尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

王帝

北京尚权律师事务所律师

尚权毒品犯罪研究与辩护部副主任

 近年来，新型毒品发展得“如火如荼”，为了逃避打击，犯罪分子将毒品隐藏、伪装至食品、饮料当中，正在悄然入侵我们的生活，有的甚至流入了学校、幼儿园等场所，比如较为常见的娜塔莎（含5F-ADB）、咔哇氿（含γ-羟丁酸）、上头电子烟（含ADB-BUTINACA等）、小树枝（含AMB-FUBINACA）、聪明药（含哌醋甲酯）、LSD邮票（含麦角酰二乙胺）等等。犯罪分子利用青少年的好奇心，将毒品包装成潮流饮料、电子烟、甚至是孩子使用的贴纸，荼毒了许多被害人。

 然而新型毒品犯罪的辩护与传统毒品犯罪的辩护有何不同，新型毒品犯罪在量刑时应当如何考量，至今仍是一个争议较大的问题。我国刑法中对于毒品的量刑以其种类为依据，对海洛因、甲基苯丙胺、鸦片这类传统毒品进行了明确规定，涵摄范围十分有限，即便出台了相关司法解释，对刑法所规定的“其他毒品”进行了补充，但在新型毒品盛行的当下，依然存在应接不暇的情况。对此，国家食品药品监督管理总局、国家禁毒委不断出台折算标准，意图将新发现的毒品以海洛因、甲基苯丙胺为基础进行依赖性的折算，也是以此为基础，新型毒品开始有了量刑的参考标准，然而，何时应当折算，如何折算，折算之后是否要严格据此量刑，均值得思考。

一、问题提出：新型毒品纯度鉴定的立法滞后

 众所周知，毒品犯罪案件中的鉴定意见包括定性鉴定与定量（纯度）鉴定，每个毒品犯罪案件当中必须有定性鉴定意见，但是并非每一个都会有定量鉴定意见，这缘起于《刑法》第357条第二款的明确规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”也是由于这一规定，很多法院在遇到毒品犯罪案件时，不考虑毒品的纯度，即便纯度极低，也不将其纳入量刑考虑。

 然而，“不以纯度折算”，是不是代表着所有的毒品都不需要做纯度鉴定呢？显然不是，司法实践中存在一些掺假、纯度极低、成分复杂、形态特殊的毒品，如果不做纯度鉴定，一律按照刑法第357条的规定只按查获毒品的数量来进行量刑，必然会出现问题。

 因此，我国的法律法规、司法解释等还做出了例外规定。例如对于可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件、对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的、为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态，临时溶于液体的、国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，都需要进行纯度的鉴定，并且在定罪量刑时要将纯度考虑在内。

 这对于辩护律师来讲是一个重要的辩护要点，如果这类案件没有做出纯度鉴定或者并未将纯度考虑在量刑之内则可以对应性地提出主张。《武汉会议纪要》的理解与适用对一些常见的毒品规定了正常纯度：海洛因5%-60%左右；甲基苯丙胺（冰毒）：50％－99％左右；甲基苯丙胺片剂：5％－30％左右；氯胺酮：60%-99%左右。明显低于上述纯度范围最低值的，量刑时可以酌情考虑。

 但是由于立法的滞后性，近年来刚刚兴起的新型毒品并没有得到广泛的关注，实务中应对新型毒品犯罪还没有完善的标准，这就产生了很多新问题，新型毒品犯罪案件是否要进行纯度鉴定？如果鉴定后纯度偏低，是否可以通过折算的方式来改变据以量刑的毒品数量？禁毒委所出台的新型毒品与海洛因之间的折算标准能否作为量刑的参考？本文将从实务的角度对此进行一一回应。

二、新型毒品犯罪案件的纯度鉴定

 第一个问题，新型毒品犯罪案件是否要进行纯度鉴定？这个问题似乎没有相关法律予以明确规定，恐怕只能结合案例来判断。笔者通过在数据库中检索案例发现，多数新型毒品都有一个常见的特点，那就是需要依赖载体才可以吸食，以合成大麻素类物质为例，常会被填充在烟丝上、溶于电子烟油当中、稀释后浸泡在花叶中、溶于液体中。

