尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

前两期笔者先吐槽了《昆明会议纪要》存在的问题，引得很多朋友对我说不能只批判，还是要多肯定和赞美，这期咱们就谈谈《昆明会议纪要》中新增的对毒品案件司法实务确有促进之处，也可以说是《昆明会议纪要》的亮点与进步。

作为一个最高人民法院费劲巴拉搞出来的具体指导毒品犯罪定罪量刑的重要文件规定，还是有些可圈可点的新东西的，但并不是很多，《昆明会议纪要》中大概有三分之二的内容是原来《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》就有的，只是这次《昆明会议纪要》对原来两个纪要进行了梳理、整合，或只是对条文的具体措词、表述进行了调整，只有大约三分之一的内容算是新增内容，咱们按顺序把择其要者进行一下梳理。

一、对涉麻精药品犯罪中药品与毒品的区分做出了更为明确的规定

关于麻精药品问题中毒品与药品的区分问题被称作此次《昆明会议纪要》最大的亮点。这一问题从原《大连会议纪要》中没有规定，到原《武汉会议纪要》中只有两小段规定，再到这次《昆明会议纪要》一下子扩充成了六段。这也与当前涉麻精药品犯罪问题的趋势相契合。在2008年《大连会议纪要》发布时涉麻精药品的非传统毒品犯罪还很罕见，但到了2015年《武汉会议纪要》发布时则已经有了上升趋势，而到了现在这类案件已经不是什么新鲜事物了。特别是近几年多起相关案件更引起了大众的关注，比如绝命毒师张正波案、毒贩母亲李芳案，还有美帝屡屡提及的芬太尼案等等。

其实在《武汉会议纪要》中虽然只有短短的两小段，但已经对此类案件裁判的基本原则作出了明确规定，即滥用时才是毒品，用于医疗时则是药品，不构成毒品犯罪。可惜在此后的这些年里，由于一味地强调对毒品的严打，所以办案机关并没有真正贯彻执行这一规定，以致在实务中多次出现了药毒不分，能否认定为毒品有争议时一律按毒品处理的极左错误状况。这才使得最高人民法院在这次修改中不得不充分重视这点，把相关问题条分缕析详细地作出了明确规定，以六段的篇幅明确了此前实务中只要是遇到列管的麻精药品就都一棍子打死统统认定为毒品的方式是极其错误的，规定除了没有医疗等合法用途的麻精药品可以等同于毒品外，其他被列管的麻精药品在涉案时还在认真考察其用途、去向，以确定其他到底是被作为毒品使用的还是被作为药品使用的，如为前者则是毒品犯罪，如为后者则不是毒品犯罪，而是可能无罪，或是构成妨害药品管理罪、非法经营罪等。在此也希望《昆明会议纪要》的这些规定在将来的司法实务中能够得到切实的执行，自此以后药毒不分的悲剧不再重演！

二、删除只有口供就可以判死刑的反常识规定，代之以全案未查获毒品不判处死刑的进步规定

在原《大连会议纪要》中，有一个特别荒谬的，甚至可以说是反常识的规定，而且还是关于判处死刑的证据标准方面的规定，即“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”

众所周知刑事诉讼中有一个基本原则，就是只凭口供不能认定被告人有罪并判处刑罚，这点在现行《刑事诉讼法》第55条中也有明确体现。但是在2008年的《大连会议纪要》中竟然规定在毒品实物不存在的情况下只有口供不但可以定罪，而且还可以判处死刑，着实令人无法理解，即便说毒品案件比较特殊，但也不致于连最基本的定罪量刑证据规则都不顾了吧！

此后这一规定在2015年《武汉会议纪要》中没有再被提到，但也没有被废除，因为《武汉会议纪要》并没有废止《大连会议纪要》，两者是并行、互补关系，也就是该条继续有效，虽然自2008年该条诞生以来这么多年也并未听说过有只凭口供就判处毒贩死刑的实例发生，但直到此次《昆明会议纪要》这个大笑话才算寿终正寝了。所以不得不说是一大进步。

