尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

我们在研习中国刑事证据法问题的时候，常常会感受到不同话语体系的碰撞和交错。这使得我们在研究很多具体问题时，不容易保持一个清晰的逻辑。经过这些年的研究，国内学界对于英美法系证据法和大陆法系各国证据法之间的差异，都已耳熟能详。但是，通过聚焦于具体问题可以发现，英美法系和大陆法系之间的这种差异，即使是那些在我们看来非常大的证据法差异，其差异程度也远远小于它们和中国刑事证据法之间的差异。因为在实现了法律制度现代化之后，英美法系和大陆法系之间在证据规则上的区别，很大程度上在技术层面。如果用它们来跟中国的证据法相比较，会发现所存在的差异不再仅仅是技术层面的，更多是我们今天所讨论的知识传统与话语体系层面的差异。就此，我准备讨论三个问题。

证据法的调整对象

首先是证据法作为一门法律在调整对象上的差异，我把它归属为学科传统上的差异。美国的证据法和德国的证据规则，尽管表现为不同的样态，但它们都是作为一种行为规范而存在的。也就是说，它们的调整对象是各个诉讼主体所实施的一系列和证据有关的行为，包括证据的取得、证据的调查、举证和质证等一系列行为。而在中国的证据法传统当中，很多证据规则和证据理论将证据法的调整对象误认为是证据本身。这实际上混淆了事实问题和规范问题。无论是把证据定义为“事实”“材料”还是“依据”，它都是客观存在的、没有意志的东西，不需要行为规范；只有人们取得证据、调查证据、使用证据的行为才需要规范，即只有与证据有关的这些行为才需要规范。“证据”本身是没有办法用行为规范去规范的。

威格摩尔在一百多年前就已经做出明确区分，他认为作为科学的证据学和作为法学的证据法是两个不同的领域。中国学界现在已经意识到这两者之间的区别，但当讨论到一些具体的证据法问题时，这个区别又常常被遗忘。换言之，在我们现在的立法，甚至很多理论研究中，还存在混淆事实和规范这两个领域的现象。

一个例子就是法定证据种类。法定证据种类在我国传统证据法学当中被认为是一个特别重要的概念，很多权威的教科书将其界定为“按照证据的性质和特点划分出的基本门类”。法定证据种类在我国传统理论和司法实务当中有非常重要的影响，代表性的观点认为：证据种类决定了证据资格；不能归入法定种类的证据，不具有证据资格。一系列法庭调查的程序规则，也是按照不同的证据种类来划分的，甚至非法证据排除规则的设计也沿用了传统证据种类的区分，但非法证据排除规则的主旨在于证据的取得是否侵犯了当事人的基本权利，至于这个证据属于哪一种类其实不重要。

概言之，中国传统的证据法学依赖法定证据种类这一概念，赋予法定证据种类许多或明确或不明确的效力。中国证据法对证据种类的规定有两个特点：第一，它是对证据本身进行的分类，不是对各种关于证据的行为进行的分类；第二，证据种类的分类根据是证据在客观上具有的性质和特点，而不是证据的规范属性。这种分类在我们传统的证据法学以及证据立法和实务当中产生了神奇的效力，这其实是值得我们去反思的。我曾写过一篇文章，阐述了这种对证据种类的区分在法学上的功效非常小，基本上没有规范层面的效力。

与我们同属职权主义传统的德国刑事诉讼法学中有一个很重要的概念，叫作“证据方法”。很多国内学者把这个概念约等于我们的法定证据种类。实际上它们是不一样的。德国并没有从证据本身所具有的特点来区分证据种类的传统。德国刑事诉讼法把证据方法分为：人证、鉴定、勘验、文书和被告。这种称呼容易让我们产生误解，好像它们看起来与中国的各个法定证据种类相似，但实际上差别特别大。所谓的证据方法，其实指的是对证据进行调查的方法。比如，把“人证”叫作一种证据方法的时候，所表达的意思是：如何把人证所包含的证据信息展示出来？如何开展调查？答案就是通过询问的方式。所以，人证这种证据方法指向的是询问这种调查方法。类似地，“鉴定”指的是对专门性事实问题所进行的鉴定方法；“文书”更准确的叫法是宣读，因为一般来讲在法庭上，文书是以宣读的方式调查；“被告”则指通过审讯或者讯问的方式开展调查的方法。为避免误解，国内在介绍德国的法定证据方法制度的时候，需要变更一下称呼。对各种证据方法的更准确叫法应该是：询问、鉴定、勘验、宣读和讯问。所以，它们是调查证据的方法，是对证据行为的分类，而不是直接去规定证据本身，给证据做分类。

