作者：尚权律所 时间：2023-12-13
伴随着全球化不可逆转的趋势与我国高水平对外开放的持续推进，在华外国人日益增多。最高人民法院院长周强2022年10月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议上所作的《最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告》中指出，在华外国人犯罪数量快速增长、涉外案件数量大幅攀升。这给我国涉外人员管理、统筹推进国内法治与涉外法治的目标提出了新的挑战和更高要求。外国人违法犯罪的刑事处遇措施适用不当，可能损害我国涉外司法国际公信力和影响力，并给中外双边关系蒙上阴影。
驱逐出境作为对外国人犯罪适用的刑罚手段之一，对于外国人犯罪能够起到惩罚与预防的作用，而且包括中国在内的许多国家的刑法都对此作出了明确的规定，因此尤其值得刑法理论界深入研讨。为此，笔者在系统整理现有文献资料的基础上，对驱逐出境所涉基本问题，以及我国刑法理论界对此问题研究的基本状况，分为“驱逐出境性质考察”“驱逐出境目前不足”“国外驱逐出境制度现状”“驱逐出境完善路径”“研究结论”等五个部分作一综述。
一、 驱逐出境性质考察
学界关于驱逐出境的性质，在90年代便进行了一番讨论，当时学者们主要围绕驱逐出境是刑罚、行政处罚或者行政强制措施进行争论。
观点一认为驱逐出境是一种刑罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中刑罚分为主刑和附加刑两大类，其中附加刑可以单独适用也可以独立适用，而我国的驱逐出境也是如此，与附加刑性质相同。同时驱逐出境是由法院判处的强制方法。
观点二认为驱逐出境是一种行政处罚和行政强制措施。依据是《治安管理处罚法》《外国人入境出境管理法》以及《国家安全法》中规定，公安机关包括国家安全机关，有权对违反相关法律、法规的外国人适用驱逐出境，这是行政机关依照行政程序所作的一种行政处罚或者行政强制措施，并且刑法的主刑与附加刑都不包括驱逐出境。
观点三认为驱逐出境具有双重性质，主张驱逐出境既是一种刑罚，又是一种行政处罚和行政强制措施。该种观点较为全面客观，但是表述过于中庸，没有体现出驱逐出境的外交性质。
纵观以上三种观点，相互之间并不是相互排斥的关系。观点一是在谈论刑法中的驱逐出境，观点二则是在谈论行政法中的驱逐出境，而观点三准确地指出驱逐出境这一词语同时出现于刑法与行政法的这一特征，以此兼顾刑法和行政法中的两种类型的驱逐出境。因此可以看出以上三种观点谈论的事物都不相同，实质上是针对同一名称根据法律性质不同进行的分类，非但不存在冲突反而具有一致性。
近年对于驱逐出境的性质争议主要围绕于其是否为刑罚。
驱逐出境是资格刑的一种，世界各国对于其在刑罚体系中的地位不尽相同，主要有以下几种：一是作为附加刑，又区分为2种情况：只能附加适用和既可以独立适用，也可以附加适用。二是既可以作为主刑，也可以作为附加刑。此时，驱逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根据不同的情况来确定是主刑还是附加刑。三是作为刑事附随后果意义上的从刑，即驱逐出境是刑罚的后果之一，而且法官没有自由裁量的余地。四是作为保安处分，虽然对于保安处分的性质在理论上还存在争议，但是它在现代刑法的地位已经毋庸置疑。有的国家将驱逐出境归为保安处分的一种，对于那些没有实施犯罪行为，但是被驻在国认为允许其居留会危害本国国家或公民利益的外国人，可以对其适用驱逐出境。
大部分学者认为驱逐出境是我国刑罚之一。原因在于驱逐出境从建国伊始便被我国司法机关所采用并作为刑罚种类之一。1956年, 最高人民法院研究室的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》把各地已经使用过的刑种加以归纳，其中就有驱逐出境。同时基于对司法经验的总结, 1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》中对驱逐出境作了规定。1979年的《刑法》规定:“对于犯罪的外国人, 可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”该条至今仍未修改。而且《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》第1条规定：“依据我国刑法的规定，由人民法院对犯罪的外国人判处独立适用或者附加适用驱逐出境刑罚的，...”该司法解释中“适用驱逐出境刑罚”明确了驱逐出境的刑罚属性。不仅有上述规范作为支撑，学者们还从驱逐出境规定的体系地位、刑法措辞等方面论证驱逐出境属于刑罚。如邓文丽认为驱逐出境从刑法的编排来看，是置于刑法典第3章第1节刑罚的种类，因此可以得出驱逐出境是一种刑罚方法，属于刑法明文规定的刑种之一。再如张明楷认为法条采用了“独立或者附加适用”的表述可证明驱逐出境的刑罚性质。
但是有学者提出根据目前简略的刑法规定并不能得出驱逐出境为刑罚种类。首先，即便驱逐出境规定在“刑罚的种类”一节中，但是该节还规定了赔偿经济损失、非刑罚处罚方法和职业禁止。认为本节实质上是对犯罪后果的统一性规定，准确的名称应当为犯罪后果。其次，即使法条采用了“独立或者附加适用”表述，也不能充分证明驱逐出境属于刑罚，因为“可以独立或者附加适用”只是附加刑的适用方法，并不是附加刑的标志。再次，虽然有上述规范作为支撑，但是《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》并没有生效，而且上述规范距今久远，当时并没有例如非刑罚处罚措施、保安处分的概念及理论基础。因此当时将驱逐出境定性为刑罚其实是司法人员的误读。最后，将驱逐出境误认为是刑罚会带来很多难题。其一，应当认为《刑法》第32条至34条已经构成了完整的刑罚圈，而且刑法分则并没有驱逐出境的详细适用规定，相比罚金、没收财产这两种刑罚种类，驱逐出境规定显得过于苍白。刑法典宜对驱逐出境的适用对象、执行机关、与其他刑种的关系等问题作出明确规定。[3]其二，不符合刑罚名称的专属性。因为不仅刑法规定了驱逐出境，《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》《中华人民共和国测绘法》等法律法规同样也规定了驱逐出境，但是从名称上无法将这些法律中的驱逐出境与刑法中的驱逐出境相区分。其三，制约了其功能发挥。因为如果将驱逐出境视为附加刑，则无法对不具有刑事责任能力的外国犯罪人适用。