而更为进步的是这段修改之后的内容，这次修改还新增了“全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑。主要犯罪事实中未查获毒品的，判处被告人死刑应当特别慎重。”同样是在毒品实物已经不存在的情况下，《昆明会议纪要》完全颠覆了原来《大连会议纪要》的规定。同时与此相呼应的是关于制造毒品犯罪中，《昆明会议纪要》还规定“没有证据证明被告人曾制出毒品成品，仅查获毒品半成品，或者现有证据表明由于制毒原料、方法等问题实际无法制出毒品成品的，不得判处被告人死刑。已制出的毒品成品数量未达到实际掌握的死刑适用数量标准，或者仅制出粗制毒品的，判处被告人死刑应当慎重。”这也为毒品犯罪死刑案件中一定要重视毒品实物的查获问题，以更加审慎地适用死刑提供了裁判依据。

三、进一步缩减了运输毒品罪可以判处死刑的情形

学界一直呼吁废除运输毒品罪的死刑，尤其是单纯的受雇运输毒品，但实务中却不管这些，每年因运输毒品罪仍有大量被告人被判处死刑，这其中一个重要原因是他们运输的毒品往往数量巨大，几公斤是小意思，几十公斤、上百公斤的案件也不鲜见。

其实早在《大连会议纪要》中就已经明确规定了“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行，但不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，可以依法判处重刑直至死刑。”此后《武汉会议纪要》继续强调了一点，更进一步地规定“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”即增加了不能排除受人雇用的也不判处死刑的情形，放宽了受人雇用的证据上的要求。

此次《昆明会议纪要》的修改，对这一点又增加了新的进步，规定“对于确属受人指使、雇用运输毒品的被告人，具有不排除系初次运输毒品”的不判处死刑情形，即允许在“初次”问题的上适用“不能排除”。同时又增加了“被雇用者严密指挥或同行人员监视，从属性、辅助性明显；与雇用者同行运输毒品，处于被支配地位；或者确因急迫生活困难而运输毒品等情形之一的”，也可以不判处死刑。此外，在上述基础上，在“受人指使、雇用”问题上再进一步，只要符合上述条件，即便是不能排除受人指使、雇用运输毒品的被告人也可以考虑不判处死刑。同时还删除了“尚不属数量巨大的”的限制，等于无论数量多大都可以适用这条。按这些条文规定，已经是大幅收紧了运输毒品罪的死刑要求，如能在将来的司法实务中得到严格执行，将会使运输毒品罪的死刑数量大幅减少，可惜法律法规最难的就是被真正贯彻执行，但无论如何规定的进步还是有重大积极意义的，让我们且抱以美好的期待吧！

四、进一步强调了主观明知的认定首先要看证据，适用推定必须要慎重

原《大连会议纪要》所规定的9种推定情形是边防、海关、出入境管理部门等在工作中多年经验的总结，确有很大的合理性，并且不止适用于毒品案件，同样适用于走私等案件的主观明知推定。于是在本次《昆明会议纪要》的修订中，基本保留了原来的规定，只是略作删改、合并，把“人体藏毒”的可以推定主观明知是毒品的条款删除了，新增了“采用隐匿真实身份、支付不等值报酬等不合理方式，指使、雇用他人运输、携带、寄递物品或者代为接收物流寄递的物品，从中查获毒品的”这一推定情形，又把原第2、8条合并成现第2条，原6、7合并现第4条。

但是随着近年来毒情形势的复杂化，大量新型毒品案件不断涌出，而毒贩也越来越狡猾，这也使得原来的规定越来越力不从心，而以上的修改也只是换汤不换药，老办法解决不了新问题，对此最高人民法院肯定也是注意到了，于是本次修改真正作为重头戏的是增加了本节第一段。该段重点强调了对主观明知的认定应当综合运用在案证据加以证明，并不厌其烦地罗列了综合认定的方式，可见其意为对主观明知的认定不能再像以前一样过于依赖推定，而是应重在看证据。这也是对《大连会议纪要》实行这么多年以来重推定，而忽视了对能反映主观明知证据的收集、运用和分析，以致多次出现问题，造成冤错案件这一经验教训的总结，是对原来唯推定论的纠正。

五、新增了毒品犯罪中自首情节应当从宽处罚的规定

自首在司法实务中是一个十分重要的量刑情节，多少被告人因为具有自首情节而被从宽处罚，甚至免予死刑。但是在毒品犯罪司法实务中，却鲜有毒贩自首的，以致原来的《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》都不屑于对自首问题再单独作出规定。但也正因为十分罕有，物以稀为贵，所以才如此次《昆明会议纪要》中所说的那样“ 毒品犯罪中的自首情节具有较高司法价值”。不可否认，因为毒品犯罪本身的隐秘性，侦查难度比普通犯罪更大，因此在一起毒品案件中如果能有相关人员主动自首，那么对于侦破案件，抓获涉案人员来说积极意义自然十分重大。