虽然英美法系的证据法没有专门界定证据种类的条款，但是根据英美证据法中的很多规则，我们其实也可以对证据进行分类。比如，根据相关性规则，我们可以判断哪些证据是有相关性的证据，哪些是没有相关性的证据。对于有相关性的证据，有的不需要排除，有的则被排除规则所排除。那些有了相关性同时又没有被排除的证据，就是具有可采性的证据。对于那些要排除的证据，即不具有可采性的证据，我们又可以做出明确的区分，区分的依据就是所适用的具体排除规则。所以，如果我们要在英美证据法中添写一章“证据种类”的话，可以这样去区分。但这种分类是根据证据的规范属性，而不是根据证据客观上具有的性质和特点。通过这种规范属性进行区分，就会对诉讼主体的取证、举证、证据调查等所有证据行为起到规范作用。而中国的法定证据种类规则没有办法去规范人的行为。同时，直接赋予根据证据性质和特点做出的种类划分以相应规范效力，实际上混淆了威格摩尔在一百多年以前就已经提出的明确区分，即作为科学的证据学和作为法学的证据法之间的区别。

还有一个例子是证据概念。我曾写过文章讨论这个问题。长期以来，国内很多学者花了大量的精力，试图给证据归纳出一个概念。但通过研习两大法系的证据规范，我得出一个结论：证据概念在证据法的规范层面价值不大。英美证据法在早期发展的时候，也有很多学者试图界定证据的概念。但后来学界就不再关注证据概念问题，转而去研究跟证据有关的、能够对行为起到规范作用的那些概念，比如说相关性、可采性和证据排除规则等。这些都是能够对诉讼主体的行为起到规范作用的概念。证据概念在规范上没有我们想象的那么重要。我们以前重视对证据做出概念界定，是想去认识证据；但恰恰证据法不是为了认识证据的本质属性，而是为了去规范使用证据的那些行为。在不同的意义上讲证据，它的含义是不一样的。一个事件发生之后留下的蛛丝马迹，是证据；当事人提交给法庭作为证明依据的东西，是证据；被法官写在判决书里的那些东西，也是证据。因此，在不同的环节，证据有不同的含义。即使不对证据的概念做界定，各诉讼主体在不同的诉讼阶段当讨论证据的时候，也一般不会出现歧义。如果要给不同意义上的这些证据界定一个统一的概念，可能会形成一个过分抽象的表述。这在法学方法论上被称作“过度抽象化”，即把所描述的对象的特征舍弃过多的现象。由此得到的一个过度抽象的概念，在法学上可能基本上没有价值。

概言之，我们此前将太多精力花费在证据概念上，如今应当从证据本身的概念转向证据法的基本概念体系，也就是说要研究那些有关证据的、能够真正起到规范作用的概念。当然，不是说证据概念本身没有研究价值，只是说在规范层面，它不是一个特别重要的概念。这是我讲的第一个学科传统，即作为规范的证据法还没有完全独立出来，还跟研究事实的科学纠缠在一起。

证据法的制度传统

我想讨论的第二点是证据法的制度传统。通过研究一系列具体的证据规则，我们可以发现一个现象。证据法是在诉讼程序当中适用的，所以在不同的审判模式之下，证据法的样态存在很大差异。由于审判模式已经形成了不同的传统，所以审判模式作为证据法的基础，也就构成了证据法的制度传统。我们在研习证据法的时候，必须考虑它所适用的具体程序空间，如果脱离了程序空间，证据规则就失去了家园。

这里我提出一个“证据法时刻”的概念。在不同的审判模式下，属于证据法的时刻是不一样的。在英美的陪审团审判模式当中，存在很多证据法时刻。比如，控辩双方试图把某一个证据提交给陪审团，陪审团即将接触证据的那一刻，是一个非常重要的证据法时刻。我们应当在这个时刻理解可采性规则的作用。因为，在陪审团审判模式下，一旦证据越过了这个时刻后，这个证据有没有发生效力，就很难判断了。一个不具有可采性的证据越过这个时刻后，陪审团就接触到了一个本不该接触的信息。在这套审判模式下，只能等法官给陪审团发布一个指示，告诉陪审团忽略该证据，当其不存在，不要作为判断依据。但陪审团是不需要提供判决理由的，只需要给一个判决结论，所以难以确保法官的指示发挥作用。 因此，在英美法系的陪审团审判模式下，证据信息马上要让陪审团接触的那一刻，是一个特别重要的证据法时刻。

