尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

摘要

一、引言

 随着信息网络时代的到来，我国社会治理面临新的任务与挑战，利用信息网络妨害扰乱社会秩序的现象层出不穷，其中网络造谣、传谣正是一种近年来越发常见的不法行为。司法机关往往借用刑法第二百九十三条第一款第（四）项——在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的——对应的司法解释，即《网络诽谤案件解释》第五条第二款搭桥，（最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，本文简称为《网络诽谤案件解释》，其第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”）认为网络造谣、传谣属于《刑法》中“在公共场所起哄闹事”的寻衅滋事行为，从而以寻衅滋事罪对行为人予以入罪。

在《刑法修正案（九）》颁布之前，我国《刑法》中并没有直接针对该种行为的规范条款，有鉴于此，最高司法机关才于2013年9月6日颁布了《网络诽谤案件解释》，以其第五条第二款规定暂缓燃眉之急。两年多之后的2015年11月1日，《刑法修正案（九）》生效。《刑法修正案（九）》第三十二条针对网络造谣、传谣行为作了明确规定，在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款，即编造、故意传播虚假信息罪：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

 至此，应当认为，《网络诽谤案件解释》第五条第二款已完成其过渡阶段的历史使命，失去存在的必要性，其背后的立法目的与规制任务基本已由新设立的编造、故意传播虚假信息罪担负起来。编造、故意传播虚假信息罪所涵盖不了的其他行为，应交由行政法层面予以规制。司法实践对于编造、故意传播虚假信息罪这一专门增设的罪名适用率不高，反而仍然频频适用寻衅滋事罪的现状是一种“隐形违法”，其与保障言论自由等基本权利存在紧张关系。以下，本文就适用寻衅滋事罪来规制网络造谣、传谣行为存在的问题具体展开论述。

二、《网络诽谤案件解释》第五条第二款违反刑法的基本原则

（一）第五条第二款将“公共场所秩序”偷换为“公共秩序”违反罪刑法定原则

 仔细查阅、比对刑法条文与司法解释就能发现，《刑法》在寻衅滋事罪即第二百九十三条第一款第（四）项的规定中使用的表述是“公共场所”与“公共场所秩序”，然而《网络诽谤案件解释》第五条第二款中采用的表述却是“公共秩序”。

 二字之差，失之毫厘、差之千里，其对于刑事打击面的影响是天差地别。本文认为，司法解释漏去“场所”二字，实质上是以“公共秩序”对应的“公共空间”这一上位概念偷换了“公共场所”这一下位概念，越权扩大打击范围，属于典型的类推解释，违反罪刑法定原则。之所以说“公共场所”属于“公共空间”的下位概念，是因为“公共场所”要求同时具备公共性与现实物理承载性，而“公共空间”只要求公共性即可。以下，便具体论述为何“公共场所”应强调具备物理承载性：

首先从历史解释考察。我国1997年《刑法》废除了此前存在的流氓罪，作为流氓罪的“后裔”之一，在第六章妨害社会管理秩序罪中设立了寻衅滋事罪。彼时，如今司空见惯的信息网络生活尚未在国内大范围普及，并不存在关于“公共场所”的解释问题。亦即对于“公共场所”的理解一直都是既强调“公共”场所公共性的一面，又当然隐含地要求公共“场所”现实物理承载性的一面，只不过从前还并不需要考虑现实公共场所与公共网络空间之间的关系问题，故对于刑法中的“公共场所”而言，总是对公共属性探讨多，而对现实物理承载性关注少。但是，借用朱苏力教授的话，真正要紧的东西总是会融入生活，成为常规与背景，未彰显的元素属性只是需要一个时机为自己立名，不起眼不代表其不存在、不重要。

其次从体系解释把握。《刑法》第六章中诸多罪名都涉及到了“公共场所”一词，如第二百九十一条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，其明确列举了“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”为“公共场所”的典型代表，无一不是具有现实物理承载性的公共活动空间。