而随着近几年形势的变化，为了有效应对缅北的多种犯罪危害，积极响应对缅北犯罪人员的自首政策，在毒品犯罪领域也有必要加大对涉毒人员的自首号召力度。于是在这样一个大背景下，《昆明会议纪要》规定：对于自首的被告人，一般应当依法从宽处罚。对于积极响应司法机关发布的敦促涉毒在逃人员投案自首通告，在通告期限内自行或者经亲属劝说、陪同投案，并如实供述犯罪事实的被告人，从宽处罚的幅度应当更大；有的虽不构成自首，量刑时也应充分考虑其自动投案情节，尽可能地兑现政策。

以上这样明确规定从宽，且是不加任何但书条件的从宽，可以说是突破了刑法条文的规定，甚至在其他关于自首的司法解释中也没有如此明确而干脆。《刑法》第67条规定也不过是自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚，注意是“可以”而不是“应当”。而以上规定则直接就是自首的涉毒人员一般应当依法从宽处罚，对于积极响应司法机关的敦促自首通告而自首的涉毒人员，从宽处罚的幅度应当更大，甚至是只有自动投案，却因故不构成自首的，也应在量刑时充分考虑自动投案情节尽可能兑现政策。而在像2010年最高人民法院《关于处理自首和立功问题若干问题的意见》（以下简称《自首立功意见》）等司法解释中还对自首作出了“但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚”等但书例外规定。可以说《昆明会议纪要》这一新规定，给出的条件是相当优厚了！

六、进一步明确了立功情形的认定和功能否抵罪的认定标准

关于立功的问题，这次《昆明会议纪要》在主旨思想不变的前提下，对原来的《大连会议纪要》在认定立功的具体情形上进行了一些调整，删除了“被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯”这两种情形，但笔者认为，删除这两种情形并不代表这两种情形以后就不再认定为立功了，因为在《自首立功意见》中同样的内容还继续有效，只是让人不明所以为什么要删除这两条。

然后，针对原《大连会议纪要》中应认定为立功的第三种情形，即“被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等”这条内容含糊不清的情况，《昆明会议纪要》又将这条具体细化为两种情况，即：1、通过打电话、发信息、即时通讯等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点，公安机关据此抓获该人员的；2、通过打电话、发信息、即时通讯等方式稳控其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），对抓获该人员起到实质性协助作用的。这两种情形，前一种属于“钓鱼”，这种在《自首立功意见》中即已规定为立功情形，但在毒品会议纪要中还是首次列入；而后一种是“稳控”，这种情形在司法实务中很常见，但以前却并没有明文规定为立功，在实务中如何处理也存在争议，有像《刑事审判参考》第438号陈佳嵘等贩卖、运输毒品案中认定为立功的，但也有在很多案例中办案机关认为只是打电话稳住其他犯罪嫌疑人对抓获该犯罪嫌疑人所起的作用太小，因此不应认定为立功的。所以这次能够正式列入立功情形是一个进步。

此外，本次《昆明会议纪要》还新增了“具有到案后规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案、提供线索协助公安机关查获大量案外毒品等情形之一的，可以认定为其他有利于国家和社会的突出表现”，即明确这种情形也是立功。

而关于立功从宽的“功足以抵过”的标准问题，此次修改也有了进步，即明确了“应当根据犯罪性质、具体情节、危害后果、毒品数量及其主观恶性、人身危险性，结合立功的类型、价值大小等因素综合考量”，虽然标准仍比较抽象，但比起原规定已经是有所进步了。

本部分还删去了原《大连会议纪要》中亲属代为立功的规定，对此可以理解为没有必要规定，因为刑法条文已经规定的很明确了，立功只能是被告人本人的行为，同时即便此处删除了，在《自首立功意见》等规定中仍有此内容，也不至于引起混淆。

以上是关于此次《昆明会议纪要》中新增的一些主要亮点，除此之外还有一些细小的进步之处也很有积极意义，比如细化了毒品代购问题，明确了无毒品实物时毒品数量的认定，增加了废液废料的认定方法，明确了“数量加情节”的量刑原则，放宽了制毒物品犯罪被告人的缓刑适用条件，明确了网络毒品犯罪的管辖标准等等，因为内容比较简单明了，所以就不再一一细讲了。

后续的文章中，笔者将就《昆明会议纪要》中的一些重点难点问题进行深入剖析，敬请期待！