所负有的治疗或者急救义务已被解除。否则，如果患者已经明确放弃治疗了，法律还要追究医师未予救治的刑事责任，那么该有多少医师会因患者放弃抢救而被追究刑事责任呢？显然这种主张太过强人所难，是不现实的也是不合理的。而且就法理而言，对于法所禁止的行为采取不作为，无论如何都不构成“不法”，也就是说，只有在行为不被认为是违法的前提下，才可能存在实施该行为的作为义务。例如，法律将侵犯患者自我决定权的专断医疗行为规定为违法行为，那么医师就不存在实施该专断医疗行为的作为义务，只有该专断医疗行为不违法的前提下，医师才有实施作为行为的义务。

如果患者本人反对抢救那么医师当然无抢救义务，但问题是，处于紧急状态的患者多已昏迷不醒，无法作出意思表示，此时就不得不由其家属代行决定。那么问题就来了，当患者家属反对抢救时医师还负有紧急救助义务吗？【肖志军拒签案】就属于此类情形的典型案件。在该案中，本欲施行手术抢救的医师们因为肖志军的强烈反对而作罢，结果导致了孕妇李某某及其腹中胎儿双双毙命。

毫无疑问，无论是《医疗机构管理条例》（2022年修订）第32条还是《民法典》第1219条，都要求医师在实施手术等行为时有获得患者同意的义务，在无法获得患者同意时则有获得患者家属同意的义务。甚至《民法典》第1219条规定，“不能或不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意”。由此可见，患者家属的意见在医疗决定中极其重要，一般医师不得擅自对患者实施医疗行为。但这是否意味着医师只能依据患者家属意见行事？尤其是在紧急医疗的情形下，患者家属明确反对时医师是否就无紧急救助义务？对此，学者们的意见针锋相对，根据对相关法条的不同解释以及对知情同意原则的不同理解，分别形成了肯定论派与否定论派的观点。

1.肯定论：患者家属反对时医师仍有抢救义务

大多数学者都肯定地认为，在患者家属明确反对救治的情形下医师仍负有紧急救助义务，医师的紧急救助义务不因患者家属的反对而解除。其肯定的路径主要分为以下几种：

一是通过综合运用多种法律解释方法肯定抢救义务。首先是文义解释方法，上官丕亮教授将1994年《医疗机构管理条例》第33条中的“其他特殊情况”解释为包括紧急情形，认为该条规定体现了患者的生命权高于家属的同意治疗权的精神，像“肖志军拒签案”这样因对医院存在极度偏见、对患者病情存在错误认识而作出违背常理的医疗决定的情形完全属于该条规定的“其他特殊情况”，院方应当依照1994年《医疗机构管理条例》的规定，由经治医师提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。其次是体系解释方法，即主张应结合该条例第31条的规定来解释第33条的含义。由于第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，所以第33条规定的需取得患者或者家属同意的“手术”仅指正常情况下的一般手术，不包括需要对危重患者立即实施的抢救手术。再次是目的解释方法，从1994年《医疗机构管理条例》第1条、第3条的规定来看，“救死扶伤”是该法的制定目的，也是医院的存在目的，因此在对该条例第33条解释时不能违背这一基本目的，医师不得根据患者家属意见放弃抢救。最后，合宪解释方法，由于宪法的基本精神就是保障人权，而生命是一切的基础，是第一人权，必须首先予以尊重和保障，因而在危及患者生命的紧急状态下医师必须予以紧急抢救。

二是根据上位法优于下位法的判断规则来肯定抢救义务。即认为上位法1998年《执业医师法》第24条的规定可以排除下位法1994年《医疗机构管理条例》第33条的适用。例如，吕英杰博士虽然认为《医疗机构管理条例》第33条中的“其他特殊情况”不包括紧急医疗情况，但是提出在紧急情况时应当适用上位法1998年《执业医师法》第24条规定，对于急危患者医师不得拒绝急救处置。所以，即使认为1994年《医疗机构管理条例》第33条的“特殊情况”不包括紧急状况，医师也得依原《执业医师法》进行抢救。

三是通过解释知情同意原则的内涵来肯定抢救义务。依据钱叶六教授的观点，知情同意的实质内核在于尊重患者本人的意见而非患者家属的意见，患者家属意见毕竟不是患者本人真实、有效的意思，只不过是对本人选择的一种尝试性接近罢了。因此，患者家属意见只有在体现患者的可能意志与最佳利益时才值得被尊重，当家属的意见或者决定可能会危害患者利益和可能意志时，医生无须听从家属的意见而得实施紧急抢救。

