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　　根据我国《刑法》第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达５万元以上的行为。”其中，对涉案卷烟是否为“伪劣产品”的性质判定，直接关系到违法行为与犯罪行为的处罚边界，也是区分行为人是否构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪等的重要依据。司法实践中，办案人员往往认为只要假烟即伪劣产品，从而以伪劣产品罪进行刑事指控。律师要想改变案件定性，把握“伪劣产品”的评判标准并进行有效的质证，是实现成功辩护的前提。

一、“伪劣产品”的认定规范

　　（一）司法解释中“伪劣产品”的规定

        从立法的文字规定来看，《刑法》没有明确何谓“伪劣产品”，但列举了“掺杂、掺假”，“以假充真”，“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”四种行为方式。最高人民法院、最高人民检察院在2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第一条对上述四个概念进行了限定。值得注意的是，以“不合格产品冒充合格产品”将《产品质量法》的标准作为限定标准。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。（该款对产品质量作出的要求为：①不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；②具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。）

       不难发现，两高的司法解释在对伪劣产品的判定上，更多地是坚持实质性标准，即产品质量是否符合国家标准。

     （二）部门规章中“伪劣产品”的规定

       国家烟草专卖局的有关规范性文件对“伪劣产品”的判定也制定了规范性文件，目前的检验依据主要为国烟科〔2014〕285号《烟草专卖品鉴别检验管理办法》（以下简称“《管理办法》”）和国烟科〔2016〕894号《卷烟产品鉴别检验规程》（以下简称“《检验规程》”）。其中，《管理办法》6.1规定，鉴别检验结论分为假冒注册商标卷烟、伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟、真品卷烟。6.3规定，有下列情形之一的，即判定为伪劣卷烟：

       1.掺杂掺假的；

       2.以假充真，以次充好的;

       3.以不合格产品冒充合格产品的;

       4.“三无产品”或无任何产品质量信息标识的;

       5.已认定为假冒注册商标且手工包装的；

       6.国家有关法律、法规明令禁止生产的；

       7.使用废旧原辅材料制作的；

       8.非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的；

       9.与卷烟实物对照样品或与技术资料描述有显著差异的；

       10.其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。

       以上列举呈现出实质性判定和形式上判定兼具的特点，不仅包括了两高解释的实质性标准，而且加入了形式性标准，即外观包装上不符合标准的就认定为伪劣产品，而该些情形并不必然导致产品属于“伪劣产品”，两者之间没有因果关系，甚至其产品质量有可能比真品质量还要好。片面依据形式外观判断，极易扩大伪劣产品的认定范围。

      （三）国家标准中“伪劣产品”的认定

        国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《卷烟》系列国家标准，对卷烟质量也做出了明确规定，是检验报告的重要检验依据。

       国家标准《卷烟》(GB5606)第6部分：质量综合判定中规定，卷烟综合质量要依据包装标识、包装及卷制质量、感官质量、主流烟气质量等四方面综合得分认定。各项考核采用百分制，对质量等级进行分类。以感官质量为例，以光泽、香气、谐调、杂气、刺激性、余味等六个单项得分综合认定，感官质量若出现A类缺陷，即评分低于60分，则该批卷烟不合格。

       对比三种认定规范，对于何为伪劣产品存在规范冲突，笔者认为，应当依据实质性判定标准。理由如下：

       第一，按照规范性文件的法律效力阶位而言，上位法优先于下位法，两高解释的效力优先于部门规章的效力，应当以实质性判定为准。

       第二，理论层面而言，《检察日报》刊登的《结合三标准合理界定“伪劣产品”》一文中提到：“产品质量检验意见只能作为认定的参考，应对意见进行实质性审查。只有在产品违反实质要求的情形下构成犯罪的，才能被依法追究刑事责任。”[1]另一篇《 “假烟”案件的一罪与数罪》也印证上述观点，“对于假冒他人的品牌、产地、厂名的烟草制品不能一味认定为生产、销售伪劣产品罪。不能简单地认为假冒他人的品牌、产地、厂名的商品属于本罪中的“伪劣产品”，因为假冒他人商标、品牌等产品并非质量上一定就是伪劣产品，甚至在使用性能上丝毫不亚于原商品，其行为所侵犯的并不是产品的质量管理秩序和人们的身体健康安全。”[2]