还有学者提出驱逐出境虽然目前属于刑罚之一，但是应当废除其作为刑罚的法律地位。原因在于应当顺应国际上通行的“以人权为中心”的趋势要求。因为在刑事案件中被附加适用的驱逐出境容易被轻忽，因此难以作为一项单独惩罚而被当事人申诉，更会导致救济困境。
针对驱逐出境的法律地位问题，笔者支持通说观点，即属于刑罚种类。支持保安处分性质学者的主要论据总结而言：刑法的规定过于粗略、空白，以及制定时理论基础并不深厚，即刑法中驱逐出境的规定已经滞后，同时认为驱逐出境误认为刑罚会带来很多难题。但是笔者并不支持该种观点。首先，刑法分则没有驱逐出境的相关规定或者刑法总则没有规定适用对象、执行机关等问题，应当通过立法或者制定司法解释来完善相关细则，不应当将其作为排除出刑罚体系的原因。而且该学者认为《刑法》第32条至34条构成完整的刑罚圈的观点也没有相应依据，这样的观点是否与我国的“刑罚的种类”章节的意蕴相违背还存在嫌疑。其次，刑罚名称具有专属性的论据笔者也不认同，因为例如刑法明确规定的罚金刑，在《中华人民共和国公司法》中第215条明确规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。根据该条规定能够得出，并不是只有刑事法律运用“罚金”，即刑罚名称不具有专属性。最后，将驱逐出境认定为刑罚并不会制约其功能发挥。虽然目前驱逐出境确实无法解决不具有刑事责任能力的外国犯罪问题，但是该问题并不是认定驱逐出境为刑罚导致的，即使将驱逐出境认定为保安处分，也并不能从根本上解决该问题。因此，笔者仍然支持驱逐出境属于刑罚种类的观点，这样认定好处在于可以参照剥夺政治权利等其他刑罚种类适用减刑制度等。
针对有学者提出的废除作为刑罚的驱逐出境，笔者也难以认同，因为“以人权为中心”的国际趋势的要求固然要遵循，但是不能以此废除驱逐出境的刑罚地位。驱逐出境作为刑罚的一种，具有其独特的惩罚与预防作用，如果要强调以人权为中心，正确做法应当是规定限制驱逐出境的一系列实体与程序制度，以此实现惩罚犯罪与保障人权之间的动态平衡。同时，因为驱逐出境是附加刑便会被轻视的观点是无依据的。一方面驱逐出境虽然是附加刑，但是也可以单独适用；另一方面，易被忽视的正确做法是强调其重要性，如果废止其作为刑罚种类之一的法律地位，要求其作为行政手段，重要性其实有所下降，更无法达到强调其重要性的初衷。
二、 我国驱逐出境现存的问题
（一）驱逐出境适用范围仍然有颇多空白等待明晰
学界中几乎所有研究驱逐出境制度的学者都指出这一缺陷。首先，现行《刑法》第35条针对的是所有犯罪的外国人，适用范围不明确。然而目前我国进入轻罪犯罪体系，如果对于外国人无论任何犯罪性质都一律适用驱逐出境，则可能导致驱逐出境的泛用。因此必须要根据社会危害性、人身危险性以及国家之间的关系区别适用驱逐出境。其次，法条运用的是“可以”，何时应当适用？法条运用“可以”是否会造成法官自由裁量权过大？在大量案例中，有因为盗窃1100元衣服被判处六个月有期徒刑附加驱逐出境，有因为在中国境内贩毒被判处10年有期徒刑附加驱逐出境。同时，我国曾经存在“外国人优待”现象，如何遏制该种趋势。再次，独立适用或者附加适用驱逐出境的标准到底是什么并不明确，刑法中没有规定罪行轻重的类别，容易造成司法实践的混乱。有学者认为驱逐出境的严厉程度同无期徒刑、死刑相当，因为二者都无法挽回，且采取的是一种拒绝改造当事人的惩罚方式。单纯适用驱逐出境足以实现刑罚的惩罚目的，因此对于外国人独立适用驱逐出境即可。也有学者认为驱逐出境是一种资格刑，因此有必要区别独立适用或者附加适用，明确区别的标准。最后，不区分社会危害性与人身危险性的大小区别适用驱逐出境。
此外，还有学者围绕判处死刑、无期徒刑的外国犯罪人应否附加适用驱逐出境展开讨论。有学者提出，对于判处死刑、无期徒刑的外国犯罪人不应当附加适用驱逐出境，因为判处死刑、无期徒刑的外国犯罪人没有适用驱逐出境的余地。然而于志刚认为，在司法实践中绝大部分的无期徒刑、死刑缓期执行最终都会减刑为有期徒刑，如果不附加适用驱逐出境，就会产生实施最严重犯罪的外国犯罪人刑罚执行完毕后，可以继续留在境内，而相对实施较轻犯罪的外国犯罪人，则必须驱逐出境的尴尬境地，因此，必须对于被判处死缓、无期徒刑的外国犯罪人规定 “应当”在刑罚执行完毕之后驱逐出境。
（二）驱逐出境期限不明
驱逐出境的关键不仅在于驱逐，还在于禁止在一定期限内再次进入我国国境。但是由于我国缺乏驱逐出境期限的相关刑事立法和司法解释，司法机关在适用驱逐出境时无法指定禁止入境的时间。然而行政法有相关规定，例如《出境入境管理办法》有“驱逐出境”“遣送出境”的规定，如外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定，被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。因此，对于刑法中的驱逐出境的期限，学界与司法实践中存在争议：
观点一认为因为刑法没有规定，那就只能理解为终身。
观点二是虽然刑法对驱逐出境没有规定期限，但不意味着就是终身驱逐，犯罪的外国人依然可以重新获得在我国境内居留或停留的资格，由于刑法中并没有规定犯罪人什么时候可以重新进入我国境内，那就可以理解为随时。
笔者认为首先应当否定观点二，因为刑罚作为最严厉的惩罚手段，应当比行政法相关规定严厉，而违反《出境入境管理办法》都明确十年内不准入境，那么刑法中的驱逐出境应当较十年更为严厉，绝不能认为被驱逐后可以随时入境。实践中存在犯罪的外国人在被驱逐出境后1年左右再次回通过例如伪劣护照等方式回到中国的情况，因此必须明确刑法上的驱逐出境的期限，并且应当较《出境入境管理办法》更为严厉。
（三）阻却条款的缺失