2.否定论：患者家属反对时医师无抢救义务

否定论者如杨丹博士认为，在患者无法作出意思表示的紧急状态下，仍然需要家属（关系人）同意，1994年《医疗机构管理条例》第33条赋予了家属（关系人）完全代表患者作出医疗决定的权利，因此患者家属的反对意见可以解除医师的紧急抢救义务。其理由为：

首先，否定1994年《医疗机构管理条例》第33条中的“其他特殊情况”包括紧急医疗情形。在此问题上，杨丹博士与吕英杰博士的观点相同，均认为该条文中“其他特殊情况”与“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”之间属并列关系，应该指代的是相等价或者相类似的情形，因而不能对“其他特殊情况”的内涵进行无限扩张。从文字上来看，“其他特殊情况”应该是指“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”之外的情形，如虽有患者家属（或者关系人）在场，但由于未成年或者有精神障碍而不能作出有效同意的情形，而不包括紧急医疗。

其次，否定适用上位法优于下位法的判断规则。杨丹博士认为，上位法优于下位法的前提是，二者针对同一问题作出的规定是抵触的。然而，2009年《执业医师法》第24条规定的是“医师”的义务，而1994年《医疗机构管理条例》第33条规定的是“医疗机构”的义务，由于两者规制的对象不同，因此不能认为前者能够优先于后者适用。虽然1994年《医疗机构管理条例》第31条也规定了“医疗机构”的紧急救助义务，但是这与“医疗机构”取得同意的义务处于同一部法规内部不存在冲突的问题，当法规范未明确规定孰者优先时，两类义务具有同等地位，不得以紧急救助的义务来泛泛地否定取得同意的义务。

最后，否定“抢救义务”与“获得同意义务”之间构成义务冲突。杨丹博士认为，自我决定权与生命权、健康权都是患者内在固有的基本权利，“获得患者同意”的义务是为尊重患者的自我决定权，而“抢救义务”是为保护患者的生命权、健康权，这两种义务存在不同的价值取向，它们不构成义务冲突。即使无法取得现实的患者同意，其正当化根据是患者的推定承诺，仍然是对患者意思的尊重，只是看立法者对推定承诺的取得作出怎样的规定。根据1994年《医疗机构管理条例》第33条规定，无法取得患者意思时必须取得在场家属的同意，即使在紧急情况下也不例外。

由此得出的结论为：医疗行为应当取得患者的同意，这是为了保护患者的自我决定权，而抢救义务则是为了保护患者的生命权和健康权，这两类义务具有不同的价值取向，它们之间不构成义务冲突；即使是无法取得患者本人的现实同意的紧急医疗，其正当化的根据是推定承诺，仍然是对患者意思的尊重，只是需要考查立法者对推定承诺的取得是怎样规定的；在我国，1994年《医疗机构管理条例》第33条明确将家属（关系人）的同意作为患者意愿的根据，即使在紧急情况下，只要家属（关系人）在场且能够作出有效的意思表示，就必须同时履行取得家属（关系人）同意的义务和抢救的义务。

3.本文结论：实定法的规定否定了家属反对时医师的抢救义务

其实，否定论者杨丹博士虽然从实定法分析的角度否定了医师的抢救义务，但是认为在应然法上医师应当履行抢救义务，因为家属意见不能代替患者自我决定权的行使，否则就是曲解了“知情同意”的精神内涵和制度目的。由此可见，否定论者也认为应当肯定医师的抢救义务，只不过这种抢救义务无法从实定法的规定中推导出来，所以肯定论与否定论最根本的分歧点在于，能否单纯从实定法的规定中推导出医师的紧急抢救义务？

