尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

引言：  

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）是2015年《刑法修正案（九）》增设的罪名之一。帮信罪的设立有其特殊的时代背景，随着互联网的普及，信息网络共同犯罪呈现主体匿名化、行为隐蔽化、主体之间缺乏双向沟通与明确分工等特点，这些特点导致司法实践中出现了只能抓获帮助犯而不能抓获正犯的现象。而依据传统的共同犯罪理论，在没有查明正犯以及正犯与帮助犯的犯意联络时，便难以对帮助行为进行定罪量刑。正是基于上述背景，帮信罪应运而生。 

2015年《刑法修正案（九）》增设帮信罪，但真正“激活”该罪的是2020年10月在全国范围内开展的“断卡”行动。据最高人民检察院统计数据，自2020年“断卡”开始，帮信案件呈“井喷”之势，起诉人数直线增加，尤其是2021年呈现逐月上升，共起诉近13万人，是2020年的9.5倍。2021年前三个季度全国起诉帮信罪79307人，同比上升21.3倍，位列全部罪名第四。自2021年第四季度以来，起诉帮信罪数量持续下降，但整体仍在高位运行。目前，帮信罪已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪。

从规范层面来看，2019年两高发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“帮信罪司法解释”），2021年两高一部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“电信诈骗意见二”），最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局于2020年联合发布了《关于深人推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称“2020年断卡会议纪要”），又于2022年发布了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“2022年断卡会议纪要”）。上述司法解释、司法解释性文件为帮信罪的罪与罚、罪与非罪、定罪量刑的具体标准提供了可操作性的指引。 

从司法实践来看，帮信罪的适用仍存在诸多问题，例如如何区分帮信罪与关联犯罪的共犯、如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”以及如何把握“情节严重”的标准等。这些疑难问题的背后，实际涉及很多基础理论问题，如共同犯罪理论、犯罪既未遂标准理论以及该罪“明知”的具体内涵等问题，只有厘清基础理论问题，才能有效而准确地解决司法适用中遇到的疑难问题。     

为细致地解构帮信罪，笔者拟进行系统化研究，本期的主题为帮信罪中“情节严重”的相关问题。

依据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮信罪的完整罪状是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

换言之，帮信罪的客观构成要件不仅要求行为人实施了帮助行为，而且必须达到“情节严重”的程度。相比之下，共同犯罪只要求行为人提供帮助以及帮助行为与正犯结果之间有因果关系，而不以帮助行为“情节严重”为前提。因此，从这一角度讲，帮信罪的设立就是为了限制处罚范围。但是，目前司法实践对“情节严重”的认定与规范标准之间出现了偏离，从而导致了该罪认定的泛化。本文拟从规范切入，厘清帮信罪“情节严重”的具体标准，进而考察该罪司法适用的现状，意在发现问题并提出针对性建议。

（一）“情节严重”的具体规定  

《帮信罪司法解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

为实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

该条文明确列举了帮信罪“情节严重”的客观行为以及对应的程度标准。接下来，笔者针对重点内容分述如下：

1、为三个以上对象提供帮助的  

第一，被帮助的对象必须达到犯罪的程度。《2020年断卡会议纪要》明确“对于明知他人利用信息网络实施犯罪向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的”，才能认定为帮助者“情节严重”；

第二，三个以上对象是指三个行为人或者犯罪团伙，而针对同一对象提供多次帮助的不属于此情形。《2022年断卡会议纪要》规定“为三个以上对象提供帮助”，应理解为分别为三个以上行为人或团伙组织提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助的，不宜理解为“为三个以上对象提供帮助”。

第三，关于被帮助者之间是否具有关联性，重庆市《关于办理关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》明确规定“‘三个以上对象’指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。”

2、支付结算金额二十万元以上的 

首先，对于“支付结算”的理解，即何为“支付结算”行为？对于单纯提供银行卡、信用卡，没有实施转账、提现或者提供刷脸验证服务的，是否可以认定为“支付结算”行为？

对此，《2022年断卡会议纪要》给出了否定答案，明确“行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的‘支付结算’行为。”

