尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

近日，被媒体称为“绝命毒师”案的张正波涉毒案，有了终审结果。湖北省高级人民法院更正了该案之前认定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，改判为非法经营罪。经过反复的推敲，案涉的列管精神药品，最终没有被法院认定成毒品，这也打破了人们一直以来“凡是国家列管的物质都是毒品”的认知误区。

毒品犯罪在刑事犯罪案件中自成体系，有一定的专业壁垒。笔者执业以来，承办的案件中毒品犯罪案件居多，发现毒品犯罪案件总是常办常新，因而总结了一些可供分享的经验教训。很多刑辩律师在初入毒品犯罪研究时往往会忽略一点，那就是对毒品的定义与属性研究。毒品的定义是毒品犯罪的研究基础，“绝命毒师”案正告诉我们，并非所有的列管药品都毫无疑义地属于刑法意义上的毒品，而对定其定义的界定，很有可能关乎行为人是否构成毒品犯罪、此罪彼罪甚至罪与非罪的界限划分。本文作为毒品犯罪的入门知识普及，将从毒品的定义出发，探析列管药品的法律属性。

（一）现行法律规定

从法律规定来看，我国的刑法、禁毒法均对毒品作了法律层面的定义。如果去掉所有定语，我国刑法意义上的毒品其实就是麻醉药品和精神药品（以下简称麻精药品）。可见毒品与药品的界限十分微妙。

而麻精药品的定义则可以从《麻醉药品和精神药品管理条例》、《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》中找到答案。

（二）如何理解

从我国现行的法律规定来看，鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因是明确规定的六种毒品，也是最为人所熟知的六种。但司法实践中总有新型毒品层出不穷，其中有许多是一些名称生僻、晦涩难懂的物质，这些常常被称为新精神活性物质、第三代毒品。对于这些物质，该如何判断其毒品属性呢？什么样的物质可以称为刑事法意义上的毒品呢？这需要对毒品的要件进行分析。

刑法与禁毒法在对毒品的定义上，均使用了几个词汇，一是国家规定管制，二是能够使人形成瘾癖，三是麻醉药品和精神药品。因此，毒品需要同时符合上述条件。同时，禁毒法又特意强调，“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”

也就是说，想要定义某种物质是毒品，除了国家规定管制、能够使人形成瘾癖、麻精药品这三个要件以外，还应再加上一个要件，即被滥用，只有被滥用时才是毒品。如果是正常医疗、教学、科研等需要，且依法生产、经营，即便是麻精药品，也并不必然等同于毒品。这也是司法实践当中对于毒品定义的通说。

接下来，本文将对毒品定义中的构成要件进行详细的拆解。

首先，在构成毒品的四个要件中，国家规定管制、麻精药品这两个要件应当放到一起进行研究。这里就不得不提到几部重要的规范性法律文件，一是国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》以及根据其规定公布的《麻醉药品品种目录（2013年版）》、《精神药品品种目录（2013年版）》，二是公安部、国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局、国家禁毒委员会办公室发布的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，里面有一个附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。以上这三大目录就是我国现行管制的麻醉药品和精神药品的基本目录。

除此以外，我国还在2019年5月1日、2021年7月1日分别将芬太尼类物质、合成大麻素类物质这两类物质进行了整类列管。也就是说，目前我国的麻醉药品、精神药品是通过目录列举式加部分整类列管模式进行管制的。

随着实践当中新类型毒品的增加，公安部、药监局、卫健委也陆陆续续对以上三大目录进行修订与补充，就比如最新发布的一个文件中，新增了奥赛利定补充进《麻醉药品名录》，曲马多复方制剂等补充进《精神药品目录》。

截至目前，《麻醉药品品种目录》共有原有121种及新补充的1种共计122种药品。《精神药品品种目录》共有原有的149种，及后来四次补充的共计160种药品。《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》共有原有的116种、后来4次补充共计174种药品。