以往对于家属反对时医师有无抢救义务的问题，学者们的争论点主要集中在对1994年《医疗机构管理》第33条“其他特殊情况”的解释。大多数肯定论者认为“其他特殊情况”包括紧急抢救情形，因此，在患者急危时医师可以通过请求上级批准的方式实施紧急抢救。而否定论者则认为对于“其他特殊情况”仅能做出与“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”相并列的解释，即诸如患者家属虽在场但由于未成年或者患有精神障碍而无法做出决定等情形。当时囿于法律规定的欠缺，双方观点都有一定道理，谁也无法说服对方。但是，2020年修订的最高人民法院颁布《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题规定的解释》（下称2020年《解释》）间接地为这一问题提供了答案。2020年《解释》是对《民法典》中有关医疗损害责任部分的具体解释，《民法典》第1220条规定了紧急情况下的医疗处置，即在不能取得患者或者其近亲属意见的情况下，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以对生命垂危的患者实施医疗措施。对此，2020年《解释》第18条具体规定了五种“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形，分别为：（1）近亲属不明的；（2）不能及时联系到近亲属的；（3）近亲属拒绝发表意见的；（4）近亲属达不成一致意见的；（5）法律、法规规定的其他情形。这五种情形显然不包括患者家属反对或者家属意见明显不合理的情形。因此，结合《民法典》第1220条与2020年《解释》第18条规定来看，在患者近亲属明确反对抢救时，法律就不再科以医师紧急抢救义务。

由此可见，2020年《解释》第18条对“不能取得患者或者其近亲属意见的”规定作出解释之后，法律的态度就已经很明确了，即优先考虑患者和患者家属的意见，以此来规避医方的责任。此后，于2022年3月29日修订的《医疗机构管理条例》更加明确了这一法律态度，该条例第32条已经删除了“或者遇到其他特殊情况时”这一可能引发歧义的表述，而直接改为：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”至此，相关问题也就可以迎刃而解了。

首先，关于上位法优于下位法的法律适用问题。肯定论者中如吕英杰博士虽然认为1994年《医疗机构管理条例》第33条“其他特殊情况”不包括紧急医疗，但是仍然主张通过优先适用1998年《执业医师法》第24条上位法的规定来肯定医师的抢救义务。或许正是为 了避免产生这样的理解，2020 年《解 释》对“不能取得患者或者其近亲属意见的”进行了专门解释，从而在《民法典》层面对这一问题作 出 了 明确 回 答。其后，《执业医师法》 （1998 ）被 2021年 的 《 医 师法》取代，《 医疗机构管理条例》（2022 年 修订）又 删 除 了“或 者 遇 到 其 他 特殊 情况时”这一表述，这一问 题已 不复存在。

其次，关于通过知情同意理论肯定抢救义务的问题。应该说这仅是一种应然法的理想化构想，并不符合实定法的规定。诚然患者家属的意见不能完全等同于患者的意见，从尊重患者自我决定权的角度应该以患者意见为先，即使不能得到现实的患者意见，也应该根据推定承诺的原理作出医疗决定，而不是固守于患者家属的意见。然而理想终究敌不过现实，在现行法已有明确规定之下，无法单纯通过知情同意理论对医师科以紧急抢救义务。

再次，关于法律解释的问题。肯定论者如上官丕亮教授认为可通过文义解释、体系解释、目的解释以及合宪解释等方法肯定医师的抢救义务。但是如前文所述，在2020年《解释》出台之后，法律的态度就已明确，无论是从文义解释还是体系解释来看，在已有家属明确反对抢救意见时，医师不再负有抢救义务。至于目的解释，虽然不可否认医疗法的制定目的中肯定包含有救死扶伤的目的，但如果考察同样有规制医疗行为内容的《民法典》的话，就会发现“保障社会和谐”亦是法律明文规定的立法目的。《民法典》第1条明确规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。显然，2020年的《解释》与此“保障社会和谐”的立法目的一脉相承，为避免引发医疗纠纷、激化医患矛盾，该《解释》将取得患者家属的义务置于了履行紧急抢救义务之前，要求医师在决定紧急抢救时必须尊重患者家属的意见，这其实就是为了防止抢救失败时可能引发的医患矛盾。因此可以说，2020年《解释》在“救死扶伤”与“保障社会和谐”这两个立法目的中优先选择了后者，前者的实现要受到后者的制约。至于合宪解释，上官丕亮教授认为保障人权已成为我国宪法的基本精神，而生命权是第一人权，因此医院应以保障患者生命权的精神和理念来解释《医疗机构管理条例》的有关规定。但是一般在能够根据文义解释得出明确结果的情况下不涉及合宪性解释，即使要考虑合宪性解释也难以断然认为17年《解释》就违背了宪法关于人权的规定。因为该《解释》将患者家属作为了无意思表达能力的患者的代言人，从尊重人权的观点来看，患者有放弃、拒绝医疗的权利，那么代表患者意思的家属亦有放弃、拒绝医疗的权利，即是通过将患者家属的拒绝抢救意见视为患者本人的意见的做法来否定医师的紧急抢救义务。由于这也是尊重患者自我决定权的意思表现，因而不能认为2020年《解释》违背了宪法关于人权的规定。

