尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

编者按

张雨

北京市尚权律师事务所合伙人

尊敬的各位领导、专家：

大家好！

我发言的主题是“新型毒品案件辩护问题研究”。

首先，我要介绍一下什么是新型毒品。近期引起广泛关注的湖北“绝命毒师”案、黄冈北大才子王华走私、贩卖、制造毒品案、中美合作打击芬太尼第一案等，都与新型毒品有关。我参与办理的“王华案”中，主要涉及的新型毒品包括了2-甲基甲卡西酮、3-甲基甲卡西酮和4-氯甲卡西酮。“刘勇案”中则主要是芬太尼觉、阿普唑仑、去甲西泮、地西泮等型新型毒品。刑法第357条第1款对何为毒品进行了界定，即“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。那么什么叫新型毒品？目前还没有一个固定、准确的概念，我的理解是除了常见的6种毒品类型，其他的都可以称之为新型毒品。新型毒品也是一个相对的概念，曾经冰毒刚问世的时候，也被广泛称为新型毒品。

其次，从国家规定管制的麻精药品名录来看，我国目前列管的麻精药品共有454种和2类整类列管物质。那么，列管的麻精药品是否等同于毒品呢？我认为要用药用与非药用来区分。《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第3条明确规定，麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管。麻精药品按照药用和非药用来区分，虽然只是对麻精药品的区分，但是在我们办理案件时，它的意义是十分重大的，也就是基本上遵循非药用的就直接等同于毒品，而药用类的还要看它的用途来证明到底是药品还是毒品。

一是非药用麻精药品可以直接认定为毒品。最高人民检察院在关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品依据的批复中指出，2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第2款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。国家禁毒委也曾发布《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》，第2条指出，根据《中华人民共和国刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。显然也是将非药用麻精药品等同于了毒品。

2018年，最高法院公布的毒品犯罪及毒品次生犯罪典型案例的典型案例中，孙小芳走私、贩卖毒品案的裁判就对这一问题给出了方案。2016年3月，被告人孙小芳明知“4-氯甲卡西酮”（4-CMC）被国家有关部门管制，仍以向境外走私、贩卖为目的，通过互联网购买约20公斤“4-氯甲卡西酮”，并安排他人分批次邮寄给境外客户。法院认为，被告人孙小芳明知“4-氯甲卡西酮”已被国家管制，仍从国内购买后向境外贩卖，其行为已构成走私、贩卖毒品罪。本案所涉毒品“4-氯甲卡西酮”是一种新精神活性物质。新精神活性物质通常是不法分子为逃避打击而对管制毒品进行化学结构修饰所得到的毒品类似物，具有与管制毒品相似或更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。为加强对新精神活性物质的管制，2015年国家相关部门制定了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，对新精神活性物质进行列举式管制，所有被列管的物质均属于毒品。被告人孙小芳走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”数量大，人民法院根据此类毒品的性质、孙小芳犯罪的具体情节，依法对其判处相应刑罚。由此可以看出，非药用药品都被认定为毒品，再去查明是否有合法用途，则不再具有现实意义。

“王华”案中，被告人王华是北京大学化学系的毕业生，毕业后回到家乡湖北黄冈创业，从事化学品的研发与生产工作。2014年开始，生产化学品并销售到国外获利。2015年10月1日，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》正式施行，其中列管了的三种王华生产、销售的化学品 2-甲基甲卡西酮、 3-甲基甲卡西酮、 4-氯甲卡西酮。此后，王华并没有停止生产、销售该三类化学品，最终被警方查获，并被黄冈中院以走私、贩卖、制造毒品罪判处死缓，后湖北高院予以维持。

二是药用类麻精药品具有药品与毒品的双重属性。我国《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，品种目录中带有“*”的麻醉药品是我国生产及使用的品种，不带有“*”，则不属于在我国被认可具有合法药用用途的麻精药品，但如果确属出于治疗疾病目的，则不能认定为毒品。《武汉会议纪要》当中也提到，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。《〈武汉会议纪要〉理解与适用》则作出了更为明确的规定，即麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。

《刑事审判参考》第1057号案例中，吴名强、黄桂荣等非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多。该案例的典型意义指出，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。此处使用了“有证据证明”，而未指出是“有充分证据证明”。

“毒贩母亲案”中，郑州的李女士在儿子刚刚出生时发现其患有罕见的癫痫病，无药可治。在医生的建议下，开始寻找氯巴占这一被管制的药品进行治疗，在病友群中，认识了网名为“铁马冰河”的代购，并从其手中购买氯巴占。包括李女士在内的几名患儿母亲，被指控为运输毒品罪，最终考虑到其情节，定罪但因犯罪情节轻微作出了不起诉决定，即仍然认定氯巴占为毒品。同案犯中帮助从国外代购氯巴占的代购人员，网名为“铁马冰河”的胡阿弟被以走私、贩卖毒品罪起诉，2023年3月31日，“铁马冰河案”一审宣判，变更罪名为非法经营罪，并免予刑事处罚。2023年3月31日晚，据新闻报道称，一名患儿母亲接到了中牟县检察院将撤销“罪轻不起诉”决定，改为法定不起诉的消息。

三是不属于非药用类，又不能查明用途的不能认定为是毒品。实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。

典型案例就是武汉“绝命毒师”案——张正波制造、贩卖毒品改判非法经营案。本案于2017年3月28日由武汉中院作出一审判决，认定武汉凯门公司制造、销售的Methylone、2C-I、2-CB均属于《精神药品品种名录》中列管的（不带“*”的）一类精神药品，因此认定其行为涉及毒品犯罪，也即认定涉案物质为毒品，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为由判处张正波无期徒刑。后来经过二审发回重审、重审一审、重审二审后，于2023年5月10日改判为非法经营罪，判处张正波有期徒刑11年。湖北高院重审二审判决书认为：经查，武汉凯门公司非法制造、销售的药品系国家管制的一类精神药品。精神药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《精神药品品种目录》的精神药品并不当然等同于毒品。武汉凯门公司从成立之初即开始进行药品的研发、制造、销售。2014年1月1日，《精神药品品种目录》发布后，武汉凯门公司制造、销售的部分药品被列为国家管制的一类精神药品，但杨朝辉、张正波为了获取利润，仍继续组织生产、销售列管的精神药品。侦查机关虽然调取了杨朝辉与部分境外买家联络的邮件，但相关邮件内容并不能证明境外买家的身份，亦不能证明境外买家购买精神药品系出于医疗目的或是流入毒品市场，故在案证据不足以证明武汉凯门公司和杨朝辉等人有将国家管制的精神药品当做毒品替代物销售的主观故意，也不能证明该公司销售的精神药品流入了毒品市场。武汉凯门公司违反国家药品管理规定，未经许可制造、销售国家管制的一类精神药品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。

那么现实中，这种情况在中国企业向国外销售的过程中出现得比较多。中国企业只负责生产和销售，但卖出之后究竟是用作毒品还是药品不得而知。在很多情况下，买家虽然有相应的经营资质，但药品流入国外市场后究竟用作何用，难以获知。所以我认为这一判决是合理的，能否进一步体现在之后的会议精神当中还需要拭目以待。

我就分享这么多，谢谢大家！

来源：中国政法大学国家法律援助研究院