有学者认为应当贯彻国际法上的禁止遣返原则，并以此作为我国驱逐出境的阻却条款。由于我国是1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国，该公约第3条明确规定：“（一）如有充分理由相信任何人在另一国家将有可能遭受酷刑的危险时，任何缔约国不得将该人驱逐、推回或引渡至该国。（二）为了确定是否有这样的依据，有关当局应当考虑到所有有关的因素，包括在适当情况下，考虑有关国家内是否存在一贯严重、公然、大规模地侵犯人权的情况。”根据该条规定可认为国际法已然规定禁止遣返原则。同时，人权事务委员会也指出，缔约国决不能通过引渡、驱逐或遣返使个人在回到另一国家时有面临酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的危险。
笔者赞同前述学者观点，我国刑法应当顺应国际化趋势。国际公约需要转化为国内法才在我国具有法律效力，然而如今我国是《公约》的缔约国，但是并没有在刑法上贯彻禁止遣返原则、将其作为阻却驱逐出境的事由。因此有必要在刑法中贯彻禁止遣返原则，制定细则以顺利与国际法接轨。
（四）适用驱逐出境的程序限制问题
由于驱逐出境问题实质反映了2个等价权利的紧张关系，即国家驱逐权与拟被驱逐人的权利。在一些国家中驱逐出境是对外国人的刑罚，在一些国家是移民控制的行政手段之一，无论是刑法上的驱逐出境，还是行政法上作为移民控制手段的驱逐出境，实际上都具有惩罚性，都是无法挽回的，两者都继承了刑罚的严厉性，因此必须要严格限制驱逐出境的适用，不仅可以通过实体上规定适用范围、时间期限等限制，还有必要通过程序上进行保护和限制。
我国刑法缺乏关于驱逐出境执行问题的相关规定，如执行主体、执行时间、执行方式、执行程序等。虽然《关于强制外国人出境的执行办法的规定》涉及到其中一些问题，但是只是司法解释，仍然需要在刑法中进行完善。
（五）驱逐出境执行的减刑与复权制度缺位
复权制度，狭义的复权直接目的在于为失去资格的犯罪人搭建桥梁，令其在承受一定刑罚并达到刑罚目的后，可通过这一制度及时恢复其权利。广义的复权指恢复犯罪人由于犯罪而被宣告丧失的一切权利，不局限于资格刑。
《关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定了剥夺政治权利这一资格刑的刑期可以酌定减少，但最短不得少于一年。但是目前我国的驱逐出境却缺少减刑与复权制度，因此在我国驱逐出境制度的唯一救济途径便只剩下了赦免，然而我国自赦免制度设置以来，适用率非常低。因此在我国被判处驱逐出境后几乎不存在救济途径，与以人权为中心的国际趋势大相径庭。
资格刑减刑不仅没有副作用，反而有利于对犯罪分子的改造，因此驱逐出境减刑制度的设立理论界没有太多争议。但是对于附加驱逐出境的减刑是与主刑同步减刑，还是与主刑分别减刑存在分歧。
观点一：绝对同步减刑。即两者减刑时间、次数与所减刑量全部一致。
观点二：相对同步减刑。仅仅在减刑时间、次数上相同，减刑量不同。
观点三：分减制，二者减刑应当分开进行，且应等主刑完毕后再行适用减刑。理由：在主刑尚未完结之时，就判定资格刑同样可以消解是不合理的预判。
然而，有学者针对观点三提出反对意见：分减制不合理地剥夺了行为人在被执行主刑时为自己争取降低资格刑罚量的权利与机会，因为减刑的实质条件是犯罪人良好改造或者立功表现。由此，达到这一条件的犯罪人其主刑与附加刑都应得到削减，而不是等到主刑完毕后再行考量。
笔者认为首先观点一较不可取，因为主刑与附加刑的功能以及目的不同，不应当在减刑时完全对应一致。其次，针对分减制提出的反对意见笔者赞同，当犯罪人在监狱内表现良好或者具有立功表现时，其反映的是犯罪人的人身危险性有所降低，因此主刑与附加刑都应当酌情降低。最后笔者支持部分分减制，即二者减刑应当分开进行，但是不应当在主刑完毕后再行减刑。这样一方面能够考虑到驱逐出境的特殊性，另一方面有利于激励犯罪人改造。具体操作可以参照剥夺政治权利减刑程序继续研讨。
三、 国外驱逐出境制度现状
（一）驱逐出境适用范围
多数国家移民法对于外国人驱逐出境的适用理由十分广泛。包括但不限于：
决定主体为了公共与国家安全、与被驱逐出境人有家庭亲属关系、实施犯罪行为需要承担刑事责任、违反移民法相关规定等。甚至只是缺乏足够旅费、患有精神疾病或者可能对驻在国造成其他“危害”也可能被责令驱逐出境。就此而言, 驱逐出境的适用涵盖了“违法性”与“非违法性”的对象，落脚点在于决定主体认为会对驻在国造成“危害”。例如《英国移民法》第363条规定对外国人实施驱逐出境的情况主要有以下几种：（1）首相认为将此人驱逐出境是为了公众的利益；（2）被驱逐出境者之配偶或 18 岁以下的孩子；（3）法庭建议对 17 岁以上触犯英国法律并被判刑者实行驱逐。再如，《美国移民与国籍法》第237条对应被驱逐的外国人的分类进行了规定,在下列几种情况下,美国境内和被准许进入美国的外国人(包括外籍乘务员)将被驱逐,驱逐的命令由司法部长下达:（1）在其入境或在其变更身份或违反其身份规定时不能被批准入境和在美国停留。（2）刑事犯罪.（3）未登记或伪造文件。（4）安全或相关理由（5）接受政府救济的人。自该外国人入境之日起5年之内接受政府救济的外国人，如果没有确凿的证据表明其接受政府救济是因为其入境之后所出现的原因造成的, 该外国人将被驱逐 （6）非法投票者。任何违反联邦法律或地方宪法规定、条例、法令或规章进行投票选举的外国人将被驱逐。
大部分国家也强调宣告10年以上有期徒刑、累犯等社会危害性与人身危险性能够体现出危及驻在国安全时，可以或者应当适用驱逐出境。例如意大利刑法规定除法律另有明文规定外, 外国人受 10 年以上徒刑之宣告时, 法官应命令驱逐出境。瑞士刑法规定“外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者, 法官将其驱逐于瑞士国境 3 年至 15年。累犯终身驱逐出境。”
从各国规定可以看出，驱逐出境的适用对象为“违法性”与“非违法性”的结合，外国人犯罪只是被驱逐出境的一种情形。特别是在英美法系中，更加强调为了国家、公众的利益而适用驱逐出境。