由此可见，单纯从我国现行医疗法律法规的规定来看，难以认为在患者家属明确反对时医师仍有紧急抢救义务，尤其是当17年《解释》出台之后，这一结论就变得更加清楚明了了。虽然肯定论的观点从维护患者利益的角度来看更具合理性，但是由于欠缺实定法的依据而得不到支持。

不过，即便在家属反对抢救时医师的紧急救助义务已被解除，但医师仍可秉持以人为本、生命至上的原则，从保护患者的最善利益角度出发对患者实施紧急抢救，即使抢救失败也不会承担责任。因为无论是民法还是刑法都明确规定了紧急避险原则：《民法典》第182条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。《刑法》第21条规定了紧急避险行为造成损害的不负刑事责任。因此，对于紧急抢救行为，医师可依紧急避险原则阻却违法。只是，由于《医师法》《医疗机构管理条例》等法律法规没有明确规定在紧急状态时可以实施抢救，医院仍然会因为畏惧承担责任而不愿实施抢救。因此单靠上述紧急避险的规定无法从根本上解决问题。在患者家属作出的决定会明显侵害到患者利益时，仍需要在医疗法律法规中明确医院的紧急抢救义务或者借鉴其他国家的规定限制家属决定权的滥用。例如，在英国，当拒绝手术会显著侵害到子女利益时，父母具有同意医疗的义务。在德国，当父母因为迷信、经济因素或者其他不合理理由而拒绝医疗、阻止医疗时，医师虽然不能无视父母的意见，但可以请求法院停止父母的亲权另行任命监护人，根据新任命的监护人同意实施医疗行为。在紧急医疗的情况下，英国的做法更为可取。

三、医师见危不救行为的刑法应对

如上所述，医师对急危患者负有紧急救助义务，违反这种义务而致患者的生命、身体健康受到损害的，则有可能受到刑事责任的追究，除非存在被害人承诺（患者或其家属明确拒绝抢救）、紧急避险等正当化事由。即使医院受设备、技术条件等的限制没有能力为患者进行抢救，根据2022年《医疗机构管理条例》第30条规定也仍然负有转诊义务。对于医师违反紧急救助义务的见危不救行为，在民事法上既可依合同法追究违约责任，亦可依侵权责任法追究侵权责任；在行政法上则可依《医师法》《医疗机构管理条例》等相关规定，处以吊销医师执业资格、罚款、没收违法所得等行政处罚；那么，在刑法上又该如何追究医师的刑事责任呢？对此，学界存在不同的见解，以下具体检讨之。

（一）解释论路径的局限

1.故意杀人罪（伤害罪）适用的检讨

在不履行紧急救助义务是否构成故意杀人罪或者伤害罪的问题上，有学者认为，医生具有职务和业务上的紧急救助义务，当其不履行紧急救助义务而导致患者死伤的，成立不纯正不作为犯，依主观方面的不同，可以构成相应的故意犯罪或者过失犯罪。例如，杨丹博士指出：“医生不履行紧急救治义务，放任患者死亡或者伤害发生的，构成故意杀人罪或者故意伤害罪；若医生对于损害结果的发生仅存在过失，则要成医疗事故罪。”根据该观点，只要能够肯定医生主观上存在放任患者死亡或者伤害的故意，那么就能肯定医生故意杀人或者伤害罪的成立。但陈子平教授则认为，对于违反紧急抢救义务的行为，要判断其是否具有与杀人或伤害之积极作为行为的等价性，不能仅因违反防止结果发生之作为义务就肯定其构成杀人罪或者伤害罪的不纯正不作为犯，通常在仅单纯拒绝诊疗、拒绝紧急救治等情况下，即便造成了患者死亡或病情恶化的结果也难以构成杀人罪或重伤罪。简言之，违反紧急救助的不作为与一般杀人行为的作为之间欠缺等价性，通常情况下不能以故意杀人罪或者故意伤害罪处罚之。