       第三，实践层面而言，《中国法院2021年度案例》公布的李某某销售假冒注册商标的商品案中认为，“刑法中伪劣产品的判定应坚持实质性标准。涉案白酒虽然不符合《产品质量法》中产品质量形式要求，但不能据此认定其为刑法第一百四十条中的伪劣产品。”[3]由此可见，不能仅凭产品外观包装片面认定伪劣产品，应当结合行为的法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释。

二、“伪劣产品”检验报告的质证要点

　　（一）检验机构、检验人员是否具有法定资质

      《管理办法》第十条规定，“鉴别检验机构须经国家烟草专卖局审查认定并在授权的范围内开展烟草专卖品的鉴别检验工作”。第十一条规定，“从事鉴别检验的人员须通过国际烟草专卖局主管部门组织的相关业务技术资格认证并取得相应的资格证书。”以及《国家认监委、国家烟草专卖局关于对烟草行业检验检测机构实施统一资质认定的通知》（国认实联〔2018〕8号）规定 ，资质认定工作统一由国家认监委负责组织实施。

       烟草质检系一项专业检测，不论是检验机构还是检验人员，都需要具备相应资质。审查检验报告时，应当审查卷宗里是否提供机构资质认定证书，以及证书里的检测范围是否涵盖卷烟鉴定。机构审查时，实践中一些检验报告是由烟草公司出具，这类公司不具有法定资质，自然出具的检验报告不能作为证据使用。人员审查时，应注意其应当具备“双资质”，即通过岗位培训考试并具有资格证书。同时人数上是否符合法定标准，是否都有签名。其中，评吸鉴别对人数做了特殊要求，参加评吸鉴别检验的人数一般不少于五人,仲裁性鉴别检验时不少于七人。

      （二）检验方法是否合理

       《检验规程》一共规定了三种检验方法，分别为感观鉴别检验法、评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法。

       1. 感观鉴别检验法

       感观鉴别检验法是通过人的感官,借助一些仪器和工具，参照相应卷烟实物对照样品或技术资料,对鉴别检验样品的原辅材料特性、生产工艺特征、防伪技术应用等进行分析鉴别,并加以判定的一种鉴别检验方法。检验的项目主要为条装、盒装、烟支、烟丝等方面,按照条装→盒装→烟支→烟丝的顺序，由外到内、由表及里逐条逐盒逐项进行鉴别。例如包装印刷是否清晰、水松纸接口是否平整、烟丝颜色是否均匀等。

       2. 评吸鉴别检验法

       评吸鉴别检验法是通过鉴别检验样品与相应卷烟实物对照样品的对比评吸，对感官质量，如香型、香气、吸味等进行鉴别检验并加以判定的一种鉴别检验方法。检验的主要项目为香气、风格、谐调、杂气、劲头、刺激性、余味等。检验的方法、要求和程序，参照现行有效《卷烟》系列国家标准中有关感官技术要求和有关感官评价方法标准规定执行。

        3.仪器鉴别检验法

       仪器鉴别检验法是运用检测仪器设备对鉴别检验样品的物理和化学特性进行测试分析,与相应卷烟实物对照样品或技术资料的特性进行对比并加以判定的一种鉴别检验方法。检验的主要项目为鉴别检验样品的物理特性检验、主流烟气分析、化学常规分析及其他特性分析等。检验的方法和要求按现行有效《卷烟》系列国家标准、行业标准及其它相关标准或方法的规定执行。