（二）驱逐出境时间期限
不同国家主要可以归纳为3个方面。第一，定期剥夺。对犯罪驱逐出境规定一定期限。只是不同国家对此期限的长短不尽相同。例如瑞士，3至5年，法国最多是10年，拉丁美洲作为主刑时最长为15年。第二，永久剥夺。一般适用于实施重罪刑的外国人，在判处死刑或者无期徒刑时附加适用。例如《瑞士联邦刑法典》规定对被判监禁刑或者重惩役的外国人可以附加适用驱逐出境3年至5年，如果该外国人是重新犯罪，可以对其宣布终身驱逐出境。《匈牙利刑法典》第59条第3款规定:“驱逐出境的命令，既可以是永久性的，也可以是有特定期间的。如果根据行为的性质和行为人的相关情况来看，行为人停留在匈牙利境内将会严重危及公共安全的，可以将其永久地驱逐出境。”与《黑山刑法典》第76条规定:“法院可以裁定将犯罪的外国公民驱逐出黑山领土，其被驱逐出境后在1年以上10年以下的时间内，不得再次进入黑山。如果该犯罪的外国公民是累犯的，则终身禁止。” 根据前述外国驱逐出境时间期限规定可以看出此种规定是以社会危害性大小为根据决定驱逐出境的期限。第三，没有期限，即对于驱逐出境没有作出规定，因此实践中容易产生争议，从而影响驱逐出境的刑罚适用效果。
（三）驱逐出境的行刑衔接问题
英美法系多数国家，制度上不存在刑事性的驱逐出境，可以直接将驱逐出境认为是行政驱逐出境，这种驱逐出境模式被称为“一元模式”。盖伊。S.古德温吉尔甚至断言：“美国法和国际法都承认，驱逐出境是一种非刑事程序。”在美国，驱逐出境被认为是一种民事程序，既不是刑事程序，也不是一种惩罚。
在“二元模式”国家，既规定了行政性驱逐出境，也规定了刑事性驱逐出境，同时将刑事性的驱逐出境限定在较重的犯罪情形，如瑞士。我国目前属于此种模式，驱逐出境在行政法和刑法中均有规定。
（四）驱逐出境的阻却事由
由于驱逐出境的侵益性质，即适用驱逐出境对当事人人权、及其家属，或其他法律关系人影响极大，因此不少国家在移民法上亦规定了驱逐出境的豁免或者禁止条款，或者规定了行政裁量时应当考虑的因素。如英国《移民法》规定在做出驱逐出境的决定前，内务大臣要将其掌握的所有关于此人的情况考虑进去，包括（1）年龄；（2）在英国的居住时间；（3）与英国的纽带是否牢固；（4）个人历史，包括个性、行为和雇佣史；（5）家庭情况；（6）犯罪记录和此人全部所犯之罪的性质；（7）令人不可忽视的特殊情况；（8）本人所获得过的任何奖励或处罚等。
大部分国家基于《反对酷刑和其他凶残、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》的规定，在刑法典中规定了禁止遣返原则来限制驱逐出境的“滥用”。例如《科索沃刑法典》规定如果执行驱逐出境处罚违背了《反对酷刑和其他凶残、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，则驱逐出境不应当执行。《希腊刑法典》第74条规定，法定机构在决定是否予以驱逐出境时，应当考虑进入驱逐目的国其生命、身体完整、人身自由、 性自由是否会面临严重危险。部分国家还规定为了维护婚姻家庭权，对于与本国公民缔结婚姻者不得适用驱逐出境。《罗马尼亚刑法典》135条规定与本国公民缔结婚姻者禁止适用驱逐出境。法国的驱逐出境规定实际供养居住在法国的法国儿童或者对其行使亲权的被判刑的外国人；被判刑的外国人配偶有法国国籍，结婚1年以上，夫妻共同生活，并且结婚在犯罪行为实行之前；有证据证明被判刑的外国人未满10岁前已经合法居住在法国；被判刑的外国人能够提出证据证明已经合法居住在法国15年以上。
但是有国家认为禁止遣返原则也存在例外。该原则突破只有2种情况，一种是该外国人在明知其返回目的国可能面临酷刑、非人道处遇等生命风险，但仍愿意选择返回这一目的国的目的，实质上属于一种自我答责。另一种是会对国家安全、社会公共秩序产生危害或者威胁。例如加拿大的《移民与难民保护法》及依据该法制定的《移民与难民保护条例》中规定因严重犯罪被驱逐出境且主管部长认为其对加拿大公众构成危险的，以及因安全、侵犯人权或国际权利或有组织犯罪等原因禁止入境且主管部长认为其所实施行为之性质和严重程度可能会对加拿大构成危险，不应准予留在加拿大的，对这两类人员不适用禁止遣返原则此处的“严重犯罪”。
（五）驱逐出境适用时的程序限制
为保证驱逐出境的决定公正，部分国家在驱逐程序中采用听证制度，如美国、加拿大皆在移民法中规定了听证程序，以便移民法官能够更好地了解案件事实、做出正确决定。
笔者认为我国刑事性驱逐出境的救济基本上是通过二审与审判监督程序来实现，而如美国、加拿大等国家设置听审制度是因为在这些国家中并没有刑法中的驱逐出境，无法通过类似我国的二审与审判监督程序保障，在这些国家中的驱逐出境实际上属于行政处罚，因此可以通过行政法中的听审制度进行程序上的限制。综上，通过听审制度保障刑法中的驱逐出境不具有借鉴意义，立足于我国国情与制度，听审制度没有存在的必要性。
以上各国都针对驱逐出境适用范围、时间期限、行刑衔接、程序限制等进行了相关规定，对于我国规定驱逐出境的适用具有借鉴意义。我国应当建立在我国国情的基础之上选择性地参考借鉴。
四、 驱逐出境制度改革设想
由于我国驱逐出境制度属于“二元模式”，即驱逐出境既有作为行政处罚、行政强制措施的一类，也有作为刑罚的一类，因此要探讨行刑上的驱逐出境的衔接必须要探讨行政处罚与刑罚之间的关系，继而以我国行政法上的驱逐出境为基础细化我国刑法上的驱逐出境制度。关于驱逐出境制度改革方面，则从“行政处罚与刑罚的关系”与“驱逐出境制度改革建议现状”两部分进行综述。
（一）驱逐出境制度构建前提探究：行政处罚与刑事处罚的衔接
我国关于驱逐出境制度的规定为二元模式：行政法与刑法都将驱逐出境作为处罚的一种。因此为了实现作为行政处罚的驱逐出境与作为刑罚的驱逐出境的顺畅衔接，必须先探讨行政处罚与刑事处罚之间的衔接问题与解决方法。
行政处罚与刑罚的衔接问题自90年代以来便陆陆续续都有学者探讨，过去大部分学者都致力于探究行政处罚与刑事处罚的区别，如今由于积极刑法观的提倡、轻罪入刑、犯罪圈的扩大趋势，越来越多学者强调在行刑衔接上应当重视刑法谦抑原则的发挥。
1.基本范畴考察
（1）基本概念
