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证据法是需要一个转型的，我主要以其中的一个点来分享我的一些观点。前天我刚刚完成了一个关于物证排除的研究，主要是区分技术与价值，以实现重其重者，轻其轻者。研究分为两部分。第一，关于法学研究的创新。在法学上创造是很难的，我们有的只是在历史经验中发现。我倾向使用一个词，discovery，东西原本就存在，只是你是否发现和知道而已。我们的刑事诉讼法从清末到现在的构建过程中，有很多时候是在借鉴西方。我同意前面几位老师说的，它既有中国的传统，也有西方的框架，但其潜规则是中国的思维和中国的逻辑，把现有的法条给架空了，这个时候是需要我们激活现有的法条的。

第二就是从技术走向合宪，区分根本性违法与技术性违法。我拿最近这两年发生的一些案例来举例，第一个就是一个高空抛子案，警方在搜查扣押嫌疑人的手机之前，发现其与现女友的微信聊天记录均已全部删除，觉得不符合常理，以怀疑来启动搜查程序。第二个就是我搜集了最近这两年的裁判文书，发现都存在因“形迹可疑”而启动搜查的情况，比如发现一个骑摩托车的男子形迹可疑，于是对他携带的密码箱进行搜查，发现了毒品。坐在网约车后排的乘客形迹可疑，检查他的双肩包，发现了毒品。还有在公路上巡逻的时候，发现了两名男子形迹可疑，对其中一个人搜身，在他的内衣里边发现了毒品，尾随另外一个男子进入了他的房间，搜出了一个袋子，袋子里边发现了毒品。还有一个案例，发现一个人形迹可疑，把他带到公安机关进行调查，在他的内衣里面发现了毒品，后来，又让这个人到医院做 Ｘ 光拍摄，通过仪器发现体内异常，然后扣着他不让走，使其从体内排出了毒品。

其实这涉及刑事诉讼法当中很重要的一个原则，即“因果对价”，禁止半价购入，非法证据排除规则就是“无因之果或残因之果不可采”。《刑事诉讼法》第136条对可能隐藏犯罪证据的地点的搜查规定就体现了这一原则。我也注意到孙远教授很敏锐地把握了这个标准，他批判了一种认为中国没有设定这种标准的观点。禁止半价购入没有在刑事诉讼法中体现，而是规定于《公安机关办理刑事案件的程序规定》，严禁仅凭怀疑采取强制措施和侦查措施，其中就包括搜查。怀疑是一种残因，是一种半价，可能事由是一种全价。强制措施和强制侦查是从来不允许打折的，就像证明标准是不允许降低的一样。这种以残因之果进行搜查而搜查到的犯罪证据是绝对排除的。非法证据排除就是建立在无因之果或残因之果不可采这样一个公式上的。

其实什么叫做怀疑呢？从概率上，如果说怀疑的概率是30％ ，那么可能事由就是40％ 到 45％ 。例如，认为在同一个宿舍的两个人必然有一个是犯罪嫌疑人，或他身上必然有犯罪证据，那么，这种情况下就是可能事由，完全可以对这两个人同时进行搜查。但如果是三个人，这就是怀疑标准而不是可能标准。这就是所谓的概率层面。还有一个层面，就是明确性、具体性的层面。可能事由必须达到具体、明确的程度，即人与事、地点与物必须同时具体，如果有一项是模糊的，就不构成可能事由，只能是怀疑。以搜查为例。搜查的地点和搜查的目标物，这两个必须同时具备明确性，缺一不可。在前面提到的案件当中，警方的怀疑是不足以启动搜查的，因为在没有查看嫌疑人的手机之前，警方不知道里边有什么东西。搜查地点是具体的，但搜查的目标是未知的，在内容指向上可以说是空白。排查也是如此，一个村子里发生了盗窃案，在这个村子里挨家挨户地排查，事具体，但人不具体。如果村子里只有两户，那么这么做是可以的，超过三户就是怀疑了，就达不到probable cause 这样一个可能的事由。