相较之下陈子平教授的观点更具合理性。虽然医师对于危重病人负有紧急救助的作为义务，但这并不意味着不履行救助义务的不作为与故意杀人或者伤害的作为具有同等程度的违法性。就如同警察看到妇女被他人强奸而不予施救的行为难以被评价为强奸行为一样，医师单纯的见危不救行为也难以同故意杀人或者伤害行为划等号。另外，从交通肇事逃逸致死伤的相关规定中也可以推导出这一结论。交通肇事者对于受伤的被害人显然具有救助义务，但是法律并没有将其具有不作为性质的逃逸行为一般性地评价为故意杀人或者故意伤害行为，而是特别设定了交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定，这就表明法律通常是将单纯的不救助行为与故意杀人、伤害的作为行为区别对待的。而且在交通肇事致人死伤的场合，行为人对被害人的死伤结果还存在严重、紧迫危险的先行行为，而在医师见危不救的场合，医师对于被害人生命危急状态的出现并没有实施任何先行行为，从此点来看，医师的见危不救行为与肇事逃逸不救行为相比过错程度更低，因此，如果交通肇事逃逸行为都没有被法律一般性地评价为故意杀人罪、故意伤害罪的话，那么医师的见危不救行为就更不能。

2.过失杀人罪（伤害罪）适用的检讨

此观点将医师的紧急救助义务理解为刑法上防止危害结果发生的作为义务，又由于防止结果发生的作为义务同时属于过失犯注意义务的基础，因此，当医师违反紧急救助义务而促进患者死亡或者伤害时，可以过失杀人罪或者过失伤害罪处罚。例如陈子平教授指出：“在独占医疗事业的法制下，‘紧急救治义务’不仅含有对于人身的保护义务，亦属于刑法上防止结果发生之义务，同时亦属于过失犯之注意义务之基础，因此在具有紧急救治义务之情况下，医师不仅负有预见危急病人生命、身体危险之义务（预见义务），且亦负有回避该结果发生之义务（结果回避义务），如违反该义务而导致结果发生时，即违反刑法上之注意义务而得成立过失犯。”

实务中也有以过失致人死亡罪处罚的判例。例如在【南江县中医院遗弃案】中，四川省南江县中医院的几位被告人在接治一位无名氏妇女后，发现该妇女系流浪人员而将该妇女拉出去丢弃，致该无名氏妇女死亡。法院最后判定三被告丢弃妇女的行为构成过失致人死亡罪。

不过，以过失致人死亡罪处罚将会面临一个难题，即因果关系的认定与证明问题。正如杨秀仪教授指出的，“如果是一名车祸外伤的病人，到达医院时已经因为大出血而量不到血压，脉博微弱，如果立即施予急救，或有10%-20%的治愈率，但因医院拒绝收治，病人死于救护车上。是否病人的死亡和医院的拒绝收治有因果关系呢？就算医院符合规定，予以救治，病人也未必能救活啊！”由此可见，危急患者的死亡结果，完全可能是患者固有的疾病或者意外伤害导致的，是否和医师之拒绝诊治有因果关系存在认定上的困难。因此，在拒不抢救的情形下，医院的拒不抢救行为与患者的死亡结果之间的因果关系往往很难认定，如果两者的因果关系无法认定的话，那么就无法以过失致人死亡罪来处罚，因而会造成刑罚上的漏洞。而且。前来求救的患者往往都处于生死攸关的紧急时刻，如果医师不予抢救则会将患者的生命、身体健康置于更加危险的境地，极容易造成患者死亡或者重伤害的严重后果。因此刑法有必要事先对医师见危不救行为进行评价，而不是只有等到危害结果发生后才发动处罚。因此，从这一点来说，单纯以过失致人死亡罪来应对并不能从根本上解决问题。

3.遗弃罪适用的检讨

有个别学者主张适用遗弃罪来处理医师见危不救行为。例如，钱叶六教授指出：“对于医生因拒绝履行紧急救助义务而造成危重患者死亡或者其他严重后果的，应结合医生的主观责任情况，相应地追究医生的医疗事故罪、遗弃罪等罪之刑责。”而杨丹博士则明确表示反对，她认为我国刑法第261条规定的遗弃罪的犯罪主体是“负有扶养义务的人”，承担紧急救治义务的医生并非适格主体，故无成立遗弃罪的余地。

根据我国《刑法》第261条遗弃罪的规定，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这其中，如何理解“扶养义务”是解决问题的关键。如果认为“扶养义务”包括紧急救助义务，那么医师当然能够成为该罪的适格主体，反之，如果认为不包括则无适用该罪的余地。