以下是三个目录及其陆续补充的文件索引（已插入网页链接方便检索）

（一）《麻醉药品品种目录》（2013年版）【121种】

（二）《精神药品品种目录》（2013年版）【149种】

https://www.nmpa.gov.cn/xxgk/fgwj/gzwj/gzwjyp/20131111120001419.html

（三）含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理（2015年5月1日起施行）

【1种】

https://www.nmpa.gov.cn/xxgk/fgwj/gzwj/gzwjyp/20150429120001775.html

（四）116种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2015年10月1日起施行）【116种】

https://www.nmpa.gov.cn/xxgk/fgwj/qita/20150929165301131.html

（五）卡芬太尼等4种芬太尼类物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年3月1日起施行）【4种】

https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7441451

（六）N-甲基-N-（2-二甲氨基环己基）-3,4-二氯苯甲酰胺（U-47700）等4种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年7月1日起施行）【4种】

https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7444109&mtype=

（七）4-氯乙卡西酮等32种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2018年9月1日起施行）【32种】

https://www.mps.gov.cn/n6557558/c6219874/content.html

（八）芬太尼类物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2019年5月1日起施行）【整类】

https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7450681

（九）含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理（2019年9月1日起施行）【3种】

https://www.gov.cn/xinwen/2019-08/07/content_5419527.htm

（十）瑞马唑仑列入第二类精神药品管理（2020年1月1日起施行）【1种】

https://www.nmpa.gov.cn/yaopin/ypggtg/ypqtgg/20191227090901261.html

（十一）合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2021年7月1日起施行）【18种+整类】

https://www.mps.gov.cn/n6557558/c7881251/content.html

（十二）奥赛利定、苏沃雷生、吡仑帕奈、依他佐辛、曲马多复方制剂等7种物质分别列入麻醉药品、精神药品目录（2023年7月1日起施行） 【7种】

https://www.nmpa.gov.cn/yaopin/ypggtg/20230418144449182.html

了解国家规定管制的三大目录之后，就可以对毒品有一个更清晰的认知，接下来本文将探讨麻精药品的双重属性，这是一个较为复杂的问题，需要分为几层来讨论。

第一层：麻精药品并不一定都是毒品

前文已述，毒品定义的通说中，对毒品要件构成要求，除了国家规定管制的麻精药品以外，还需要能够使人形成瘾癖且被滥用。但遗憾的是，实务中部分公检法机关只关注了前者，认为只要是目录中的麻精药品就都是毒品，无论其用途如何，属性如何，是否被滥用，都未加以充分考虑。

但不关注不代表麻精药品的用途、属性不重要，尤其是实务中大量因制造、销售化学品、药品的公司、个人获罪引起社会热议后我们才发现，许多被告人的身份只是药品生产商、化学原料制造公司，其中甚至不乏大学教授、高校毕业生，而他们制造、贩卖“毒品”的用途和初衷与传统毒品犯罪中我们熟知的那些贩卖给吸毒人员、金三角垄断毒品销售圈的犯罪分子截然不同，当他们也被冠以“毒品犯罪”的名号后，我们不得不重视毒品的另外一组构成要件——使人形成瘾癖和被滥用。

使人形成瘾癖与被滥用这两个要件通常被放在一起使用，如最高人民检察院发布检察机关依法惩治危害药品安全犯罪典型案例中在陈某贩卖麻醉药品案中指出“国家管制的麻醉药品和精神药品，出于满足药物瘾癖而使用时，属于毒品。”两者指向的是麻精药品的使用用途。

所谓的麻精药品的双重属性即关于此，被列管的麻精药品中不少品种具有合法医疗用途或药用价值，当其被用于治疗疾病时属于药品而不是毒品，只有当其被吸毒人员滥用时才能认定为毒品。

《禁毒法》第六十三条就揭示了麻精药品在流入非法渠道、构成刑事犯罪时追究刑事责任，否则也可能不构成犯罪，给予刑事处罚。

除此以外，《麻醉药品和精神药品管理条例》也有类似规定。

以上法条均证明了一点，那就是，麻精药品并不必然等同于毒品。案涉麻精药品并不必然等同于案涉毒品犯罪。

第二层：麻精药品可以根据其用途区分为药用类与非药用类两种

回到《禁毒法》对于毒品的定义，第二条中明确规定“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”，可以看出禁毒法已经提出了麻精药品可以依法用于医疗、教学、科研需要。

《武汉会议纪要》及其理解与适用则对麻精药品的双重属性做出了进一步的详细规定，从用途的角度将麻精药品进行了一个区分，甚至提出，如果行为人是用于医疗目的，以非法经营罪定罪处罚，而不是定为毒品犯罪。

由此可知，用途的区分已经成为认定麻精药品属性的重要依据。用途得当，麻精药品可以称为药品，用途失当，则可以称为毒品。对此，实务界有一个简称，那就是药用类和非药用类。2015年，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》发布，其中第二条规定，“本办法所称的非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质。”

为什么我国在已有《麻醉药品和精神药品管理条例》的基础上新发布一部《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》呢？在原有的麻精药品名录中直接补充、新增列管物质难道不能达到立法目的么？

