尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

 近期代理了一起刑事控告案件，当事人是一家建筑施工企业，控告其项目工程负责人实施了诈骗、职务侵占和非公受贿等犯罪行为，严重侵害了企业的合法权益。

当事人找到我们时，已经走完了向公安报案申请立案的流程，公安没有立案，其没有走公安内部的复议复核程序，直接向检察院提请了立案审查监督。我介入时就已经是检察院的立案监督阶段，所以根据阶段特征做了以下主要工作。

第一阶段：按照起诉意见书的形式，拟写控告事实并梳理证据材料

 律师介入后，首先就是向当事人详细了解控告的罪名、事实和证据材料、控告的阶段及阶段性结果。当事人最初控告的罪名是职务侵占罪，但是公安认为对方不属于企业的员工，不认可其主体身份，所以没有立案。实际上该省公检法曾出台过一个关于建筑施工领域相关犯罪案件的会议纪要，纪要中明确规定了此种情形下，主体身份可以认定。但在去年，该文件废止，所以导致案件难以“职务”类犯罪立案。

 为了能和公安沟通此案，了解其不予立案的真实想法，律师选择陪同当事人再次去报案。根据《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》第一百七十五条第三款之规定“对于重复报案、案件正在办理或者已经办结的，应当向扭送人、报案人、控告人、举报人作出解释，不再登记，但有新的事实或者证据的除外。”对此，只有提出新的事实或证据时，才不属于重复报案。因此，律师只能从其他角度（罪名、其他事实或证据材料）切入来寻找立案的突破口。经过对控告内容与证据材料的全面梳理，并向当事人细致询问后发现，该案可以从诈骗、非公受贿、虚假诉讼等方面提起新的控告。

 全面细致地了解控告情况并确定了方向后，便开始拟写控告文书，控告文书主要是按照起诉意见书的形式，详细拟写控告事实并梳理证据材料，以方便公安机关查阅。虽然这项工作说出来只是简单的一句话，但是却用了律师近一个月的时间。个人认为这一阶段的工作需要注意以下几点：

 一是控告的罪名要准确。虽然《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》第一百七十五条第一款规定，公安机关对于“经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当立即报经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书……”。换言之，即便控告的罪名不准确，但确有犯罪事实的，公安机关也应当立案或者移送立案。但从现实的角度看，当控告的罪名不准确，公安人员在工作多、任务重的压力下，是否愿意多投入精力去思考案件定其他罪名的可能性就只能依靠工作人员的意愿，而非职责所能辖制的了。因此，为了增强控告成功的可能性，就需要准确把握案件的性质，防止因控告罪名不准确而造成不予立案的后果。

 二是控告的事实要具体，相应的证据材料要尽可能全面。对于控告文书的具体内容，可以仿照《起诉意见书》，事实尽可能具体，证据尽可能充分全面。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第178条的规定，公安立案的标准是有犯罪事实需要追究刑事责任。那么，作为控告人，如何让公安确认有犯罪事实呢？最关键的问题在于，控告的每一项事实都应当提供相应的证据，且证据要尽可能充分。因为“法律事实”是依靠碎片化的“证据”加以证明的，没有证据也就无所谓事实。若控告人只是向公安陈述了一个利己“事实”甚至仅仅是说了自己的主观判断与猜测，实际上在公安看来，这些内容只是一面之词，没有任何证据支撑，根本无法上升到“犯罪事实”的层面，如此一来，公安不可能据此就认定有犯罪事实发生，不予立案也是意料之中的事情了。从另一个角度讲，公安还必须慎重考虑案件立案后是否可能会被撤案或被不起诉或被宣告无罪，因为根据《刑事诉讼法》第55条的规定，刑事案件定罪的标准是犯罪事实清楚、证据确实充分。也就是说，公安应当确信立案的决定能够经得住后续程序的检验。鉴于此，控告人也要尽可能提供充分的证据以支持控告事实。

 三是控告文书要结构完整、文字简明扼要。任何一份正式的文书都应该有相对完整的结构，这样可以方便查阅者快速地把握文书的写作思路。就控告文书而言，控告内容可以按照（1）控告人与被控告人基本信息；（2）控告请求；（3）事实与理由；（4）其他犯罪线索；（5）附件（证据材料清单、相关人员联系方式）的顺序对结构予以安排。这样文书不仅相对全面，而且符合控告的思路。在拟写控告的具体内容时，遵循“有关穷尽、无关省略”的原则，即一方面要全面叙述要控告的事实以及相应的证据，对于了解到的犯罪线索也予以提交。不遗漏任何有关的信息，交由有权机关作出判断。另一方面，对于与控告事实无关的事情则无需赘述，从而有针对性的叙述，方便查阅。

      第二阶段：发现司法决策者的质疑点，拟写相应的争点意见书

 一般情形下，向公安提出控告并提交相关文书后，就已经走完了报案流程，接下来主要是公安进行调查，最后作出立案或不予立案的决定。

 由于本案中，公安针对委托人之前所控告的职务侵占罪，已经作出了不予立案的决定。律师介入后才增加了诈骗罪、非国家工作人员受贿罪与虚假诉讼罪的控告。然而，职务侵占、诈骗和非国家工作人员受贿罪这几个罪名在构成要件上存在一定程度的重合，公安既已对职务侵占罪作出不予立案的决定，就意味着公安对控告对象的主体身份（是否属于单位员工）、非法占有目的持否定意见。因此，即便律师重新提起了诈骗罪、非国家工作人员受贿罪的控告，也要就上述两个问题予以回应。此外，通过与公安的不断沟通也能发现，公安对控告对象是否属于单位员工是有疑问的。