其次，对于“二十万元”的认定标准，应当以“转入卡内金额”为准，不应当包括转出金额。理由在于，“断卡”行动中规定的涉案金额为三十万元，且《2022年断卡会议纪要》第四条规定“在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金……”。为保证立法规范的统一性，也应当仅以流入金额作为认定标准。此外，重庆市《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》进一步明确《帮信罪司法解释》第十二条第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”是指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上，上述规范均强调了以单向流入金额作为认定的标准。

最后，被帮助对象必须达到犯罪程度才能追究帮助者的责任，对于帮助者提供多张银行卡、信用卡的，支付结算金额应当累计计算，符合罪责刑相一致的定罪原则。

3、违法所得一万元以上的  

对于违法所得是否应扣除犯罪成本，《2022年断卡会议纪要》第三条明确了“违法所得”，应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入，行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。

实际上，违法所得是否应该扣除犯罪成本，我国现有规范针对不同类型的犯罪形成了不同的裁判规则。比如，生产经营类犯罪的违法所得一般要扣除犯罪成本，诈骗类犯罪一般不扣除犯罪成本，除非犯罪成本填补了被害人损失。

笔者认为，具体到帮信罪，对于提供两卡的帮助行为，犯罪成本不予扣减在理论上可以说得通。但是对于提供技术性帮助行为的，投入的犯罪成本若系合理支出，也应当具体分析是否予以扣减。

4、其他情节严重的情形  

对于兜底性款项，《电信诈骗意见二》第九条增设列举，“（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。”可以认定为“其他情节严重的情形”。

5、五倍标准的情形  

根据《帮信罪司法解释》第十二条第二款规定，“为实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上（即支付结算金额一百万元以上的；以投放广告等方式提供资金二十五万元以上的；违法所得五万元以上的）或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

首先，从“无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”这一表述可以看出，第二款并非以“被帮助对象构成犯罪且查证属实”为前提。从文义解释以及体系解释的方法来看，这同时要求了适用第一款必须以被帮助对象构成犯罪并查证属实为前提。即第一款的所有情形，均以被帮助对象构成犯罪为前提，不能以无法查证被帮助对象为由直接对帮助者进行定罪处罚。

其次，根据该罪的立法资料《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，对于第二款的适用必须注意以下三点：

（1）此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；

（2）确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；

（3）情节远高于情节严重的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。

（二）“情节严重”的司法认定现状  

通过“裁判文书网”高级检索功能，设置如下检索条件，案件类型为“刑事案件”，案由为“帮助信息网络犯罪活动罪”，（裁判）理由分别设置为“三个”“支付结算”“提供资金”“违法所得”“又帮助信息网络”“造成 严重后果的”“其他情节严重”“无法查证”，分别得到33、18792、689、8389、5、9、15、24篇文书。如下图表所示：

根据图表可见，“支付结算”“违法所得”情形占据了帮信罪近99%的案件量，其中“支付结算”行为又占有绝对比重。

进一步考察司法裁决，结合相关办案经验，笔者发现司法实践对帮信罪的认定存在以下问题： 

1、适用第一款时没有以被帮助对象构成犯罪为前提 

如上分析，《帮信罪司法解释》第十二条第一款规定的七种“情节严重”的情形均以被帮助对象构成犯罪为前提，即依据共犯从属性原理，帮信罪依附于上游犯罪的成立而成立，上游犯罪的成立是帮信罪成立的前置条件。

然而，在司法实践中，法院对于上游是否构成犯罪、是否查证属实往往并没有清晰明了的表达，甚至直接忽略这一前置条件就认定帮信罪的成立。

如湖南省炎陵县人民法院（2021）湘0225刑初105号一审判决认定，“虽然公诉机关指控被告人谢某为谢某某接收、转出资金十万元以上，但因上游犯罪无法查证属实，难以认定，故仅作为帮助信息网络犯罪活动罪一个情节酌情考虑。”即法院明确在上游犯罪无法查证属实的情况下，直接认定了涉案帮助行为构成帮信罪。