行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。
刑罚处罚是作为法律上的效果施加给行为者的制裁。赫希认为，刑罚具有两个显著的特征：严厉的处理的适用与谴责的施加。马克昌认为，刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处、特定机构执行的最严厉的强制方法。
（2）行刑衔接的重要性
一方面，行刑衔接是我国规范明确规定的重大战略部署内容。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的战略部署之一。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。随后，2015 年 12 月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020）》再次强调了“健全行政执法与刑事司法衔接机制”。根据上述法律文件可得，行政处罚与刑罚的衔接问题一直被高度重视。
另一方面，目前行政处罚与刑罚衔接仍然存在着部分衔接不畅的问题。在立法上，行政处罚与刑罚在立法衔接上的断层现象明显。我国《刑法》37条是典型的行政处罚与刑罚衔接条款。但是《刑法》17条所规定的收容教养却比行政处罚轻，从而导致未成年人犯罪比未成年人行政违法要轻的悖论。在司法上，首先，行政执法机关以罚代刑现象严重，是行政权的膨胀。其次，检察机关监督不力。检察机关作为法律监督机关，在行刑衔接上是否应当发挥监督机能？如果发挥监督机能，检察机关如何得知行政机关查办案件是否达到追诉标准？
学者们在探讨行政处罚与刑罚衔接问题时，都从立法角度与司法角度两方面分别探究，其中有学者指出，过去学者关注和研究的焦点主要集中于行政处罚与刑罚处罚的适用衔接、程序衔接等问题。殊不知，行政处罚与刑罚处罚的立法衔接方为问题的源头。只有从源头上厘清二者之间的关系，立法上尽量科学地配置行政处罚与刑罚处罚，方能减少二者之间衔接不畅的情况。因此，笔者也从立法与司法的角度对学界目前的研究现状进行梳理。
行政处罚与刑罚在立法上的衔接，包含内容的衔接以及形式的衔接。正如前述学者 指出，立法活动决定司法实践，因此必须重视在立法层面上两者的衔接制度的构建，其是两者司法衔接制度顺利构建的基础。
（1）立法内容的衔接
必须明确行政处罚与刑事处罚的区别与联系，以此指导立法。只有通过明确两者的不同与相同点才能准确制定相关规定、达成衔接目的。因此，在明确内容上如何衔接之前必须对行政处罚与刑罚的区别与联系进行探究。
①区别
两者的区别主要集中于以下方面：其一，惩罚措施适用前提条件不同：行政处罚主要针对违反我国法律法规以及其他规范性文件所规定的禁止性要求和义务性要求，但又不构成犯罪的行为。刑罚则针对是触犯我国刑法，并且构成犯罪的自然人或者单位所采取的制裁措施。其二，适用的法律依据不同。其三，实施惩罚措施的机关不同：实施行政处罚的行为主体包括法律上规定具有行政执法权的行政机关以及经法律和部分法规授权的公共事业单位组织。然而判处刑罚的机关只能是人民法院；其四，不法者的主观方面对是否承担责任的影响不同：行政违法者只需要主观上有过错，无论是故意还是过失，而在犯罪中，故意与过失对犯罪构成的影响不同；其五，处罚措施所起作用的重心不同：行政处罚更注重警示、刑罚更注重感化；其六，处罚措施的种类不同。
学界对于上述区别没有争议，但是对于两者的本质区别，即刑事不法与行政不法的区别却一直争论不休，主要围绕于两者在本质上还是在量上存在区别进行讨论。
观点一为异质论，即两者之间存在质的差异。该观点是区分刑事犯罪与行政不法最早的学说，认为行政违法与刑事犯罪因为“侵害对象”的不同从而有着本质上的区别。刑事犯罪行为是与生俱来的“自体恶”，在法律制定之前就被认为是犯罪。如杀人、抢劫、强奸、盗窃等犯罪。在价值评判上．具有“伦理、道德的非难性”，损害了“正义价值”。行政违法则是来自于法律禁止规定的“禁止恶”．违法行为人并没有侵害法益，仅是侵犯了“行政利益”，不具有“伦理、道德的非难性”。德国法学家郭特施密特也认为行政违法行为所打乱的是行政法律规范体系所维护的正常社会秩序和共享的社会利益，而不是整个的社会秩序和所有的社会利益。而刑事犯罪行为是对整个社会秩序和普遍的社会利益的破坏，具有强烈的可谴责性。
观点二为同质论，即两者之间只存在量的差异，不存在质的差异。这一观点是在异质论的基础上发展而得，认为对行政违法与刑事犯罪进行质的区分是徒劳无功，两者的区分要点是行为的轻重程度。刑事犯罪具有较重的危险性和损害性，而行政违法行为则具有较轻的危险性和损害性。当行政违法行为具有较重的损害性与危险性的情节，就转化为刑事犯罪行为，接受刑法评判。原因在于“质”是随着时代、空间、社会习惯而变化的。随着社会发展，曾经不具有道德、伦理的非难性的一般行政违法行为也会演变成具有非难性的犯罪行为。正如卢勤忠、夏陈婷指出由于二战后福利国家理念不断发展，刑法传统所保护的法益随着时代环境变迁也在不断变化，尤其许多涉及社会公共福利和重大民生事项，因此逐渐提升其法益地位。因此为了加强对重要法益（一般群众的生命健康的保护），立法者将原属于行政不法提升到刑事不法的高度，从而行政处罚与刑事处罚的区别具有相对意义，行政不法与刑事不法可以相互转化。翁岳生 、陈兴良 认为两者没有本质上的差异，只是所构成的违法程度上不同，刑罚是相对更严厉的责任承担方式，而行政处罚是相对较轻的责任承担方式。
观点三为综合论，即两者之间既存在质的差异，又存在量的差异。这一观点是在质的区分理论和量的区分理论上形成的折中理论。赞成该观点的学者认为刑事不法行为在质上具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，量上具有较高度的损害性与社会危险性。相对的行政违法在质上具有较低的法益侵犯性与伦理非难性．量上具有较轻的损害性与危险性。如徐英兰。高铭暄认为，我国行政违法与刑事犯罪的具体区分标准应当采用以危害程度的轻重作为基础，以行为类型作为必要补充。目前我国行政不法与刑事不法都通过量来区别，应当在行政犯罪和行政违法的行为类型之间规定出差异。