当我们承认物理承载性是和公共性一样对于“公共场所”不可或缺的规范要求，此时，对于一个刑法解释者而言，“场所”与“空间”的意义已不能再如常人简单化、生活化地理解为，差别不大甚或就是一回事，而是在某些解释对象与领域中划出了一条泾渭分明的规范界限。具言之，物理承载性要求场所不止能够承载言论的自由交换，更要能容纳实体的自由出入——在此意义上，空间是场所的上位概念，场所一定是空间而空间却不一定是场所。举例来说，一张公共留言板或一份公开发行杂志的内容面，就属于“公共空间”而不是“公共场所”。

一旦“公共场所”与“公共空间”的关系明确下来，《网络诽谤案件解释》第五条第二款违反罪刑法定原则的突破路径就已呼之欲出。司法解释将下位概念公共场所提升为上位概念公共空间，将《刑法》明文规定的公共场所秩序偷换放大为公共秩序，属于明显的类推解释，而罪刑法定原则容许扩大解释并禁止类推解释已是通识。综上，该司法解释第五条第二款违反罪刑法定原则。可以想见，相关人员在制定司法解释时很可能不是无意识地漏掉了“场所”二字，相反，这种存在违反罪刑法定原则之虞的非常规规定，或许是迫于当时现实背景与条件的无奈之举。

值得提及的是，有观点认为起哄闹事与公共场所秩序遭受破坏之间必须具有“共体性”与“共时性”，也有学者认为寻衅滋事罪第一款第（四）项在两处使用了“公共场所”的概念，前者是行为发生场所，后者是结果发生场所，前后两者必须具有“同一性”。这两种观点“貌离而神合”，看似从不同角度给出了为何网络空间不是公共场所的理由，实则这类区分要点都是从根源上先认可了对“公共场所”的理解有必要坚持物理承载属性，再予之建构相应理由。

（二）第五条第二款在《刑法修正案（九）》颁布后违反罪责刑相适应原则

 存在一种思路认为，在《刑法修正案（九）》颁布后，该司法解释条款继续有效，能够起到一个规制相应行为的兜底作用，毕竟，《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪对于网络造谣传谣的具体信息类型进行了一定的限缩，即只管涉所列举的“险情、疫情、灾情、警情”四种情况，除此之外无法涵摄（当然诸如“险情”“警情”或仍存在解释空间）。

 该类观点需要面对两个质疑。第一，如果认为司法解释条款继续有效，亦即编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为触犯编造、故意传播虚假信息罪，而编造、传播其他虚假信息的行为则触犯寻衅滋事罪，但同时编造、故意传播虚假信息罪的法定刑又低于寻衅滋事罪的法定刑，这显然违反罪责刑相适应原则。第二，如果依照该类观点所考虑的，《刑法》中有必要存在兜底性条款，以留有行为规制的余地，那么在修法时完全可以直接将编造、故意传播虚假信息罪设置为一个兜底性的条文，且这样一来还能一劳永逸免于罪责刑相适应原则的责难，何苦需要如此迂回婉转，在《刑法》正文中怯于公然违背罪刑法定原则，却又在司法解释中暗度陈仓。对此，是否应当解释为，《刑法修正案（九）》已作出了一种表态——编造、传播其他虚假信息的行为尚无需涉及刑事追诉，刑法对于严重的法益侵害性阙如的行为要恪守最后手段性原则。总之，无法完满地回答上述两个疑问，《网络诽谤案件解释》第五条第二款在《刑法修正案（九）》颁布之后仍然维持有效的观点就难言正当性与说服力。