对此，肯定论者张明楷教授认为，由于遗弃罪已由原来的妨害婚姻、家庭罪类型修改为侵犯公民人身权利、民主权利罪类型，因此该罪的保护法益应是被害人的生命安全，那么就应当将“拒不扶养”解释为导致被害人的生命产生危险的行为。于是，将他人、身体置于危险境地，或者不救助他人生命、身体的行为，也应属于“拒绝扶养”的遗弃行为。而否定论者陈兴良教授则认为应当区分扶养义务与救助义务，因为我国遗弃罪中规定的“扶养”是指法律上的扶养，只有具备一定亲属身份的人之间才有可能存在这种扶养关系，亲属身份之外的人不产生法定的扶养义务。而“救助”是指他人处于生命危难的状态之际，给予抢救或者扶助，使其脱离危险。这种救助义务是由职务、业务或者先行行为产生的，不能将之解释为扶养义务。钱叶六教授也认为，在现有遗弃罪规定之下无法将救助义务解释为扶养义务，只有借鉴德日国家的做法，将遗弃罪中的遗弃行为修改为包括拒绝救助行为才能解决问题。因此，现行的遗弃罪无法规制拒不救助行为，只有通过修改遗弃罪犯罪构成的方法才能以该罪处罚拒不救助行为。由此可见，前述钱叶六教授主张的适用遗弃罪的观点，实际上是建立在遗弃罪被修改的基础之上的，如果根据现行遗弃罪的规定则无法将医师的见危不救行为作为遗弃行为处罚。

本文也支持否定论的观点，主要是基于以下理由：首先，扶养义务与救助义务的内涵有别，前者是保障被害人基本生存的义务，而后者是保护被害人的生命、身体免受侵犯的义务，我们可以说扶养义务是救助义务的一种，但不能反过来说救助义务是扶养义务的一种，救助义务的外延要广于扶养义务。

其次，从量刑规定上来看，对遗弃行为的处罚仅为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而对交通肇事逃逸中不履行救助义务的行为则处以“三年以上七年以下有期徒刑”，因逃逸致人死亡的，“处七年以上有期徒刑”。由此可见，不履行救助义务而严重侵犯被害人生命、身体健康的行为所受到的处罚远重于单纯的遗弃行为。并且，在遗弃行为致人死伤的场合，现有遗弃罪的刑罚无法完全评价行为人的罪行。所以在司法实践案件中，如果被害人的生命面临紧急急迫的危险，而负有救助义务的行为人却放任不管致其死亡的，一般会根据等价性原理处以故意杀人罪或者过失杀人罪，而不会处以遗弃罪。例如在一起交通肇事案中，肇事者在撞伤被害人后将其送上了去往医院抢救的出租车，但在出租车行驶途中肇事者却借口下车离去，等出租车司机发现肇事者逃逸后遂将被害人抛弃，被害人因失血过多而死亡，此案中，肇事者不履行救助义务的行为被法院判定为构成故意杀人罪。所以在当前规定下，如果不履行紧急抢救义务而致被害人死亡的，遗弃罪难以全面评价行为人的罪行，而故意杀人罪或者过失杀人罪的适用，则仅限于不救助行为与杀人的作为行为具有等价性的场合。

再次，2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出，要准确区分遗弃罪与故意杀人罪的界限，对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡，将生活不能处理的被害人弃置在福利院、医院等地希望由他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚；对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者丢弃至人迹罕见的场所，使被害人难以得到救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。从这一规定可以推导出，违反遗弃义务一般不会紧迫地危及到被害人的生命，反过来，如果行为人的行为已经紧迫地危及到被害人生命安全则不宜再评价为遗弃行为，而应以故意杀人罪或者过失杀人罪处罚。例如在2013年南京“饿死女童案”中，负有扶养义务的乐燕将两个女儿（1岁和2岁多）锁在家中，仅留少量食物和饮水，离家长达一个多月，沉溺于吸毒和上网等，导致两女饿死。南京市中级人民法院判决乐燕成立故意杀人罪。此中行为人的不作为已经对被害人的生命造成了严重威胁，身为母亲所违反的义务已经由扶养义务升格为救助义务，所以其不作为构成的是故意杀人罪而非遗弃罪。

因此，在现行遗弃罪规定之下，遗弃行为仅是指违反保障被害人基本生存的扶养义务但又不至于重大、急迫地侵害到被害人生命安全的行为，对于像医师不履行紧急救助义务、交通肇事逃逸者不履行救助义务会给被害人生命安全带来重大、急迫危险的行为，不能将之评价为遗弃行为。因而在现行刑法规定之下，对于医师的见危不救行为不存在适用遗弃罪的余地。