“因果对价”原则源于西方中世纪的传统，最早适用于言辞证据。后来当16、17世纪物证成为证据的时候，这个公式便同样适用于物证的排除。它不是今天才有的，这中间的变化比较复杂。我以科克的作品为例，他在生前完成、去世以后才出版的institutes第四卷中阐述了搜查的正当程序。首先。不能凭猜测或怀疑，而是要达到probable cause。第二，禁止倒因为果，不能够以搜查的结果来倒证搜查的正当性。我简化这个公式的演变过程，在美国联邦最高法院的一个很重要的判决中，布伦南大法官就指出将含糊不清的怀疑兑换成合理根据，是一种实质之恶！也就是说将一美元兑换成一港币，这是不行的，同时，他还反对另外一种实质之恶，就是搜查之果倒证搜查之因。基于怀疑拘捕犯罪嫌疑人，他的有罪供述要被排除，搜获的毒品也要被排除，这就是无因之果或残因之果不可采。

美国各州也是如此。我查了最新的判例，2022年爱荷华州最高法院判定：“谣言、举报、怀疑，甚至有强烈理由猜测一个人涉嫌犯罪， 都不足以构成probable cause。凭直觉与有根据的怀疑而进行的搜查，搜查到的有罪证据必须排除。”因为你是半价购入的，对不起，刑事诉讼中的强制侦查是不打折的。我在上课的时候有位同学提出过一个方案，他说挨家挨户搜查，如果发现犯罪证据，我们就指控他，如果没有就给他道歉，甚至给予国家赔偿。这是“唯果论”，很中国的传统逻辑，也是很朴素自然的一种逻辑观。但是，如果接受这种唯果论的话，把我们每个人的家、每个人的手机都拿出来搜查，世界上没有几个人是安全的。法治逻辑是“唯因论”。

第二个问题，就是要区分根本性违法和技术性违法。对这一组概念，我们其他老师都有介绍，也有文章发表。但是什么样是根本性违法？我们可能认知还不清楚。其实它就是无因之果不可采，无因搜查、无因拒捕、残因搜查、残因拘捕就是根本性违法，在根本性违法类型中，所排除的证据全部都是真实的。我看易延友教授在他出版的新书上也提到根本性违法，美国的宪法判例排除的全部都是真实性的证据。什么叫做技术性违法呢？就是我们所说的证据链条、证据保管制度。它对应的是美国《联邦刑事诉讼法》第41条。在美国的案例中，警方没有把扣押清单交给被搜查人，而是拖了45天以后才告知他，这属于技术性违法，或者说执行性违法，证据无需排除。还有签名出现错误，日期不对，这些都没有对被告人“造成伤害”，都属于技术性违法，不需要排除。这就是美国的瑕疵证据。

我国搜查的条款包括“两类不同性质”的规则，孙远教授很敏锐地指出来了，一类是确保“证据的真实可靠性”，另一类旨在“保障公民基本权”。前者如《刑事诉讼法》第140条要求相关人员在搜查笔录上“签名或者盖章”等，后者包括随附性搜查，搜查之前是否有启动的合理根据，是否达到“可能”概率，搜查是否超出了搜查证的授权范围。但是我们的非法证据排除的司法解释基本照搬美国的技术性违法及其裁量排除模式，注重证据的来源、保管链和证据的真实性，而对根本性的违法搜查及其自动排除模式却并未涉及。孙远教授称之为“重心旁落”，而易延友教授想通过自己独有的解释来补建针对根本性违法搜查的自动排除模式。

最后，当前十分强调构建我们自己的话语体系。首先作为学术研究，我们每一次实质的进步都是对西方的深刻认识。中国的传统是求真的，是唯果论而不是唯因论。要区分证据法和证据，证据法的价值是保障人权的，是遮蔽真相的，而证据是呈现真相的。要区分诉讼法和诉讼行为，诉讼行为中，无论是警察还是检察官、法官或者是人民陪审员，都是在发现真相，但在涉及价值判断和人权保障的时候，诉讼法恰恰是把这些真相排除掉的。这才是证据法或者是诉讼法所要做的东西，而并非证据的审查判断。其次，挖掘现有资源，从清末到现在，从1949年到目前，基本框架搭建起来了，在这里要感谢49年之前的法学大家们，也感谢陈光中先生、樊崇义先生以及在座的各位学术前辈。我们要做的是激活他们所构建的这些框架，而像《刑事诉讼法》第 50条规定的证据的种类以及第54条以证据的种类作为区分证据资格的标准，这些是价值不大的。我们要回到证据的获取是否侵犯了人权这一立场上来，重其重者，轻其轻者。

来源：刑诉理论工作坊

作者：佀化强，华东师范大学法学院教授，法学博士