尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

2019年12月25日，江西省某县人民检察院对我所胡佼松律师辩护的“红通人员”陈XX涉嫌职务侵占罪案宣布不起诉决定，并向当事人送达了书面的不起诉决定书、解除取保候审决定书，以及对当事人解除了限制出境的措施。鉴于陈XX系江西首例“红通人员”，根据相关规定，对“红通人员”的不起诉决定须层报最高人民检察院批复同意后才能宣布。近日，江西省某市公安局对陈XX的近亲属也解除了限制出境的措施，这代表律师的辩护工作全面结束。当事人陈XX一场持续了近20年的噩梦，终于结束了。

回想起本案将近四个月的办理过程，胡律师有很多感概。四个月的时间里，胡律师七八次去江西省，通过会议等方式与司法机关相关人员面对面进行了充分沟通。尤其是，2019年10月份，在安徽合肥举办完“第十三届尚权刑事辩护论坛”后，胡律师当天连夜从合肥乘坐凌晨的绿皮火车赶去江西，为第二天上午在公安检察机关、律师联席会议上详细阐述案件事实、法律依据及辩护意见。四个月的时间里，胡律师每天与侦查机关、两级检察机关保持电话沟通，也几乎每天与当事人以及在国外的家属保持电话、微信等方式沟通。

涉案当事人是一位刚年过花甲的老人，胡律师都亲切称呼他“陈先生”。本案案发还要追溯到2001年，当时由于国企领导的调整，新领导认为陈先生是其竞争对手的人，可能在经济上存在一定问题，便在陈先生所在国企下面的进X仓库组织清产核资。清产核资工作进行了一个月，没有任何发现和结论。当时陈先生察觉不对，心生退意，便辞去进X仓库等单位的领导职务。后陈先生携全家到国外。就在陈先生全家刚到国外几天，清产核资工作组出具了一份“调查报告”，认为陈先生涉嫌职务侵占，后向江西省某市公安局报案，公安局立案侦查。后同级检察院对陈先生批准逮捕。

陈先生在国外从每天学习5个英语单词重新开始，摸爬滚打近20年，逐渐在国外站稳脚跟。当然，这近20年来的心酸、汗水、眼泪只有他自己知道。国内司法机关一直与陈先生交涉，让其回国解决问题，但陈先生在国内的近亲属极力反对其回国。陈先生及其家人希望通过律师的帮助来彻底解决这个20年前“立案侦查的案件”。

2019年9月初，我所胡佼松律师接受陈先生的委托介入本案，为陈先生辩护。接受委托后，胡律师随即前往江西省某市公安局展开辩护工作，与本案的司法机关以及纪检监察机关进行全面沟通。经综合分析，胡律师认为陈先生具备回国接受司法机关调查处理的条件。陈先生回国后，侦查机关当即对其执行逮捕。胡律师通过口头和书面的方式向侦查机关申请取保候审。侦查机关充分考虑后，同意对陈先生取保候审。不久后，侦查机关侦查完毕，移送检察机关审查起诉。通过向陈先生本人了解案件情况、查阅全案证据材料、调取相关证据材料等，胡律师认为结合现有在案证据，不能证明陈先生有职务侵占的行为，也不能证明达到了职务侵占罪中“数额较大”的标准。根据《刑法》的规定，陈先生不构成职务侵占罪。

胡律师始终坚信陈先生是无罪的，在侦查机关侦查完毕后的正确做法应该是撤销案件，而不是移送检察机关审查起诉。在案件移送审查起诉后，胡律师向检察机关提交了详细的书面辩护意见，也多次与承办检察官当面或电话沟通、交换意见，建议检察机关对陈先生作出不起诉决定。此后，本案经过承办检察院检察委员会讨论后，决定案件退回公安机关补充侦查，并在补充侦查完毕后层报最高人民检察院。在层报最高人民检察院过程中，胡律师又多次与各级检察机关当面或电话沟通、交换意见，并提交详细的书面辩护意见，建议各级检察机关对陈先生作出不起诉决定。

稍令人欣慰的是，2019年12月底，圣诞节前后，案件承办检察院及其上级检察院，告知胡律师四级检察院均同意对陈先生作不起诉处理。次日，承办检察院向陈先生送达了书面的不起诉决定书、解除取保候审决定书。之后，本案侦查机关把护照交还陈先生，并解除了限制出境的措施。

相较于一般刑事案件的诉讼流程，本案从当事人回国到作出不起诉决定，中间历经侦查、补充侦查、审查起诉以及逐级层报最高人民检察院，将近4个月的诉讼时间，应该算是非常短的。但这4个月和前面近20年时间，对于陈先生来说，就是一场持续了20年的噩梦。现在，这场噩梦终于结束了！