 综上，《网络诽谤案件解释》第五条第二款违反两个刑法基本原则，既缺乏正当性又缺乏合理性，应归于无效。

三、引申思考：刑法规范表述的类型化演进与人权保障

（一）应考虑逐渐形成刑法中“公共场所”“公共场合”等类型化表述

 对《刑法》进行相应检索可发现，目前在我国《刑法》中涉及“（公共）场所”的条文表述共有十多处。对这些规范加以分析可知，其中既包括明显需要强调物理承载性的情况——如第三十八条、第四十六条等涉及到刑罚自由刑的执行，又如第一百三十条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、第二百九十二条聚众斗殴罪等，属于发生在网络空间明显不具有原本的法益侵害性或根本“无从发生”——也包括可能需要突破原有对于“公共场所”物理承载性理解的情况，如第二百三十六条强奸罪中“在公共场所当众强奸妇女”的规定。本文认为，如果行为人在信息网络上对于其强奸妇女的犯罪行为进行直播，即便不属于典型意义上在街道闹市等公共场所当众强奸的情况，当然仍应当也有必要对其适用“在公共场所当众强奸妇女”的规定升格法定刑。

 通过上述统计分析可知，“公共场所”在刑法规范中既有强调物理承载性的例证，也存在有必要扩充既往解释的情况。从这一结论呈现来说，它对于前文中“公共场所”的妥当解释并无直接指导意义。众所周知，同一用语在刑法中既有自始至终保持一致解释的例子，如“司法工作人员”“妇女”等，也有同一用语在不同条文语境中作差异解释的情况，即所谓刑法规范表述的相对性，如“侮辱”“伪造”等。然而，正如有学者尝试从语义学角度勾勒出理想的法律语法，并指出法言法语应是一种专门语言且大体而言在其应用中具备单义性；那么从刑法典的精致化、从最大限度保证司法实践正确适用刑法规范等角度考虑，在修法过程中值得考虑逐渐完善刑法条文表述的规范化与类型化。

 本文的这种检视与提倡源自《刑法修正案（十）》的启发，《刑法修正案（十）》所修改的条文，第二百九十九条，正是目前《刑法》中唯一一处使用“公共场合”这一用语的条文：“在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。”在这一条文中，无论是对于国旗与国徽的保护，还是修法后增加的对于国歌的保护，使用的都是“在公共场合……”这样的表述。试想，如果行为人在网络直播平台公开传播其焚烧、涂划国旗，玷污、践踏国徽的行为，并篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损的唱法公然侮辱国歌，达到情节严重的地步，这样的行为应当是在条文的射程范围之内的。

 “场合”与“场所”在汉语语义上微妙的差异为刑法规范表述的类型化提供了诠释空间——场所一定是某一种场合，而场合却不一定满足场所所要求的物理承载属性，场合更多地强调处于特定社会关系之中的人与人接触，并进而构成的一种氛围及其礼遇上的要求与影响，这种核心指涉并不以所在场域是现实还是网络而转移。

 如果本文对于上述二者语感上的把握与区分能够成立——甚至退一步说，只要这种划分与大众的基本语感不产生严重冲突——那么，在刑法中建构“公共场所”与“公共场合”类型化表述的区分就存在可能。当我们认为某一罪名的打击范围不应扩张到网络空间时，可以使用“公共场所”；反之，则应按《刑法修正案（十）》一样使用“公共场合”。

（二）刑法规范表述的类型化有助于人权保障

 刑法既要惩罚犯罪也要保障人权，在公法领域“法无明文规定不可为”。最有利于打击犯罪的环境是没有刑事法律，刑事法律的存在对于犯罪打击范围与方式进行了严格的控制与限定。举《刑法》对于财产犯罪的规定来说，在我国1979年《刑法》中，盗窃、抢夺、诈骗行为是同时规定在一个条文之中的，而1997年《刑法》开始将这些财产犯罪分别进行规定，各种财产犯罪得以更为独立发展完善其构成要件。

 总之，越是抽象的法益建构、越是笼统的构成要件、越是模糊的构成要件要素，对于公民自由的侵蚀范围越大，越不利于人权的法治保障。刑法之所以树立起罪刑法定原则的帝王权威，正是因为它对于刑法规定的明确化、类型化以及规范化等提出了要求。继续推动完善刑法规范表述的类型化，将更充分地保障言论自由等基本权利的实现。