②联系
刑法与行政法所调整与保护的社会关系领域中除违法行为在危害程度和后果上有着重要区别外，还具有很大的重合和同一性，即那些在刑法上被视为犯罪的行为以及单行法律中被规定应当追究刑事责任的行为，也基本上都是被规定为要纳入行政管理秩序的行为，同时都表现出了公权力单方干预和强行介入机制和惩治性责任后果的特点。正如王周户、王漾提出 ，两者在责任追究的方向性和保护目的及其功能上具有一致的公共性能和公法性能。正因为两者存在前述联系，因此便出现了在行政法律规范中有关刑罚的条款如何与刑法典及附属刑法相衔接的问题。
对于行政处罚与刑事处罚的区别与联系这一争论中，笔者比较支持同质论。首先行政犯的出现就代表行政违法至一定程度后即可转化为犯罪，两者之间只存在程度上的差异。因此最初形成的观点异质论已经没有存在空间。其次，综合论虽然结合了质与量，但是该观点中质的区别（法益侵犯性与伦理非难性），实质可以对应社会危害性与人身危险性，而社会危害性与人身危险性可以通过各种行为、情节等等体现出程度上的区别。同时高铭暄教授提出应当在我国立法中规定能够体现行政犯罪与行政违法之间“质”的区别的条款，笔者持怀疑态度，因为立法条文应当具备实际的可操作性，因此“质”最终都应当以“量”的形式出现，单纯体现“质”的区别条款可行性存疑。
③具体衔接
有学者认为应当从以下方面进行具体衔接：其一，适用范围：情节轻重、数额多少、法律后果大小。其二，处罚程度：罚金数额上要衔接。刑罚自由刑与行政处罚限制人身自由的衔接；没收财产刑与行政处罚措施中没收违法所得、没收财物的衔接。
（2）立法形式的衔接
①我国现行行刑衔接方式为依附性散在型立法模式
我国现行的刑法体系结构包括刑法典、单行刑法。而目前刑事法律中许多准用性规范明确规定援用行政法律规范中的规则以明确刑事罚则，这种将刑事罚则规定在行政法律规范中必须要依附于刑法典才有存在的意义的立法形式被称作依附性的散在型立法模式。包括原则性刑事法律规范、援引性刑事法律规范和比照性刑事法律规范。
②是否应当保持原有立法形式
1997 年以来，刑事立法进入活跃阶段，新的问题不断涌现，尤其是最近二是多年来，我国刑事立法就恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪增设了大量规定，未来可能越来越多的行政违法行为纳入犯罪圈。因此学界就行刑衔接是否仍然通过附属刑法模式立法展开讨论。
观点一：采用附属刑法模式，但是完善原有立法形式。
有学者认为应当采用附属刑法的立法模式以有效缓解刑法与前置法的衔接性问题，不应当盲目追求刑法典的统一。理由如下：一方面，统一刑法典的立法模式存在诸如肢解刑法规范、频繁对刑法典的修正导致对刑法典稳定性的损害、难以灵活应对复杂多变的行政犯罪的立法需求、空白刑法的存在和补充规范的庞杂不利于刑法发挥裁判规范和行为规范的作用等缺陷。另一方面，在社会实际生活中，自然犯的法律规范变异很小，而行政犯的法律规范变异性则很大。采用附属刑法，有益于将二者进行分离，以保证仅规定自然犯的刑法典的稳定性。
但是现存的依附性的散在型立法模式存在如下缺点，如张红认为，其一，由于规定在行政法律规范中，因此行为人通过阅读行政法律规范，控制行为程度从而规避犯罪。因此这种立法形式在某方面实际上起到了鼓励实施行政违法行为的作用；其二，导致行刑判断混乱，违反比例原则。由于大部分依附性的散在型立法模式都仅仅规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，究竟达到何种程度追究刑事责任，会造成行政执法机关具有极大的自由裁量权，判断混乱，从而可能造成以罚代刑、以刑代罚等违反比例原则的现象。 其三，此种立法方式会产生许多衔接领域，与此同时我国行政处罚与刑事处罚衔接程序并不顺畅，因此应当控制这种立法模式或者采用其他立法模式。
正由于存在上述缺点，持该观点的学者 便提出在行政法律规范内采用独立性的散在型立法方式，即在单行法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。通过此种做法使我国具有真正意义的附属刑法，并且具有灵活、更好地发挥特殊预防功能的优点。因为从传播效应来看，附属刑法更侧重于对专业人员之一般预防，而普通刑法则很难被专业人员了解，采用附属刑法模式直接设置罪刑规范更有利于例如环境、经济等特殊犯罪类型的预防。王志祥还提出这样既能够保证在前置法中规定的罪状尽可能地详细具体，从而减少空白刑法和概括性的叙明罪状的占比，还能够放弃当下“口惠而实不至”的宣示性附属方式，是一种既经济又具有可操作性的思路。陈兴良主张此种观点，并指出这种立法模式遵守宪法规定和刑事立法民主主义要求的，且西方国家有非常成熟的独立散在型立法模式的经验，可供我国吸收借鉴。
观点二：不应采用附属刑法，应当统一刑法典或者采取刑法典与单行刑法并行的立法模式。即行政犯应当仅规定在刑法典中，不在行政法律规范中规定相关内容。
持该观点的学者如周光权认为，首先从我国的刑事立法进程来看，我国刑事立法既经历过单行刑法与附属刑法并存的局面，又经历过刑法典、单行刑法、附属刑法并存的局面，最终仍然回到以刑法典为主，辅以个别单行刑法的立法模式。因此可得，选择统一刑法典的立法模式是历史的选择，也是现实的明证。其次，采用统一刑法典的立法模式，形成了一个内容完整、形式同意的规范体系，克服因立法上的过度分散而导致的混乱、重叠和冲突，同时也为刑法保留了必要的灵活性。最后，附属刑法不仅无益于维持刑法典稳定，存在肢解刑法典的风险，还无法解决空白刑法的问题，不能增强刑法规范的震慑效果。最后，统一刑法典的立法模式既可以保证刑法的稳定性和体系性，避免在行政犯规制中可能出现的交叉、重叠和竞合，又可以有效防止刑法过度介入前置法的规制范围，以保障公民权利，还可以控制犯罪圈的不当扩大，防止特别刑法肥大症现象的发生。
上述观点都是基于我国刑法现状提出的，都具有进步性。综合考量，笔者支持观点一，因为如果追求统一刑法典而将众多行政犯全部纳入，不利于将行政犯与行政不法行为直观进行对比，易造成行政执法机关与司法机关判断适用行政处罚与刑事处罚的困难，不利于实现行刑衔接。