综上所述，我国现行刑法规定难以妥善应对医师的见危不救行为，无论是适用故意杀人（伤害）罪、过失杀人（伤害）罪还是遗弃罪，均有不妥之处，因而有必要另寻其他应对路径。

（二）尚不适宜增设“见危不救罪”

对于见危不救行为的刑法应对，有部分学者提出了设立“见危不救罪”的立法路径。如冯军教授认为：“在和谐社会,如果个别社会成员处于危难之中, 就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员,这应该被上升为法律义务。因此,应该借鉴德国《刑法》第 323条 c的规定, 在我国《刑法 》分则中增设“见危不救罪。”但反对意见亦很多，主要有 “道德义务刑法化” 、不具有操作性、违反刑法谦抑性、不利于实现预防犯罪的刑罚目的等。

应当指出，医师的见危不救行为不同于一般的“见义不为”或者“举手不劳”型等单纯路人性质的见危不救行为，前者有《民法典》《执业医师法、《医疗机构管理条例》明确规定了医师、医院的紧急抢救义务，属于法定义务，而后者的救助义务并没有法律上的根据，仅是一种道德义务，刑法设立见危不救罪实质上就是一种将道德义务上升为法律义务的做法。如果这种道德义务被人们普遍认为应上升为法律义务的话那自然无可厚非，但是如果人们认为这是法律给自身施加的过重的负担，是对自己行为自由的不合理限制，那么是否设立见危不救罪就应该审慎对待了。正如付立庆教授所指出的：“尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，但若没有人们对见危不救罪的普遍认可，没有人们对于见义勇为发自内心的追求，结果只会是，要么因为对于现实民众之要求过于苛刻、触犯法律者太多而使群众叫苦不迭，要么因为在实践中难以执行而导致法律条文虚置——这两种情况都是立法者所不愿见到的。”

由此可见，增设见危不救罪并非是应对良策，有强行将道德义务升格为法律义务的嫌疑，会给人们增加过重负担而无实施的可行性。

（三）本文主张：修改完善遗弃罪的规定

如果放眼域外的话，就会发现不少国家是以遗弃罪来应对的。以德日刑法为例，根据德国《刑法》第221条与日本《刑法》第217条至219条的规定，对于医师的见危不救行为均可作为遗弃行为处罚。其遗弃罪的规定存在以下显著特征：

首先，区分无义务型遗弃行为与有义务型遗弃行为。前者是指没有保护义务的行为人将被害人置于无助状态的行为，此种遗弃行为是通过作为行为实现的，即只有当行为人实施了“移置”这样的行为时才可构成该罪，如将处于自己车内或者庭院的被害人移置于其他场所，这样的规定是为避免处罚一般的不救助行为。后者是指有保护义务的行为人不给予被害人以生存所必要的保护，此种遗弃行为是不真正不作为犯，只要行为人不对被害人履行保护义务即可构成该罪，如行为人将因车祸受重伤的被害人弃置现场而离去，或者不将生病的被害人送到医院去救助等。相较而言，无义务型遗弃行为的犯罪成立要求更高，需要行为人实施了“移置”这样的作为行为才能构成该罪，避免将作为义务不当扩大化。

其次，区别规定不同类型遗弃行为的刑事责任。德国刑法将遗弃行为区分为三个处罚等级：（1）针对无义务之人的遗弃行为与有一般保护义务之人的遗弃行为，处三个月以上五年以下自由刑；（2）针对遗弃行为人本人孩子的行为，或者遗弃行为人本人有教育指导、生活照料义务之人的行为，处一年以上十年以下自由刑，情节较轻的则处六个月以上五年以下有期徒刑；（3）针对致使被害人死亡的遗弃行为，处三年以上自由刑，情节较轻的则处一年以上十年以下自由刑。日本刑法亦区分为三个处罚等级：一是对于无义务之人的遗弃行为处以一年以下惩役；二是对有保护责任者的遗弃行为处以三个月以上七年以下惩役；三是对遗弃致死伤行为，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。由此可见，一般情况下，有义务型遗弃行为较之无义务型遗弃行为的刑事责任更重，有特殊保护义务人之遗弃行为较之一般保护义务之人遗弃行为的刑事责任更重，致死伤型遗弃行为较之危险型遗弃行为的刑事责任更重。

