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尚权研究丨胡锐谨：对比论证法在认罪认罚案件量刑辩护中的应用

作者：尚权律所时间：2023-02-22

胡锐谨

北京尚权（合肥）律师事务所律师

《刑事诉讼法》第二百零一条规定对于认罪认罚案件，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。“一般应当”的规定使检察机关的量刑建议对审判机关的量刑产生了较强的制约力，除非量刑建议明显不当，否则不轻易调整量刑。根据最高检公布的数据，2021年1月至11月，法院对检察机关量刑建议的采纳率为96.85%，从上述数据可以得出，被告人在审查起诉阶段已经认罪认罚的案件，辩护的空间依然存在。在认罪认罚案件中，除了常规就案件证据、事实、法律适用做无罪、轻罪、罪轻辩护外，另一个辩护角度就是论证检察机关的量刑建议明显不当。笔者近两年来共计办理了五起认罪认罚后在审判阶段调整量刑的案件，其中两例是采用对比论证法使法院采纳了“量刑建议明显不当”的辩护观点，从而取得了调整量刑的辩护效果，在此就对比论证法在认罪认罚案件量刑辩护中的应用做简要介绍。

一、对比论证法的应用基础

《刑诉法解释》第三百五十四条规定“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断”，上述条文对量刑建议是否明显不当的判断标准和方法作了指引性规定。最高人民法院及各地高院发布的量刑指导意见开篇部分的量刑指导原则里也都明确“对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡”。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第二条也明确提出量刑建议要遵循“量刑均衡”的原则，确保涉嫌犯罪的事实、情节基本相同的案件，提出的量刑建议应当保持基本均衡。

以上关于量刑的规定中都明确了量刑均衡的基本原则，量刑均衡原则的提出首先源自于司法实践中存在的大量“量刑不均衡”现象，即对同一案件或相似的案件，对被告人判处的具体刑罚却差异较大。量刑均衡原则实际上是适用刑法人人平等及罪刑相适原则在具体刑事司法中的体现。司法公正主要体现在个案公正之中，个案的量刑均衡是可以被观察与比较的，是可以被社会公众直观感知的。故“量刑均衡”是检察院出具量刑建议以及法院审查量刑建议时应遵循的基本原则，该原则在个案中的具体体现是要求同一地区、同类案件量刑均衡，同一案件中，各被告人之间的量刑均衡。而一个案件中某个被告人的量刑是否适当，往往需通过比较才能得出结论，这就是对比论证法在认罪认罚案件量刑辩护中论证量刑是否均衡的理论基础。

二、对比论证法的具体应用

运用对比论证法论证量刑不当可分三步进行，一是选取参照对象，二是梳理量刑情节，三是围绕参照对象及量刑情节逐条对比，通过证据分析及法律适用“避短、扬长、趋同”，论证比较对象之间的量刑情节相近或轻重倒置，得出量刑建议不均衡、不合理的论证结果，促使法院调整量刑。

参照对象一般选取类案量刑或者同案量刑建议轻缓的被告人，同案中的参照对象相对易于选取，当同案中其他被告的量刑建议均偏重或不存在同案被告时，那么就应将参照对象扩大至类案的被告人。类案的选取可以参考《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第四条列举的范围展开，通过案件要素、关键词检索筛选案例，优先按照地域及时间就近的原则，首选同法院或上级法院近期类案中的被告人的量刑作为参照标尺。

量刑的情节除了影响犯罪构成的犯罪事实及量刑指导意见中明确的法定及酌定情节外，另需要根据具体的案件细化其他可能影响量刑的因素。如电信诈骗案中，诈骗的金额、主从犯地位是主要量刑情节，但被告人的年龄、社会阅历、从业时间、岗位、获利金额，诈骗的方法、人次、对象等同样也是可影响量刑的因素，任何有利于当事人的量刑情节均要充分的挖掘，展现。

明确参照对象及量刑情节后，从“避短、扬长、趋同”的角度，以证据分析及法律适用为方法，修正各自的量刑情节。“避短”是指削弱我方被告人不利的量刑情节，“扬长”是指发现、制造、突出我方被告人有利的量刑情节，“趋同”是指放大参照对象不利的量刑情节，从而缩小我方被告人与参照对象之间量刑情节间的差距。最后将我方被告人及参照对象均修正后的量刑情节进行比较，论证我方被告人主要量刑情节或综合量刑情节与同案或类案被告人相当或更轻，得出量刑建议明显不当的结论。

三、对比论证法的应用案例

（一）梅某侵犯公民个人信息案

简要案情：起诉书指控梅某等十八人明知他人利用手机号码添加微信好友后引流至微信群实施刷单诈骗活动，仍然通过微信从事获取、提供个人信息的“拉手”活动。起诉书指控梅某违法所得19万元，非法获利4万元，非法获取个人信息18万余条，检察机关对梅某建议量刑三年二个月。起诉书认定同案被告李某、杜某、雷某三人的违法所得数额及非法获取个人信息数量不足梅某一半，对三被告建议量刑三年适用缓刑。

辩护思路：本案公诉机关出具量刑建议时考虑的主要因素是各被告人侵犯公民个人信息的数量及违法所得数额，与同案适用缓刑的三被告相比，我方被告人梅某无论是违法所得数额还是非法获取个人信息的数量均高于同案李、杜、雷三被告，在无罪辩护无望的背景下，只能尝试做量刑辩护。要论证量刑建议不当，必须在违法所得数额及非法获取、提供个人信息数量这两个关键量刑因素上有所突破，缩小梅某与同案适用缓刑三被告在主要量刑情节上的差距。