 不难发现，这一特点会直接导致在查获的载体中鉴定出的合成大麻素类物质纯度极低，基本上都是在百分之几，甚至是千分之几。相比之下，如果海洛因、甲基苯丙胺这类传统毒品如果纯度只有百分之几、千分之几的话，在毒品市场上根本不可能流通，因为掺杂太多杂质，几乎就失去了毒品的属性。

 与此同时，只要我们仔细研读纯度鉴定的例外规定就会发现，“大量掺假的毒品”、“成分复杂的新类型毒品”、“为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态，临时溶于液体的毒品”都需要做定量鉴定，也需要将纯度作为量刑考虑，思考其立法原意不难得出结论，“掺假、掺于液体、成分复杂”都会导致毒品成分在其载体中的比例偏低，而这恰恰可以与新型毒品的一大特点相互契合。

 笔者近期承办了一个贩卖上头电子烟（含合成大麻素ADB-BUTINACA）的案件，公安机关搜查时，同时在不同被告人处发现了制作上头电子烟的白色粉末和制作好的成品电子烟油，根据被告人的供述，其购买来毒品粉末之后添加液体化合物进行稀释，最终制作成电子烟油并进行分装售卖。在此种情况下，纯度的鉴定就比较重要。

 因此，如果明知毒品原材料和成品之间存在添加、稀释、掺杂等情形时，不应当将两者等同对待，这种情况在新型毒品中尤为常见，鉴定纯度也就尤为必要。

三、新型毒品犯罪案件的纯度折算

（一）纯度偏低的新型毒品能否折算？

 所谓的折算其实是在新型毒品有稀释的情况下进行比例的计算，例如100毫升的毒品稀释成了1000毫升的烟油，原料与成品的比例是1：10，如果查获了1000毫升的烟油，应该以添加的100毫升毒品作为涉案毒品的数量。

 对此，最高人民检察院第150号指导性案例从指导意义的角度予以了支持。该指导案例指出，虽然刑法第357条规定了毒品数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，但应当充分考虑新型毒品“常混于饮料食品中，往往含有大量水分或者其他物质”这一与传统毒品的不同之处，强调应综合考虑涉案新型毒品的纯度和致瘾癖性、社会危害性等因素。

 同时，笔者以“新型毒品”、“液态”为关键词在数据库中进行检索，发现（2013）青刑初字第524号邓广文贩卖毒品案、（2020）粤03刑终 2279号韦某 1 走私、贩卖、运输、制造毒品案、（2012）青刑初字第584号黄小泷贩卖毒品案这几起案件均将“新型液态”这一因素落实到实践当中作为量刑考量，尤其是（2020）粤03刑终 2279号韦某 1 走私、贩卖、运输、制造毒品案观点鲜明地提出：毒品形态的改变并未导致交易价格的改变和交易对象的增加，韦某为了便于掩饰携带、贩卖而将毒品二亚甲基双氧安非他明融入到了可乐中，可乐液体本身不属于该类毒品的常规形态，就不应计入涉案毒品的数量。

 综上，这种明显被稀释、溶于液体进行销售的新型毒品，并未因其稀释之后液体重量的增加而改变其原有毒品的本质或效用，那么液体本身就不应当计入犯罪的数量，应当结合液体的纯度进行折算。

（二）新型毒品与海洛因的折算标准能否适用？

 尽管立法上无法囊括所有新型毒品的种类，但是国家禁毒委、食药监局也在不断补充新型毒品与海洛因之间的折算比例，试图达到新型毒品在量刑时有据可依的效果，很多法院也借此将查获的新型毒品与海洛因进行折算，再把海洛因的数量套在刑法当中确定量刑，这种折算方式是否科学呢？

 笔者以“合成大麻素”为关键词，在alpha数据库中进行了类案检索，共搜索到公开的刑事案件178起，合成大麻素类物质案件整体案件量较低，但正呈现逐年上升的状态，尤以2022年的81件为盛。而这178个案件当中，128起案件被判处三年以下的有期徒刑，30起案件被判处三年以上十年以下的有期徒刑，只有2起被判处十年以上。