2.司法上的衔接
司法实践中会出现行为人的行为不仅违反行政法律法规，而且触犯刑事法律规范的现象,即交叉竞合时如何处理。此时会涉及程序适用先后问题、适用方法衔接问题以及司法上应当考虑的因素等问题。
（1）适用方法的衔接
针对这一问题，存在以下观点：
观点一：选择适用，即两者择一适用。两者同属公法体系下位概念，所保护的法意是相同的，所以 两种处罚措施的机能是一样的，所以在出现不法行为时只能根据不法行为的社会危害性来选择适用相应的惩罚措施和种类，这也是处罚经济原则的要求。
观点二：附条件并科，可以一并适用，但在执行完任何一种处罚措施后，就没有必要对不法者再适用另外一种责任承担方式，则予以免除执行。这种观点其实就是把执行确定权赋予了相关的行政机关和司法机关。但这种观点的不足是非常明显的。首先，会造成行政执法权和司法权界限的不明晰，甚至会出现权力滥用错用情形有损司法权威性。其次，这种方法实施起来比较困难，因为行政机关只具有相应行政处罚的执行权，而不能决定是否适用刑法进行处罚，反之亦然。
观点三：合并适用。首先，行政处罚与刑罚的具体机能是不同的，行政处罚法保护的法益更宽泛，处罚针对的不法行为社会危害性更低，而刑法所保护的法益都是极其重要的如生命、重大财产，所以针对不法行为应该同时适用行政处罚与刑罚，以便更全面地保护法益、预防违法犯罪发生。其次，行政处罚法与刑法属于不同法律部门，立法机关分开立法即是两种法律承担的功能不同的体现，而且行政处罚与刑罚也是性质和功能均不同的责任承担方式，况且同时适用行政处罚与刑罚并不违反行政处罚法“一事不再罚”原则，因为这个原则是为防止针对一个行政违法行为给予两次行政处罚的情形；再者，两者的同时适用可以相互弥补各自的不足，更好维护社会正常秩序，比如对于偷逃税款的行为，不仅要对其处以没收违法所得的行政处罚保护公共财产，严重的情形下更要对不法者处以自由刑以保护正常税收管理秩序。最后，立法刑事附带民事诉讼即表明刑罚可以和其他责任合并适用，因此行政法应当同样适用。
观点四：不得合并适用为原则及其例外。某一违法行为出现了违反行政管理秩序并构成犯罪的竞合情形，行政处罚与刑罚不得并用原则也是有例外的，这就是违法行为在构成对行政管理秩序的违反情况下，行为人所应当承担的法律责任在内容上是与其通过行政机关特定管理权取得的某种权益直接相关时。如徐英兰指出，此时行政机关就具有了行政职权与职责的专属性质，如吊销或者暂扣证照、责令停产停业等，就会既与罚款、没收等行政处罚并用，也会与刑事法律责任共同适用即发生并用。
（2）适用程序的衔接
学界中对于该问题基本达成共识。
一方面应当遵循刑事诉讼程序优先原则。首先，行政诉讼程序并非司法机关进行刑事诉讼程序的必经程序，而且行政机关在处罚行政 违法行为过程中所认定的事实和所收集的证据材料不是司法机关直接可以采用的，还需要经过司法程序将这些材料转化成刑事诉讼上的犯罪事实和证据材料，而司法机关所认定的犯罪事实和证据材料可以直接为行政机关认定行政不法行为所直接采用。这一做法能够减少实务中经常出现的“以罚代刑”的错误。
另一方面，对于违反行政法律规范并构成犯罪的，行政机关除必须将其移交司法机关外，按照相关行政法律规范的规定，对违法(犯罪) 人还应当依法追究那些涉及基于特定行政职权与职责而行使或者享有某个领域内或者方面权益的法律责任，即需要在法律上对该权益应当依法进行限制或者剥夺处理的，由于其专属行政职权职责范围，既在实体方面不会与司法权发生内容及其结果上的交叉和重复，也在程序上与司法权的行使无关，因而，既无需等待案件向司法机关移送，也无需等待司法处理结果，行政机关均可依照法定程序和依法独立行使职权作出处理(处罚)。
同时，2020年修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》表明行政执法机关对违法行政法律规范而涉嫌构成犯罪的，必须将案件移送司法机关。并且，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经做出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
根据2020年修订的规范表明，立法上采取了刑事诉讼程序优先，但是基于特定行政职权与职责而进行的行政处罚由于与司法权的行使无关，因此可以独立作出处理。笔者认为该规定实际上也承认了在发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时应当采取第四种观点，原则＋例外。
（3）司法上的具体界定
同立法上的具体规定相同，但是如果在立法没有相关规定时应当考虑的情形包括：
其一，社会危害性程度。我国法律在许多情况下规定以情节轻重作为区分行政不法与刑事不不法的标志。其二，数额多少。其三，后果多少。
此外，卢勤忠，夏陈婷指出认为基于当前犯罪圈不断扩张趋势，为了保障刑法谦抑性、避免司法擅断，在将行政犯区分为低关联法益类行政犯（没有造成实际损害后果的抽象危险犯：具有侵犯或者威胁法益保护可能性的行为、大量同类行为聚合造成法益侵害的行为以及侵犯法益行为的预备犯等）和高关联法益类行政犯（造成具体损害后果的实害犯或者具备实害犯与具体危险犯、抽象危险犯要素的复合型犯罪。）的基础上，对低关联法益类行政犯可以通过履行行政处罚来免予刑罚处罚，即将履行行政处罚作为犯罪的免责事由。原因在于：行政处罚可以作为独立的影响行为罪责内容的客观因素，因此事后行政处罚的履行可以作为消除实行行为的刑事要罚性的依据。而且，通过逃税罪的构成要件可以获得法律依据。