类似地，湖南省衡东县人民法院（2021）湘0424刑初165号一审判决书中，被告人吴某某的辩护人称“本案中并没有将谢某某确定为上游犯罪嫌疑人，据此，不能认定被告人吴某某银行卡内接受的买卖货币的资金为涉诈资金，不能查证属实涉嫌上游犯罪嫌疑人的谢某某构成犯罪，也就无法认定被告人吴某某构成帮信罪。”但是法院对此辩护观点并没有回应，而是径直认定了涉案帮助行为构成帮信罪。

当然，也有的判决对于上游犯罪有明确的表达，如湖南省株洲市中级人民法院（2022）湘02刑终29号刑事裁定书认定：“本案构成情节严重，且被帮助对象所实施网络犯罪达到相应犯罪的入罪条件。……且本案共有31.2515万元被诈骗资金流入，本案被帮助对象达到了诈骗罪入罪门槛。”

2、单纯的提供两卡行为也被认定为支付结算行为  

对于单纯提供两卡的行为，《2022年断卡会议纪要》明确不能被认定为“支付结算”行为，然而，司法实践中存在大量的单纯提供银行卡，没有实施或者配合实施提现、取现或转账行为的，也被认定为提供了“支付结算”的帮助行为。

例如，鞍山市铁西区人民法院（2022）辽0303刑初57号一审刑事判决书中，辩护人提出被告人仅实施了为他人提供银行卡的行为，没有提供帮助行为。最终法院仍然认定被告人马某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供支付结算帮助，情节严重。

类似地，广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2021）桂01刑终497号刑事判决书中认定：“2020年6月中旬，被告人潘某某到宾阳县黎塘镇建设银行营业厅办理了一张卡为6217××××2154的银行卡后，将银行卡与绑定的Ｕ盾及绑定的一张联通手机卡贩卖给一名叫做‘宋英巧’的男子，获利500元。”根据查明的事实，被告人仅有提供银行卡、手机卡的行为，并无转账、提现或者刷脸验证行为，不宜认定有“支付结算”的行为。但该案最终仍以有“支付结算”行为定性帮信罪。

3、“支付结算”行为缺少对客观行为的细致表述，仅以“支付结算”概括认定

如上所述，“支付结算”的帮助行为要求行为人不仅是提供了银行卡，还要有帮助转账、套现或取现或者配合刷脸验证等行为。即“支付结算”等于“供卡+转账等”两个行为。

在具体的法律适用中，有的法院在认定“支付结算”行为时，会对支付结算行为有着较为细致的表达。如福建省福州市中级人民法院（2021）闽01刑终1086号刑事裁定书认定：“被告人刘某某明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍将自己名下银行账户……出租给陈某某（身份不明）并协助转账。”又如辽宁省鞍山市中级人民法院（2023）辽03刑终25号刑事裁定书，认定“被告人张某某将自己的三张银行卡及一张网上银行卡、支付密码提供给通过‘蛮牛数据’app结识的薛某，期间，薛某用其手机及银行卡操作转账，张某某帮助刷脸转账，共涉及银行交易流水……。”

然而，大量的裁判文书对支付结算行为直接概括认定，没有细致的描述，根本无法反映是否有“供卡+转账等”双行为。如辽宁省抚顺市中级人民法院(2023)辽04刑终1号刑事裁定书认定：“上诉人（原审被告人）孙某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供支付结算等帮助，情节严重。”实际上，这样的判决很可能是将单纯的供卡行为认定成了“支付结算”行为。

4、支付结算金额没有区分“流入流出”金额，直接将总额作为计算标准  

对于提供“支付结算”帮助的，支付结算金额应当达20万以上，金额计算的标准应当以单向流入卡内金额为准。

但司法实践中常常不区分资金的流入流出金额，直接将合计金额作为支付结算金额。如湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘01刑终1739号刑事裁定书，认定“……经统计，该张银行卡在相应时间段流入流出金额约1000余万元。”又如该院所做的（2021）湘01刑终1735号刑事裁定书，“该银行卡2021年4月6日至4月16日期间流入流出资金共计约437万元……”