显然，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》认为还不够，该办法第一条叙明了制定目的：“为加强对非药用类麻醉药品和精神药品的管理，防止非法生产、经营、运输、使用和进出口，根据《中华人民共和国禁毒法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律、法规的规定，制定本办法。”

也就是说，该办法认识到了麻精药品的双重属性，于是特意强调这是一份针对“非药用类”麻精药品的管理办法，同时还附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。表示这个增补目录中均是非药用类的麻精药品，不具备药用属性。

第三层：《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中的物质可以直接认定为毒品

鉴于我国已经有三大目录来列管麻精药品，那么我们之后的讨论都建立在这三大目录的基础之上。2013年版本的两个目录从头至尾均没有明确地指出哪些是药用类，哪些是非药用类的物质，而2015年发布的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》却明确指出了，这一目录中的物质都是非药用类麻精药品。这一层讨论就仅针对非药用类增补目录中的这类物质，目录中的物质都是毒品吗？虽然没有法条明文规定，但是似乎也可以作出肯定的答复。

最高人民检察院关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品依据的批复也明确地回应道：

“2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。”

尽管有观点认为，最高检无权对毒品的界限进行划分，但实务中基本已经确认了此观点。

除此以外，国家禁毒委员会办公室于2019年发布的《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》第二条规定：

“根据《中华人民共和国刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。”

其实同样隐晦地提示了非药用类麻醉药品或精神药品就是毒品的意思，只有当明知某非列管物质将被用于制毒并为其提供帮助时，才有可能按照制造毒品犯罪来处罚。

最后，再举一典型案例，2018“6.26”国际禁毒日最高法院毒品犯罪典型案例：孙小芳走私、贩卖毒品案在裁判意义中也明示：“本案所涉毒品“4-氯甲卡西酮”是一种新精神活性物质。新精神活性物质通常是不法分子为逃避打击而对管制毒品进行化学结构修饰所得到的毒品类似物，具有与管制毒品相似或更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。为加强对新精神活性物质的管制，2015年国家相关部门制定了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，对新精神活性物质进行列举式管制，所有被列管的物质均属于毒品。被告人孙小芳走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”数量大，人民法院根据此类毒品的性质、孙小芳犯罪的具体情节，依法对其判处相应刑罚。”

笔者所在的律所同样办理过这类案件，被告人王某本是北京大学化学系的毕业生，毕业后回到家乡黄冈创业，从事化学品的研发与生产工作。2014年开始，生产化学品并销售到国外获利，直到2015年10月1日，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》正式施行，同时列管了一些物质作为非药用麻精药品，其中就有三种物质正是王某生产销售的。自己所生产的化学品被列管之后，王某没有停止生产销售，最终被警方查获，并以走私、贩卖、制造毒品罪判处死刑缓期二年执行。

尽管二审期间辩护律师提出了并无证据证明案涉物质流入了非法渠道这一辩护要点，但是仍然没有被采信。

由此可见，一旦某物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，则基本无太多定性上的争议，可以被认定为毒品。

第四层：《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中药用类的麻精药品有双重属性

回到前文提到的三大目录，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中的非药用类麻精药品基本可以定性为毒品，那么《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中的物质如何区分其是属于药用类还是非药用类呢？如果是药用类是否可以认定为药品而非毒品呢？

首先，有观点认为，这两个目录中都有一附注“注： 3.品种目录有*的麻醉药品、精神药品为我国生产及使用的品种。”那么带“*”的是我国明确生产使用的药品，不仅具有药用价值，且应该划分为药用类麻精药品。对此，有《刑事审判参考》第1057号案例予以支持。

该案中，被告人吴名强等人被指控为贩卖、制造毒品罪，被指控行为是生产、销售一种药品——曲马多。曲马多是我国自1994年就临床使用的一种非麻醉性镇痛药，目前被规定在《精神药品品种目录》中，且带有“*”标志。一审之后，该案最终改变定性为非法经营罪，观点明确提出：“对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。”

同时，该案例还提出了对非法生产、销售国家管制的麻精药品的行为以毒品犯罪定罪的必要条件“1、被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。2、麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。3、获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。”

本案从指导意义的角度明确了，像曲马多这种列管于《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中的带“*”的、在我国临床使用的、有药用价值的物质，只有确有证据证实是用于毒品生产、销售时，才可以认定成毒品犯罪。