在探究行政处罚与刑罚的衔接问题时，笔者发现关于驱逐出境制度，无论是目前我国行政法律规范与刑事法律规范，抑或是我国探讨行刑衔接制度的理论界中，都探讨的非常少。但是行刑衔接制度中确实反映出驱逐出境的一些问题。其一，在探讨行刑立法上处罚程度的衔接时，有学者认为罚金数额上要衔接、刑罚自由刑与行政处罚限制人身自由的衔接、没收财产刑与行政处罚措施中没收违法所得、没收财物的衔接。但是该观点并没有针对驱逐出境制度说明如何具体衔接。不仅如此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也没有针对驱逐出境制度的衔接进行详细规定。其二，根据2020年修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件由公安机关是否立案来决定是否予以刑事处罚。但是根据《治安管理处罚法》，对于违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。因此，对于触犯了《治安管理处罚法》的外国人，行政处罚由公安机关作出，是否为犯罪也是由公安机关是否立案决定。可以看出，公安机关拥有自我决定适用何种处罚的裁量权，该裁量权并没有受到任何机关的监督，不利于外国人的人权保障。
1.驱逐出境的适用范围。大部分学者在借鉴国外的驱逐出境制度的基础上，指出我国驱逐出境制度需要完善之处。综合来说主要有以下建议：
林艺聪提出应当重视永久居留者这一概念的运用，仅对犯法定之罪的永久居留者，适用刑事性的驱逐出境，对于非永久居留者，一律适用行政性的驱逐出境。理由如下：一方面，不仅驱逐出境对于永久居留者的影响更具有“惩罚性”，因此应当基于具体的和实质性的宪法保护。而且永久居留者驱逐出境的程序要求更接近“刑事性”。而刑事程序被认为是严格的正当程序保护，因为刑事性质需要收到3方面的制约：一是需受正当程序条款的严格限制;二是需达到排除合理怀疑的证明标准;三是新制定的法律不得溯及既往。相较而言，行政性程序的要求明显低，相比而言不利于其权利保护。另一方面对于非永久居留者，其核心内容不具有“权利型”，因此，对其适用驱逐出境不具有“惩罚性”，而这种“惩罚性”相对不太严重至适用非“刑事性”的程序，因此面向一般的“违法性”。
大部分学者主张通过罪行的社会危害性程度与罪犯的人身危险性程度来限制驱逐出境的适用范围。例如林艺聪学者主张对于过失犯罪或危害性较轻的外国犯罪人，对其适用刑事驱逐出境应慎重，对轻罪慎用驱逐出境这也是国际通行惯例。杜少尉学者主张当其所犯罪刑被判处3年以上监禁刑时，可以适用附加驱逐出境。如果行为人实施的是危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪则“应当”驱逐出境。此外，张明楷还提出必须考虑我国与所属国之间的关系以及相关国际形势。
对于学者们主张的社会危害性程度与人身危险性程度来明确驱逐出境的适用范围，笔者持赞同意见，但是关于杜少尉学者提出的被判处3年以上监禁刑的建议，笔者不予支持。原因在于，被判处3年以上应当是指宣告刑，那么宣告刑是由法官的自由裁量权决定的，而由自由裁量的不确定性来决定驱逐出境刑的适用，将使得驱逐出境的适用具有极大不确定性，存在法官的自由裁量权过大之嫌。
2.驱逐出境时间期限。大部分学者都主张累犯、危害国家安全、恐怖主义、黑社会性质组织犯罪的罪犯应当适用永久驱逐，一般犯罪可限定驱逐出境1年至10年。如贾佳认为应当明确规定期限，判十年以上有期徒刑的外国人和被认定为累犯的外国人适用终身或永久驱逐。
3.驱逐出境的阻却条款。学者们主要围绕外国人是否具备永久居留者的身份、以及彻底贯彻国际法中的禁止遣返原则。例如杜少尉提出难民、永久居留者、出于保障生命权与家庭团聚权必要时应当阻却适用驱逐出境条款，同时他还提出危害国家安全类罪以及10年以上有期徒刑时应当成为阻却条款的例外。贾佳学者还指出在我国已经连续居住一代或者一代以上，虽然未加入我国国籍，应当给予其国民待遇，不适用驱逐出境。因此，可以总结得出，学界认为阻却驱逐出境的适用情形主要集中于外国人实质上可以视为我国国民以及驱逐出境会严重危及犯罪的外国人生命健康与家庭团聚权时。
4.驱逐出境决定主体问题。过去我国《刑事诉讼法》也明确规定针对外国人犯罪应当由中级人民法院进行一审，但是该条后被修改，即基层人民法院也可以审理外国人犯罪。但是贾佳指出作为刑罚方法的驱逐出境应当由最高人民法院决定，理由是驱逐出境还涉及到复杂的国际关系。
笔者不支持目前的司法实践现状，同时也不支持由最高人民法院决定。一方面对于外国人犯罪适用刑罚方法时必须审慎适用，曾经新加坡对于外国人适用鞭刑便引发了该国人外交部的关注与参与，因此由基层人民法院做出驱逐出境的生效决定确有不妥。另一方面，由最高人民法院决定驱逐出境违背了效率原则，虽然保障了驱逐出境的正确使用率，但是会以牺牲效率公正为代价。因此笔者认为可以参照死刑复核程序，因为驱逐出境属于涉外法治的关键环节，适用时必须审慎。但是并不需要由最高人民法院来复核，由高院进行最终复核相较而言能够平衡公正与效率。
五、 研究结论
通过梳理国内外关于驱逐出境制度的研究文献发现，国外关于驱逐出境制度设计较为全面具体，同时兼具国际化视野，力求实现国际法中“禁止遣返原则”与国内刑法、移民法之间的有效衔接；国内学者对于驱逐出境制度的研究多是直接借鉴国外驱逐出境制度而提出的相关建议，习惯从国际视角对驱逐出境制度开展探讨，但仍然存在诸多不足。
最后，没有立足于我国规范，注重引进国外研究成果，引进时没有立足我国规范，也没有试图将国外制度本土化。例如，有学者提倡应当引入英美国家的听审制度以从程序上限制驱逐出境的适用，但是笔者认为我国刑法中的驱逐出境的救济基本上是通过二审与审判监督程序来实现，而如美国、加拿大等国家设置听审制度是因为在这些国家中并没有刑法中的驱逐出境，无法通过类似我国的二审与审判监督程序保障，对驱逐出境的性质定位为行政处罚或者行政强制措施，因此可以通过听审制度来对适用驱逐出境进行程序上的限制。可以得出，通过听审制度保障刑法中的驱逐出境的正确性不具有借鉴意义，立足于我国国情与制度，听审制度没有存在的必要性。从上述观点可以看出，在引入国外驱逐出境制度时，考虑其在我国的可行性与必要性是必经之路，如果具有可行性，如何使其符合我国国情、适应我国发展同样需要深入探讨。不仅前述学者，大部分学者都很少基于我国规范与我国国情开展引入国外驱逐出境制度研究，导致驱逐出境研究结论缺乏本土性和实际应用价值。
来源：中外刑事法学研究
作者：郑嘉依，西南政法大学2022级刑法学硕士研究生
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