尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

时光如白驹过隙，往事若素月流空。不知不觉，笔者从事法律工作已有十几年，前十年浸涉民商恍如昨日，近几年专注刑辩弹指之间；民商使人阅览社会万象，刑辩使人感慨人生百态，都容易让人印象深刻。回忆过往，各种因缘际会，既有擦肩而过，也有交织绵长，还有种豆得瓜，就像这部《证券犯罪辑要》，早年只是服务于顾问单位的《上市公司合规手册》，近些年由于刑事部分的不断深耕以及某些特殊“机缘”的作用，《上市公司合规手册》变成了现在的《证券犯罪辑要》。

话说前述“机缘”，主要有两方面：

一是“当下形势”。党的二十大报告提出，加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线；2021年7月6日，国务院金融稳定发展委员会召开第五十三次会议，会议第一次提出“建设中国特色资本市场”；同一天，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（下称《意见》），这是中国资本市场历史上第一次由中办、国办联合印发的打击证券违法活动的专门文件，规格之高非常罕见，《意见》确立了“零容忍”从严打击证券违法犯罪活动的总基调。2021年9月18日，最高人民检察院驻中国证券监督管理委员会检察室揭牌成立；2022年9月22日，最高人民法院召开新闻发布会，介绍依法惩治金融犯罪工作情况，表示下一步将做好三个“进一步”（进一步加大惩处犯罪力度；进一步健全完善司法解释司法政策体系；进一步加强与公安、检察、金融监管等部门的沟通协调、协作配合）；2023年5月31日，公安部经济犯罪侦查局发布关于《公安部印发通知进一步加强打击防范证券犯罪工作》的通知，要求全国公安机关以全面实行股票发行注册制为契机，主动适应新形势新变化，切实增强责任感使命感，进一步加强打击防范证券犯罪工作，全力保障全面实行股票发行注册制顺利实施，对违规披露、不披露重要信息犯罪，要坚持“零容忍”从严打击，切实维护市场秩序。面对如此形势，号称“法律职业共同体”的律师自应具备相应的专业能力，以便在面对证券犯罪具体指控的时候能够清楚知晓对方所言何意、意欲何为，并能够清晰判断出指控思路是否契合证券犯罪的特殊犯罪构成、定性和定量有没有问题、因果关系认定是否准确、特殊证据是否符合特殊规定、特殊环节和关键细节是否有特定的证据予以证明等，毕竟证券犯罪与传统犯罪存在很大的不同，不能传统视之。这些，是一直在背后默默驱动的势因。

二是“特殊案件”。这是最终表露的稻草。笔者曾经承办了一起公安部指定管辖的全国性操纵证券市场案，至今“难以忘怀”，而之所以至今“难以忘怀”是因为刚接触的时候几乎是被它的错综复杂按在地上摩擦。那起案件，有四个“特别”：涉案人员特别复杂（有负责出保证金的资方，有专门配资的中介，有选股团队，有专业的操作人员，有数量众多、真真假假、水平参差不齐的所谓的黑嘴团队，还有专门介绍、有时有订单便自己上场充当临时工式黑嘴的各类中介团队；操作的股票以及最终操作效果的不同，具体人员也一直在不停轮动变换），操纵手法特别杂乱（由于庄家及其跟随者多是半路出家，很多东西认识不清，很多操纵只是当事人“自以为是”的操纵：有些“操纵”，由于所用人员不具备公开诱多的自身条件，看起来像是所谓的“操纵”，其实是典型的“杀猪盘”；有些“操纵”，则是杂糅了多种操纵方式，比如有一只票，便是集合了幌骗交易、抢帽子交易和蛊惑交易三种方式，是此是彼难分你我，而很多参与人主观上根本认识不到这些；有些“操纵”，实际上应是电信诈骗，与操纵证券市场无关），证据上的疑难问题特别多（例如证券犯罪的核心事实能否依靠刑事推定认定、在关键证据灭失的情况下能否使用没有关键证据支撑的证监会认定函和鉴定意见直接认定关键事实、证券交易所的电子证据取证不符合证券犯罪的特殊要求能否作为定案依据等），案情上特别盘根错节（例如，被雇佣的操作人员在雇主不知情的情况下顺手为自己操作股票牟利的行为性质如何认定，是否应当追究法律责任或应追究什么样的法律责任；再例如，一个充当黑嘴中介的人，因能力有限介绍的是假的黑嘴，这个假的黑嘴见有大利可图临时起意一边与雇主谈酬劳一边招兵买马临时组建黑嘴队伍依样画葫芦的行为性质如何认定，上一个充当黑嘴中介的人应否作为共同犯罪处理；等等）。为保证办案质量，有效解决案件中那些比较棘手的疑点、难点、关键点，以切实维护当事人的合法权益，笔者及整个团队对证券犯罪的基本问题进行了一次系统全面的梳理，后经“删减繁琐”、“调整表述”并“穿衣着装”遂有此《证券犯罪辑要》。 