 鉴于此，该案的争议点也就明确了。于是，我便针对单位员工的认定标准以及非法占有目的这两个核心问题拟写了《补充控告书》。补充控告的重点不再侧重事实与证据的问题，而是更加注重法律条文的分析、地方司法文件的检索，从而找到更具针对性的规范依据，为控告提供“硬性”支撑。另外，也增加了类似裁决的梳理与分析，为控告提供“软性”保证，加强文书说理、增强说服力。

 对于检举控告案件争点的确定，往往会因个案而异，但也存在一些共性特征。详述如下。

 共性一是案件争点涉及的往往是法律评价/适用问题，而非事实认定问题，因为在控告的时点，尚未进行全面、深入的取证，各方都很难对证据和事实作出终局的审查认定。相反，就一些没有争议的事实是否会影响案件定性即法律评价，则是必须回答的问题。

 共性二是相关争点一般会表现为不同领域的突出问题，各省可能曾发布过具体的规定。如建筑施工领域关于内部承包、挂靠（借用资质）与转包的区分，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等地方司法文件均有针对性的规定，操作性很强，对解决该类问题有很大的参考价值。

 共性三是为说服司法裁决者，可以就争点问题检索支持己方观点的类似案例。如此一来，在控告时将法律规范与类似案例一并提供给司法裁决者，无疑会增强控告文书的说服力，一定程度上会影响司法裁决者的内心判断。于是我通过细致的检索工作，找到了诸多支撑控告观点的案例，一并提交给了办案机关。关于类案问题，一方面，随着类案指导制度的正式确立与实施，在不同阶段根据不同目标检索类似案件似乎已经成为一种刚性需求，至少是一种有利无害的策略选择；另一方面，裁判文书网、各商业数据库聚集了海量案例，各个数据库又设置了多种检索方式、检索条件、检索功能等，这又为我们成功检索到类案提供了更多可能的条件。

      第三阶段：申请并参加检察听证，深感检察听证制度的价值

 近年来司法改革一直着重于审判阶段的诉讼化改造，一定程度上却忽略了审前阶段的诉讼化建构。要真正做到“以审判为中心”，审前程序的诉讼化构建也是应有之义，而检察听证制度不失为一个重要载体。2020年10月最高人民检察院颁布了《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称“听证工作规定”），该规定使得听证制度在检察工作中得到了前所未有的重视。

 所谓听证（hearing），是指听取意见，是英美法系中自然正义原则之一。其最初的含义是任何参与裁判争端或者裁决某人行人的个人或者机构，都不能只听取一方的陈述，而要听取双方的陈述；在未听取另一方陈述时，不得对其实施处罚。虽然目前学界对听证这一概念并未形成通说，但其核心含义是强调要听取利害关系人的意见，尤其在作出不利于利害关系人的决定之前。

 从相关规定来看，检察听证实质是对检察权行使方式的改造，即从单向性、封闭性转向诉讼化的一种制度。检察听证制度为案件当事人和办案机关提供了平等对话的平台，请中立的“第三方”听证员提供相关意见，以公开透明的方式听取各方意见，检察居中裁决，构建一种诉讼化的检察权力行使方式。根据《听证工作规定》第十五条的规定，听证会一般按照下述步骤进行：（1）承办检察官介绍案情和需要听证问题；（2）当事人及其他参加人就需要听证的问题分别说明情况；（3）听证员向当事人或者其他参加人提问；（4）休会期间听证员就听证事项进行讨论；（5）复会根据案件情况可以由听证员或者听证员代表发表意见；（6）当事人发表最后陈述意见；（7）承办检察官对听证会进行总结。

 之所以在检察阶段构建一个诉讼化的听证制度，不仅包含认识论的因素，而且也有价值论的考量。首先，从认识论的角度来看，刑事司法的认识目标是查清案件事实真相。根据《听证工作规定》第四条的规定，事实认定存在较大争议的情形是检察听证程序的启动事由之一。对于事实存疑的案件，在公开听证中，由于多方在场，可以围绕案件事实和证据情况充分发表意见和互动交锋，更有利于检察机关查清疑点、查明事实。其次，从价值论的角度看，司法裁决的公正有赖于“诉讼化”机制的构建。根据《听证工作规定》第四条的规定，检察听证的案件类型主要是羁押必要性审查、拟不起诉和刑事申诉等类型的案件。检察机关一旦对上述案件作出裁决就具有阶段性的终局意义，若这些司法裁决都是秘密作出的，利害关系人无权参与其中，对过程和原因也一无所知，缺乏透明与公开，利害关系人势必会质疑司法裁决的公正性。而检察权行使方式的相对封闭性、单向性一直以来也是其饱受诟病的原因所在，相对而言，检察听证制度的公开性、多方参与性则有效避免了上述问题。

 回到本案的控告上，由于案件已经走到立案监督阶段，我们以“事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，需要当面听取当事人和其他相关人员的意见”为由申请检察听证。目前为止，检察院已多次要求公安补充查证、两次延期审查、两次检察听证（第一次检察听证因存在程序违法，检察机关决定重新听证）。第二次检察听证中监督员和听证员的最终一致意见为“被控告人某某某的犯罪主体身份可以认定，但是涉案金额没有查明，建议公安继续侦查，并进行司法会计鉴定。”依规定，检察听证的结果应当是检察院所做决定的重要参考，然而“参考”并不产生强制性的约束力，在一定程度上又架空了检察听证的功能与效力。

 从检察听证制度的实践运行来看，由于民众对刑事检察听证的了解不多，启动程序也不够规范，启动主体多为检察机关依职权主动发起。随着检察听证的发展与普及，申请启动应当成为主导方式。目前的司法实践中，很少有人主动申请检察听证，无疑是浪费了一次重要的机会。