5、违法所得是否扣除犯罪成本，司法实践尚未形成一致规则  

《2022年断卡会议纪要》明确帮信罪在计算违法所得时不扣除犯罪成本，对此，在辩护工作中也有律师针对个案提出“计算违法所得扣除合理支出”的辩护观点。

一般而言，大多数司法裁决不支持“违法所得扣除犯罪成本”，如湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘06刑终115号刑事裁定书认定：“被告人黄某某将部分违法所得用于海际公司运营、支付员工工资、购买AI机器人软件和他人手机号码等，系犯罪成本支出，依法不应当予以核减。”又如广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2021）桂01刑终467号刑事判决书认定：“对上诉人雷某提出其违法所得应扣除其支出成本的意见，经查，收购手机卡、手机卡激活充用等支出费用均是滕某某为保证犯罪行为顺利实施所支出的犯罪成本，不应从其违法所得中扣除，上诉意见不能成立。”

然而，也有法官支持先扣除犯罪成本再计算行为人的获利，如湖南省衡阳市中级人民法院（2021）湘04刑终605号刑事裁定书认定：“截止2021年3月28日被抓，被告人陈某某除去犯罪成本开支，获利约11万元。”

6、适用第二款时忽略了被帮助对象人数众多的前置条件  

如上所述，《帮信罪司法解释》第十二条第二款，虽然不以被帮助对象达到犯罪为前提，但适用该款的前提是被帮助对象人数众多。理由在于，被帮助对象人数众多，客观条件限制下查证属实的难度过大，但帮助行为本身的社会危害性大，由此立法突破了共犯从属性的原理，规定此种情形可以追究帮助者的刑事责任。

然而，考察司法实践可以发现，相关裁决依据五倍标准即第二款来定罪量刑时，涉案被帮助对象并没有达到人数众多，甚至有的仅有一人。

如广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2021）桂1281刑初110号刑事判决书认定，“2020年1月至2020年9月间，被告人韦某某为牟取非法利益，先后收买了李某、盘某、梁某等多人的银行卡信息并贩卖给外号“老鼠”（另案处理）的男子。韦国金收买的3套信用卡均是为了转卖给他人牟利，虽因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但其转卖的信用卡支付结算金额超过一百万元以上。”又如广东省博罗县人民法院（2021）粤1322刑初764号刑事判决书认定，“2020年9月，被告人李某某与杜某某经商议后，……再由杜某某将该卡贩卖给“林先生”（另案处理），为他人实施电信诈骗提供帮助。根据银行流水显示，被告人的支付结算金额为590万余元，属于情节严重，符合帮助网络信息犯罪活动罪的构成要件。”

上述案例反映出被帮助对象仅有一人，此时并不符合第二款的适用前提，这种情形只能对被帮助对象犯罪查证属实再依据第一款来定罪处罚。

（三）结 语 

自《2020年断卡会议纪要》发布以来，帮信罪被彻底“激活”，目前该罪已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名，该类案件激增也反映出该罪存在认定泛化的问题。本期文章侧重探讨该罪客观行为以及“情节严重”标准在司法实践中出现的认定偏差问题，在上一期文章《帮信罪研究系列（一）：帮信罪的认识要素——明知的推定及其反驳》中，笔者已经阐述了该罪“主观明知”认定的泛化现状。这两篇文章在一定程度上解释了该罪名案件激增的原因。

对于“情节严重”的认定乱象，笔者认为，随着《2022年断卡会议纪要》的发布实施，这一问题会得到一定程度的矫正。因为相较于之前的规范，《2022年断卡会议纪要》对于“情节严重”适用率最高的情形——支付结算帮助这一情形，有了更为清晰的认定标准，不仅明确了“支付结算”行为的概念，而且规定了“支付结算”金额的计算标准。此外，“断卡”行动限制公民持卡数量，从根源上也降低了供卡犯罪的几率和可能性。