再次，加重处罚遗弃致死伤行为。德日刑法均将遗弃罪的刑罚设置为基本犯+结果加重犯的处罚模式，基本犯的成立要求遗弃行为对被害人的生命、身体健康造成了严重危险，结果加重犯的成立则要求遗弃行为导致了被害人伤亡结果的发生。特别规定遗弃致死伤行为的刑事责任，既是为了完善对遗弃行为的刑事处罚体系，也是为了区别对待不作为形式的故意杀人（伤害）致死伤行为与遗弃致死伤行为。同样是在出现了被害人死亡、身体伤害的情况下，单纯的遗弃行为较之故意杀人（伤害）行为，不仅行为人的主观恶性更低，而且遗弃行为的危险性也更低，所以理应对遗弃致死伤行为处以更轻的刑罚。而如果不特别规定遗弃致死伤行为的刑事责任，则在发生被害人死伤的情况下，无论是按照遗弃罪的基本犯处罚还是按照故意杀人（伤害）致死伤罪处罚，均存在不妥：前者的刑事责任过轻，而后者的刑事责任过重，会出现罪刑不相适应的结果。

以上特征都是我国刑法所欠缺的，不过基于国情传统及实践需求的考虑，不必一味求同。首先，如前所述，依目前我国法治建设的进程，尚不适宜对一般人的见危不救行为处以刑罚，所以，在现阶段没有必要像德日刑法那样规定无义务型遗弃行为的刑事责任。其次，我国遗弃罪中有关“情节恶劣”的规定，可在一定程度上灵活应对不同类型遗弃行为的刑事责任问题。此外，以行为情节作为量刑的考量因素，符合我国一贯的法律规定传统，而且与刑法的其他条文具有体系上的协调性，因而可保留现有关于“情节恶劣”的规定。但是，德日刑法中有关遗弃致人死伤的结果加重犯的规定值得借鉴。一来，致使被害人重伤、死亡的遗弃行为的危害性远大于一般类型的遗弃行为，在行为性质的恶劣程度上存在质的不同，需要予以重罚；二来，诸如虐待罪、故意伤害罪等相类似的涉人身类犯罪均特别设置了结果加重犯的处罚，从对被害人生命·健康法益保护的全面性、完整性角度来看，也有必要对我国的遗弃罪增加相应的规定。至于如何将遗弃罪的主体从具有扶养义务扩大至具有紧急救助义务的主体，本文认为只需将该罪中的“扶养义务”改为“扶助义务”即可，因为在文义上可将“扶助义务”解释为包括“扶养义务”与“救助义务”。剩下的问题就是如何设置结果加重犯的量刑。由于逃逸致人死亡的法定刑为七年以上有期徒刑，所以同样是不履行救助义务的遗弃致人死亡行为的法定刑也应作类似规定。因此，基于以上考虑，本文建议将遗弃罪修改为：

“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶助义务而拒绝扶助，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处五年以上有期徒刑。”

如此规定的话，既可以有效应对医师的见危不救行为，也可以避免将一般的道德义务上升为法律义务，不当扩大见危不救行为的刑事处罚范围，还可以较为妥当地追究遗弃致死伤行为的刑事责任，全面而完整地保护被害人的生命·健康法益，具有刑法修改的必要性与可行性。

四、结  语

对处于生死攸关的急危患者实施紧急抢救，既是医师救死扶伤的崇高使命，又是对患者生命和健康的尊重和人文关怀。我国的《民法典》《医师法》《侵权责任法》《医疗机构管理条例》等法律法规均明确规定了医师的紧急抢救义务，因此，通常对医师的要求是“能救必救”。但在患者或者患者家属明确表示放弃抢救的情形下，我国相关法律法规不再作强制要求，医师救与不救完全由其内心道德、职业精神决定，即所谓的“能救可救”。法律作为普世的行为规范仅能作最低的道德要求，不能强人所难，但也要能保障义务的履行。在我国现行刑法规定之下，对与故意或者过失杀人·伤害的作为行为不具有等价性的不作为行为应对不足，无法妥善处理像医师这类特殊主体的见危不救的刑事责任问题。因此，有必要修改完善遗弃罪的规定，将特殊主体的见危不救行为纳入刑法的规制范畴，使相关的民事法、行政法与刑法有机协调统一，以加强对身处险境的弱者的生命、健康法益的保护，彰显“以人为本”的法律精神。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：余秋莉，安徽师范大学法学院讲师、法学博士