       上述三种方法中，感观鉴别检验法是首选方法,当感观鉴别检验法无法得出明确结果时，可采用评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法。值得注意的是，国家标准《卷烟》(GB5606)第4部分：感官技术要求中，全部技术内容为强制性。如前所述，卷烟质量需要对香气、谐调、杂气、刺激性、余味等进行认定，可见评吸鉴别检验法是必要的检验方式，否则无法对感官质量做出准确评分，更无法进一步做出质量认定。此外，根据《产品质量法》《标准化法》等法律法规的规定，对于相关伪劣产品的认定，原则上应当优先以强制性标准或者产品注明的质量标准为依据，国家标准的法律效力高于国家烟草局制定的规范性文件，因此笔者认为只通过感观鉴别检验法不足以认定伪劣产品，必要时可以要求进行评吸鉴别检验。

     （三）检验报告是否对检验过程、检验结果和产品质量做出分析论证

     《司法鉴定程序通则》第三十六条规定，司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式。司法部印发的《司法鉴定文书规范》第三条、第四条、第五条、第七条等规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。分析说明部分应写明根据鉴定材料和鉴定结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。

       司法实践中，一些法院对检验报告的审查与认定参照适用刑事诉讼法对鉴定意见的要求。要求检验报告写明检验的实施过程，对检验过程、检验方法、检验结果进行分析描述，对涉案卷烟是否为伪劣产品的分析论证。

     （四）检验报告是否送达当事人

       根据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》（国烟科〔2014〕285号）第二十六条规定，“委托方或当事人对鉴别检验结论有异议的，在收到鉴别检验报告之日起15日内可向原鉴别检验机构申请复检，逾期不予受理。委托方或当事人对复检结论仍有异议的，在收到复检报告之日起15日内可向国家烟草专卖局主管部门提出仲裁鉴别检验申请。复检和仲裁鉴别检验的样品应从留样中抽取”。因此，应当向当事人送达鉴别检验结果告知书，告知其鉴别检验结果，当事人认为鉴别检验结果存在异议，可以在鉴别检验结果告知书载明的期限内向烟草专卖局提出复检要求。

       审查检验报告时，应当注意当事人是否见过涉案检验报告，是否亲笔签名。否则明显剥夺了当事人的知情权和救济权，程序违法。

三、《鉴别检验报告》仅对送样检材具有鉴别证明作用，能否推及于已销售部分存疑

　　《管理办法》第二十四条：“检验结论仅对来样负责。由鉴别检验机构负责的现场鉴别检验，检验结论仅对当次现场确定的样品负责。”以及《鉴别检验委托书》和《鉴别检验报告》封面注意事项一般也会注明：“委托检验仅对来样鉴别检验结论负责”。

       审查质证时，应当注意案涉产品是否为一次性购入的同一批产品，已销售的卷烟和查扣送检的卷烟是否为同一种品质的卷烟。将来样的检验结果推及于未送检的其他烟草，虽符合经验法则和逻辑法则，但因违反了规章和行业标准，而存在法律阻却，其推断不能成立。

       笔者认为，按照存疑有利于被告人的原则，检材来源不明、不具有同一性和关联性，在无法证明已销售部分卷烟为伪劣产品的情况下，已销售部分的金额不得作为犯罪数额。

四、结语

       假烟可能同时涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪等罪名，其中检验报告是定罪量刑的关键证据。而鉴别检验报告因为由省级专业鉴定检验机构出具，很多律师认为几乎没有辩护空间。但是通过上述分析，可以发现辩护律师仍大有可为。烟草鉴定专业性较强，检验方法和分析解释的不同，就有可能导致鉴定结论的不同，这就需要辩护律师不能惯性依靠行政法规，要合理解释实质性标准和形式性标准的适用范围，逐条分析相关法律法规，并结合具体案件，深入分析论证。从细节中发现证据漏洞，在法律范围内最大限度地维护当事人的合法权益。

　　注释：

　　[1] 王佳：《结合三标准合理界定“伪劣产品”》，载《检察日报》2023年5月9日第3版。

　　[2] 李勇：《“假烟”案件的一罪与数罪》，载《检察日报》2007年7月31日第3版。

　　[3]广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204刑初64号刑事判决书。

来源：大成辩护人

作者：常晓甜，北京大成(太原)律师事务所  律师