由于不同合成大麻素与海洛因之间的折算比例不同，为了控制变量，笔者进一步以合成大麻素的种类之一“ADB-BUTINACA”为关键词进行类案检索，共查到45起涉此毒品的案件，对其中有数量、量刑可考的案件一一翻阅，列表如下：

通过以上类案检索，有如下发现：

第一，合成大麻素类案件数量整体偏少，但正呈现数量攀升的态势，且未来会进一步增多。

第二，涉贩卖合成大麻素案件的被告人平均年龄低，多在20-25岁之间。多以贩卖电子烟为主，且获利极低。

第三，已经有诸多新型毒品犯罪案例，突破了该毒品与海洛因的折算标准对应的量刑档次，被处以更低的量刑，新型毒品轻刑化正成为常态。

第四，总体来讲，虽然轻刑较多，但不同法院之间对于相近数量的毒品，判处的刑罚差异明显。

将上述案例中毒品数量与量刑拿出来对比，虽然法院定罪量刑参考了“ADB-BUTINACA”与海洛因“1:0.5”的折算标准，但实践中量刑差异明显，如同样都是贩卖0.4克左右的毒品，一个被告人被判处了拘役四个月，另外一个被告人却获刑三年。再比如两个被告人一个贩卖100克，一个贩卖2克，最终却都获刑三年六个月。

这其实是机械折算的一个弊端，有的法院严格按照折算标准来进行判决，导致重判，有的法院则考虑到案件本身的危害性不高及被告人的减轻情节等，突破折算标准，差异化如此明显的判决显然会对法院的公信力产生一定影响，也很可能会产生罚不当罪的效果。

举例来说，ADB-BUTINACA与海洛因的折算比例为1:0.5，而另一种常见的新型毒品娜塔莎（5F-ADB）与海洛因的折算比例是1:14。一旦行为人所涉及的是5F-ADB这样的毒品，只要贩卖了10克，即可以折算成140克的海洛因，依法可以被判处15年以上的有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。尤其是当我们知道，ADB-BUTINACA和5F-ADB均是一种市面上常见的烟，有些被告人直到自己被抓获才知道所贩卖毒品的具体种类时，这种效果就会更加明显。

四、辩护路径：如何回应新型毒品的数量指控

回到辩护路径，新型毒品未来案件量的提升已经成为必然，如何应对指控，帮助被告人罚当其罪，辩护律师可以从以下几个方面进行有效辩护：

第一，仔细比对纯度鉴定的结果进行折算

新型毒品由于其常常依赖载体而存在的特性，常被溶于烟油、可乐中，如果辩护律师在案件中明显发现了有此种情形的，应当仔细考察案卷中是否有纯度鉴定的意见，尤其应当比对稀释前后的鉴定结果，如果有明显差异，那么纯度偏低的烟油或可乐不应当被认定为毒品的数量。

举前文提到的笔者经办的贩卖毒品案为例，一案中同时查获了粉末和烟油，鉴定结果两者的纯度分别为60%和2%，粉末原料比烟油更适合作为查实的毒品数量，一被告人处仅仅查获了50克的烟油，若想得知这50克烟油中粉末的数量，可以用如下方式来折算：50克×2%÷60%=1.67克。因此，1.67克才应当是被认定为毒品的数量。

第二，不应机械适用禁毒委公布的依赖性折算标准。

禁毒委公布的折算比例据称是经过了调研、论证得出的“依赖性”标准。由此就被很多法官用在判决当中，但是所谓的折算比例只是国家禁毒委发布的“依赖性”折算比例，而并非量刑的决定性因素，《武汉会议纪要》规定，对于既未规定定罪量刑数量标准，也不具备折算条件的，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。即便实践中一些合成大麻素有折算条件，但依赖性也不是量刑的唯一标准，社会危害性、数量、纯度均应当考虑在内。

对此，笔者查找并整理了如下案例，即在查实毒品数量较多的情况下量刑轻缓的典型案件：