（1）避短——论证指控的各被告获取、提供个人信息的数量不当，打掉对我方被告人涉案信息数量的指控。各被告人供述他们以EXCLE表格为个人信息载体，通过微信接收、发送给上下线，表格名称即代表表内个人信息数量。起诉书将各被告辨认、核对的聊天截图作为核心证据，将截图中的表格名转化成数量后累加得出最终的指控信息数量。为了从信息数量上找到突破口，笔者将证明信息数量的聊天截图进行了详尽的梳理，经过梳理发现如下问题：1、互为上下线的被告人核对的聊天记录截图并非都源于自己手机，与讯问笔录中各自核对自己手机中聊天记录的记载不符；2、互为上下线的被告人核对同源的聊天记录截图时，得出的信息数据量差距悬殊；3、部分被告人核对的聊天记录截图，既有源于自己手机，也有源于对方手机，同时段的聊天记录中收发的表格数据被重复计数；4、通过统计聊天记录中表格名称得出的各被告人收发信息的数据量与电子证据勘察时直接导出的具体手机号码量相差悬殊；5、位于上线的被告人理应经手的个人信息最多，但部分指控的数量却低于其下线。故，起诉书指控的各被告人非法获取个人信息的具体数量不科学、不准确、不合理，不应作为量刑依据。

（2）趋同——论证指控同案被告李、杜、雷三人的违法所得金额不当，修正同案参照被告人的非法所得金额。本案证据材料中，有各被告人收、付上下线资金的具体记录，但经核对梅某的收付记录，并未发现指控的金额有误，至此笔者并未放弃这条线，认定梅某的非法所得金额准确，那么同案建议缓刑的三被告人是否有遗漏？围绕这个方向，笔者继续对李、杜、雷三被告的资金流水进行了梳理，在梳理中发现了公诉机关认定三人的违法所得金额不当。同案适用缓刑的三名被告人实际是一个小团队，每天轮流由一人接收上线提供的个人信息及结算佣金，再分发给另外二人，而起诉书指控的金额，遗漏了同组其他人转入的金额，如以共同犯罪认定，三人的违法所得金额高达49万，各自的总收款额也都在20万以上，即使以个人实际所得计算，被告人李某也达到了18万元，与我方被告人的违法所得金额相近。

（3）扬长——论证我方被告人综合量刑情节轻于同案参照被告人。公诉机关在休庭后变更了起诉书，不再指控各被告人收发个人信息的具体数量，并修正了同案建议缓刑三被告人的违法所得数额，但因梅某的违法所得数额在变更起诉后依然比同案李某高一万元，公诉机关并未同步对梅某的量刑进行调整。变更起诉后梅某与同案建议缓刑的李某在违法所得这项主要量刑情节上已经接近，下一步的辩护方向就是论证梅某的综合量刑情节与李某相当或者更轻。笔者分别从主要量刑情节“违法所得数额”，次要量刑情节“从事不法活动时间”“所处层级”“关联诈骗数额”“收上线转账数额”，以及“实际收发信息数量”这项隐形情节等多个角度将梅某与同案建议适用缓刑的被告人李某进行比较，并通过表格的方式直观的呈现给主审法官。

从该比较表格可直观的看出，梅某除了个人实际违法所得高于李某一万元外，其余量刑情节均轻于李某，尤其是本案虽未指控个人具体收发个人信息的数量，但个人收到上线的总佣金与个人收发的信息量是成正比的，从这个角度分析，同案李某从上线处总收款28万，而梅某只有19万，故李某实际个人经手的信息量必然高于梅某。

辩护结果：审判阶段调整梅某的量刑为三年，适用缓刑。

（二）陈某诈骗案

简要案情：起诉书指控廖某等人设立四家公司招募多名工作人员从事电商代运营电信诈骗活动，案件共涉及28名被告人，起诉书认定陈某涉嫌诈骗19万余元，涉案金额位列全案第七位，认罪认罚建议量刑两年。除涉案金额8万元以下的8名业务员建议适用缓刑外，其他被告人均建议实刑。

辩护思路：本案涉案人数较多，同案有其他被告人适用缓刑，故首选参照对象为同案量刑建议为缓刑的其他被告人。公诉机关建议量刑时考虑的主要因素是诈骗金额，通过将陈某与同公司其他建议适用缓刑的业务员比较，陈某与他们的入职时间、工资收入、职位级别等涉案情况基本相同，唯一的劣势是起诉书认定陈某诈骗的金额过高。本案做量刑辩护的重点是缩小陈某与其他适用缓刑业务员在涉案金额量刑情节上的差距。

趋同——论证建议适用缓刑同案被告人的诈骗金额认定不当 本案起诉书根据各被告人关联的受害人损失认定诈骗金额，陈某因所处的岗位关联了其所在公司其他业务员引流过来的所有客户，故起诉书认定陈某的诈骗金额高于同公司其他业务员。按照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项规定“各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，但实务中该认定方法并未统一适用。为了上述有利于我方被告人的司法解释条款能够在本案中适用，笔者通过类案检索找到了支持。经检索，审理法院三年前曾办理过同样的代运营诈骗案，在类案中无论是公诉机关指控还是法院最终认定都是按照电诈司法解释规定的计算方法认定诈骗金额，且有数名被告以计算方式不当上诉但被中院维持。本案中陈某所在公司其他建议适用缓刑的业务员与陈某的就职时间相同，故按照司法解释及本院及上级法院类案所采用的计算方法，其他业务员的诈骗金额与同时入职的陈某应当是相同的，故量刑也应当相当。