陈先生系江西首例回国自首的“红通人员”。本案的办理过程和结果体现出司法机关严守程序依法办案的法治精神，同时也展示了我国政府对境外在逃人员投案自首所作承诺的公信力。

最后，感谢所有参与办理本案的司法工作人员，感谢耐心倾听当事人的诉求和采纳辩护人的意见。

    以下为本案审查起诉阶段的辩护意见全文：

建议检察院对陈XX不起诉的法律意见

江西省XX县人民检察院：

北京市尚权律师事务所接受陈XX的委托，指派胡佼松律师担任其涉嫌职务侵占一案审查起诉阶段的辩护律师。辩护人接受委托后，到贵院查阅了全部案卷材料，同时与取保候审的陈XX进行了充分沟通，对案情有了全面的了解。根据现有证据、事实和相关法律规定，辩护人提出辩护意见如下：

辩护人认为，起诉意见书认定陈XX构成职务侵占罪，事实不清、证据不足，依法不能成立。退一步说，即使成立亦属犯罪情节较轻，陈XX又具有自首、主动退赃等减轻或从轻情节，恳请进贵院依法对陈XX作出不起诉决定。

具体意见分述如下：

一、现有证据不能证明陈XX构成职务侵占罪

根据我国《刑法》第271条的规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即主观上必须具有“非法占有公司、企业或其他单位财物”的直接故意，客观上必须实施了“利用职务上的便利，侵占本单位财物，且数额较大”的行为。

而本案中，现有证据根本不能证明陈XX实施了侵占进X仓库财物，且数额较大的行为。具体如下：

（一）现有证据不能证明陈XX使用进X仓库小金库的资金为仓库职工购买的人寿保险

关于陈XX为进X仓库职工购买人寿保险的证据，现有在案证据只有陈XX的供述与辩解、证人蒋某某、钟某某证言。然而，除了陈XX的供述与辩解之外，证人蒋某某、钟某某的证言均证明陈XX是用自己的资金购买的人寿保险，无法证明陈XX使用进X仓库小金库的资金为仓库职工购买的人寿保险。

陈XX在2019年9月25日的供述与辩解，证称“因为时间很长，记忆可能会有点不准确，只记得当时是人寿保险公司的业务员上门来推销业务，就在进X仓库谈好。当时进X小金库是蒋某某在保管，不知道是蒋某某点好现金交给陈XX或者直接交给保险公司的人”。然而，当时作为进X仓库小金库的保管人蒋某某，在2019年9月24日的证言，证称“不记得购买这些保险的钱是否从进X仓库小金库中的资金出，没有什么印象给过这笔钱。”同时，当时作为中国人寿保险公司的业务员钟某某，在2019年9月24日的证言，进一步证称“1998年陈XX在她手上买了保险才认识，之前完全不认识。陈XX只在她手上买了重大疾病、99鸿福两种险种的保险，并且这些都是陈XX自己的钱买的。”

可见，对于陈XX为进X仓库职工购买人寿保险的资金来源而言，陈XX的供述与辩解、证人蒋某某、钟某某证言是相互矛盾的，不能证明陈XX是使用进X仓库小金库的资金为仓库职工购买的人寿保险。

（二）现有证据不能证明是陈XX从中国人寿保险退保之前为进X仓库职工购买的人寿保险

对于陈XX是否从中国人寿保险退保之前为进X仓库职工购买的人寿保险的证据，也只有陈XX的供述与辩解、证人钟某某、易某某的证言。但是，证人钟某某、易某某对于陈XX是否从中国人寿保险退保等事情均毫无知情。

陈XX在2019年9月25日的供述与辩解，证称“因为当时保单都在他这里，又是他的名字投保的，他可以去取。所以他记得好像给保险公司的人打了个电话，然后工作人员就让他去保险公司前台办了很多手续之后，他才领到了这笔钱。”另外的书证关于中国人寿保险公司生存给付申请书上的签字，也只有陈XX供述中承认是其签字。根据现有在案证据，只有陈XX的供述与辩解，对于是否是陈XX从中国人寿保险退保之前为进X仓库职工购买的人寿保险的证明达不到《刑事诉讼法》规定的“证据确实、充分”标准，也就无法证明是陈XX从中国人寿保险退保的。

（三）即使认定陈XX有侵占进X仓库财物，但根据现有证据也达不到数额较大的标准

根据陈XX的供述与自述材料，其承认在2001年4月27日领走了中国人寿保险公司的退保费，但是由于已经接近是20年前的事情，陈建飞对于当时的具体付款、何人办理、退保程序等已经没有记忆，对于从中国人寿保险公司退保多少金额更是没有记忆。根据现有证据中的书证，中国人寿保险公司保险费收据、生存给付申请书、给付领款收据，显示陈XX只领取蒋某某等38名被保险人关于99鸿福终身保险险种的保险费。并且生存给付申请书与给付领款收据能够一一对应，有生存给付申请书才会有给付领款收据，每份单据上清楚注明“已领现金1080元整及同意取消8%复利”，给付领款收据上给付金额也是1080元。