其次，不带“*”的麻精药品就都是非药用类的麻精药品吗？其实也不是，举两个近年来较为有影响力的案例来证明。

案例一：毒贩母亲与铁马冰河案

该案从案发以来就备受关注，事情还要回到2021年，河南郑州的李女士在儿子出生第9天的时候，发现其患有罕见的癫痫病，无药可治。在医生的建议下，开始寻找“氯巴占”这一被管制的药品进行治疗，在病友群中，认识了网名为“铁马冰河”的代购，并从其手中购买氯巴占。包括李女士在内的几名患儿母亲，被指控了走私、贩卖、运输毒品罪，最终考虑到其情节，定罪但因犯罪情节轻微作出了不起诉决定。而因从海外代购氯巴占、并向其他患儿家属销售的“铁马冰河”则以走私、贩卖、运输毒品罪起诉到法院。值得注意的是，虽然检察机关对几名患儿母亲做出了不起诉决定，但是不起诉的情形有几种，这一决定是认为她们有罪，但情节轻微，也就是说还是认定氯巴占为毒品。

2023年3月31日，铁马冰河案一审宣判，变更起诉时的走私、贩卖、运输毒品罪为非法经营罪，并免予刑事处罚。3月31日晚，据新闻报道称，一名患儿母亲接到了检察院将撤销“罪轻不起诉”决定，改为法定不起诉的消息。

这意味着，氯巴占在这几起关联案件中，被认定为药品，而非毒品。

氯巴占是《精神药品品种目录》中的不带“*”的精神药品之一，本案中定性的改变正是对其医疗、药用属性的重要确认。

案例二：武汉绝命毒师案——张正波制造、贩卖Methylone、2C-I、2-CB案

本案正是本文开头提到的绝命毒师案，本于2017年3月28日由武汉中院作出一审判决，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为由判处张正波无期徒刑，认定其贩卖的Methylone、2C-I、2-CB均属于《精神药品品种名录》中的不带“*”的几种物质，因此认定其行为涉及毒品犯罪，也即认定案涉物质为毒品。后来经过二审、发回重审、重审一审、重审二审后改判为非法经营罪。认为现有证据不能证明境外买家购买案涉精神药品系出于医疗目的还是流入毒品市场，在案证据也就不足以证明张正波有将国家管制的精神药品当做毒品替代物销售的主观故意，也不能证明该公司销售的精神药品流入了毒品市场。但违反国家药品管理规定，未经许可制造、销售国家管制的一类精神药品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，最终改判张正波11年有期徒刑。

本案例中，被告人是贩卖了名录中的精神药品（不带‘*’）。同时没有充分证据证明是用于医疗目的，而是在案证据不足以证明是流入了非法用途，最后也没有认定成是毒品犯罪。相比起铁马冰河案中有充分证据证明贩卖药品是用于医疗目的来讲，绝命毒师案则更进一步，在证据无法查明是否流入非法用途的情况下即迈出了改变罪名的重要一步——认定了涉案物质的药品属性，不轻易认定为毒品犯罪。

以上三个案例均是列管名录中的麻精药品最终被认可其药用属性后，没有认定毒品犯罪的典型案例。笔者在此进行一个总结，也欢迎法律界同行一起讨论。本文认为，国家规定管制的麻精药品可以分为药用类和非药用类两种。其中非药用类的麻精药品基本可以认可其毒品属性，而药用类的麻精药品则具备双重属性，有必要对其用途进行区分，既有可能认定为药品，也有可能认定为毒品。而落实到现有的三大目录中，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中的所有物质均是非药用类物质，基本可以认可其毒品属性，而《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》中的药品没有明确规定哪些属于药用类，哪些属于非药用类。可以结合“*”进行判断，如果有“*”，只有在确有证据证实是用于毒品生产、销售时，才可以认定成毒品犯罪。如果没有“*”，也并不必然代表就是非药用类，可以结合案件中的证据来确认其是否具有药用属性。类似铁马冰河一案中确有证据用作医疗，或是绝命毒师一案中没有充分证据证明是流入非法渠道，均可以提出案涉物质具有药用属性的辩护。

《武汉会议纪要》的理解与适用中也提到：

尽管《武汉会议纪要》已推行多年，但实务中对麻精药品具有药用属性的辩护却依然很难被认可，众多基层司法机关还是在以三大目录作为判断毒品的唯一标准，甚至很多律师也如此认为，随着绝命毒师案的改判、铁马冰河案的变更罪名决定作出，这类案件逐渐增多，相信司法实践对此类问题的处理会越来越得当，而麻精药品脱不下的“毒品外衣”也终将被正视。