但在法官主审的职权主义诉讼模式中，这个时刻就不是特别重要。因为法官在职权主义诉讼中要全面调查证据，没有像英美法系那么复杂的可采性规则。而且让法官接触到不可采的证据，通常不是一个难以接受的结果。因为法官跟陪审员不一样，法官的专业素质应当能区分开哪些信息是应该考虑的，哪些信息是不应该考虑的，比如需要排除的非法证据。在职权主义诉讼中，法官的判决是附带论证理由的。所以，在职权主义模式中，法官论证判决是一个特别重要的证据法时刻。证据可采性等有关证据能力的规则，可能是在那一时刻发挥某种作用。

我们在研究证据法的时候，要看在整套程序模式当中，哪些时刻是属于证据法时刻。举一个例子。英美证据法上，证明领域中有一类推定规则叫作“允许性推定”（perimissible assumption），即有了一定的基础事实，就可以推定相应的要件事实成立。也就是说，可以这样推定，也可以不这样推定。前些年国内学界也有人在研究这种允许性推定。中国刑法领域的司法解释中，有许多类似于这种允许性推定的规则，比如为了认定明知或主观目的，司法解释中列出了一些可以推定的情况。很多学者就把它们解释为允许性推定。但允许性推定恰恰是在英美法系的审判模式下适用的规则。其实，在英美证据法中，允许性推定指的是：法官可以在指示环节告诉陪审团，你可以这样认定，至于陪审团是不是这样认定了，法官也不知道。所以，允许性推定是法官在指示环节适用的一个规则——这是它的证据法时刻。但是在中国法官主审的模式下，并没有这种指示环节。在中国是不是有一个作为规范的允许性推定，还是说它仅仅是一种根据经验法则的认定，这实际上是个问题。英美的二元式法庭模式可以容纳作为规范的允许性推定，但在中国一元式的法庭中就没有这种意义上的允许性推定。

再举一例。在国内前些年引起热烈讨论的瑕疵证据理论，也有其相应的制度基础。瑕疵证据这个概念本身就很难理解，因为一般讲“瑕疵”，指的是某个诉讼行为有瑕疵；有瑕疵之后，通过一定的方式可以弥补或治愈这个瑕疵。所谓的瑕疵证据理论，跟中国特有的审判模式有很大关系。无论是英美法系还是大陆法系，都是在直接审理的状态下才有证据规则的真正适用空间。而在中国的审判模式下，所使用的很多是证据的替代品；对于那些替代品再分三六九等，看有没有瑕疵。所以，在讨论任何一个证据规则的时候，可能都需要去反思它的制度传统。

证据法的哲学传统

我想跟大家交流的第三点是证据法的哲学传统。英国学者特文宁认为，英美证据法有一个很深厚的传统，叫作“理性主义传统”。实际上，在步入现代化以后，理性主义已经成为两大法系的共识，不限于英美证据法。所谓理性主义，联系证据法问题来讲，就是说每个人根据经验法则，对于证据的真和假都可以做出自己独立的判断，不需要借助权威。所以在诉讼过程中要充分运用各个诉讼主体的理性得出恰当的结论，这是理性主义的核心精神。一开始强调理性主义传统，是因为原来的诉讼不理性，比如说存在神明裁判或掌权者裁判的模式。我们现在强调理性主义，不是反对早已消失的神判，而是反对被神化了的权力。

但是通过研习中国的刑事证据制度，我们会发现很多理论还体现出对权力的过分崇拜。比如，取证主体的专属性理论。取证主体专属性理论认为，只有有权取证的主体获得的证据，才有证据资格；不是法律规定的有权主体，取得的证据是没有证据资格的。无论是大陆法系的证据法还是英美法系的证据法，在判断证据资格上并没有实质性差别，无非就是先判断相关性，有相关性的话，再看有没有触犯相应的排除规则；没有触犯相应排除规则的话，再经过直接审理调查，给被告充分的质证权；最终如果经受得起检验的话，证据就是有证据资格的。至于说这个证据是从哪来的，是谁取得的，只要没有涉嫌违法取得，就不影响证据资格。 如果给有权取证主体赋予这种效力，在我看来带有不理性的遗迹。 它实际上赋予了权力主体定义什么是证据，甚至什么是真假的权力。 如果权力具有了这样的属性，它会认为自己不仅可以规范人的行为，还可以规范证据，对证据下命令，甚至可以定义什么是真实。 这样一来就与理性主义渐行渐远。这种不理性的力量必然会忽视程序，而理性的结论本应是从程序当中来的。这就是理性主义传统给我们的启示。

来源：刑诉理论工作坊 

作者：孙远，中国社会科学院大学法学院教授，法学博士