因此，根据现有证据即使认定陈XX有领取退保费而侵占进X仓库财物，但根据所有生存给付申请书、给付领款收据的合计金额是41040元，也远达不到职务侵占罪中6万元才是数额较大构成犯罪的标准。

（四）本案由于时间等种种客观原因，已经不具备查清的可能性，也无退回补充侦查的必要

如前所述，本案中对于当时进X仓库小金库中资金流水、购买中国人寿保险的具体过程、陈XX退回中国人寿保险费等事项，除了陈XX的供述与辩解之外，无其他证据予以印证、核实。并且由于这些事项均将近过去20年，陈XX对此有的也是无任何记忆，即使还有点记忆也已经是模糊不清。再加上部分证人去世，部分证人已经离开当年的工作单位、岗位，对当年进X仓库小金库的数额、流水、购买保险、退保险费等也记忆不清。反而，证人蒋某某、钟某某、易某某的证言与陈XX的供述与辩解是矛盾的。因此，根据现有证据根本不能证明陈XX实施了职务侵占行为以及侵占的具体数额，从而证明构成职务侵占罪。并且，由于时间久远、证人去世、证据灭失等种种客观原因，现在也已经不具备查清陈XX实施了职务侵占行为、具体数额等事项的可能性，更无退回公安机关补充侦查的必要。

二、退一步说，即使认定陈XX构成职务侵占罪，陈XX也具有自首、主动退赃等减轻或从轻情节

根据我国《刑法》第271条条文的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

同时根据最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。即是职务侵占六万元以上一百万元以下为职务侵占罪的“数额较大”，一百万元以上为职务侵占罪的“数额巨大”。

又根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）规定，构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

而本案中，根据起诉意见书的认定，陈XX在担任江西省农业生产资料集团公司进X仓库主任期间，利用职务之便，使用单位资金为进X仓库职工购买人寿保险，后办理退保领取人民币151902.20元非法占有。因此，起诉意见书认定的数额与法律规定为“数额巨大”的100万元相差悬殊。

（一）陈XX具备自首情节

首先，陈XX自动回国投案，如实供述自己的罪行，是自首。陈XX在2019年9月18日入境前，主动把自己从国外飞香港以及香港飞江西的航班时间告知XX市公安局经济犯罪侦查支队，并把航班登机牌主动发送给XX市公安局经济犯罪侦查支队承办警官，更在国外飞机起飞前又与承办警官联系、确认。陈XX主动回国投案，这点在2019年9月18日XX出入境边防检查站出具的《到案经过》也可以证实。

陈XX主动回国投案后，也并没有拒绝、抗拒、逃避等行为。对于起诉意见书书认定的职务侵占犯罪事实，陈XX在侦查阶段均如实供述。案件在进入审查起诉阶段后，其也如实向提审的检察人员供述了相同的犯罪事实。因此，陈XX自动回国投案，投案后如实供述自己的罪行，系自首。

其次，陈XX于2019年9月18日回国投案自首，尤其是在庆祝中华人民共和国成立70周年之前，积极响应《关于敦促在逃人员投案自首的通知》，更具有特殊政治意义和正面积极影响。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年7月23日联合发布《关于敦促在逃人员投案自首的通知》规定：在逃人员自本通告发布之日起至2019年10月31日前自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以依法免除处罚。

综上，陈XX属于自动回国投案，且在侦查阶段、审查起诉阶段如实供述自己职务侵占的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

（二）陈XX具备主动退赃情节

陈XX在2019年9月25日的讯问笔录明确供述“我现在愿意主动把这笔钱退还给国家，希望政府能给我宽大处理”。紧接着，陈XX于9月26日把涉案资金151902.20元通过江西银行存入XX市财政局。同日，XX市公安局出具《扣押决定书》。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，陈xx具备主动退赃情节，依法可以从轻处罚。

综上，辩护人认为：起诉意见书认定陈XX构成职务侵占罪，事实不清、证据不足，依法不能成立。退一步说，即使司法机关认定陈XX构成犯罪亦属犯罪情节较轻，陈XX又具有自首、主动退赃等减轻或从轻情节，恳请贵院依法对陈XX作出不起诉决定。

以上法律意见，请依法采纳。 

辩护人：胡佼松

（北京市尚权律师事务所）

    二〇一九年十月二十三日