现下的《证券犯罪辑要》相比最初形态，主要有十个方面的变化：

一是对自身进行了明确定位。有道是人不定位易难堪，事不定位易混乱。特定的情境下，对事物进行一个清晰的定位，既有助于物尽其用，又可以使事物有针对性地积累自身的价值。在证券场域或刑辩场域，《证券犯罪辑要》对自身的定位永远是且仅仅是“参考资料”（主要为证券刑事合规或证券犯罪刑事辩护提供参考，并非什么宝典，也不是什么秘籍，更非所谓的正解；虽源于长期积累，但系随心而作，自认有许多不足；虽近百万字，只不过是因为笔者及团队才疏学浅，不能做到言简意赅罢了；虽本名曰“辑要”，听起来高大上，但所辑是不是真的“要”亦无从判断。不论今日何样以及日后如何，自称永远都是“本资料”）。如此定位，有多重考虑：一是可以少招非议，纵使是赤口毒舌的人也不会有太多兴趣对一个参考资料下嘴；二有不当的地方更容易被包容，人们总是会对不如自己的人或不重要的东西表现出意想不到的宽容；三是避免陷于证成之境，即使自说一分好也需要说明为何好、为何有一分好以及好的标准等，直接定位为参考资料省却了这许多麻烦；四是可以一心阐述想要阐述的，不用分心于客套或各种讲究，避免了内容上的繁芜丛杂。

二是对外物不再妄下定义。“定义”往往是阐述或说明一个事物的开场白。但是本资料一般情况下不会对任何事物下定义，之所以如此是立足现实并各方面综合考量的结果：由某种主观认识构成的定义，往往具有很强的局限性和限定性，不利于人们对事物的理解，还易使人纠结；“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，各人对事物自然而发的朴素理解，形式各样，生动活泼，虽然无声，但往往远胜加工出来的定义，除非是规则或制度或特殊情境下的特殊需要，不到万不得已的时候不应轻易干扰这种朴素理解；再说了，同在一个人世间，人与人之间的理解能力相差其实并没有多少，除非是特别玄幻或从未出现过的，而如果是特别玄幻或从未出现过的又何来的定义；还有，很多事物，天生即属于“只可意会不可言传”型，不宜定义，需要通过其他方式知晓。例如什么是“证券”，无论采用什么方法给“证券”下定义都十分困难，迄今为止还没有一个令人满意的定义；可是，没有定义并不妨碍人们对“证券”的理解，现实中几乎没有人会对什么是“证券”感到焦虑；我国证券领域的很多法律规定可能也意识到了这方面的问题，所以多是采用具体列举的方式代替传统定义，例如《证券法》第二条就是用了具体列举的方法说明什么是证券“股票、公司债券、存托凭证，政府债券、证券投资基金份额，资产支持证券和资产管理产品”。再例如什么是“证券犯罪”，江湖上的看法五花八门，有的只要看到“证券”两个字便认为是证券犯罪，有的认为只要跟证券沾上边的都可以算作是证券犯罪从而将许多传统犯罪也纳入其中，还有的认为只有在《证券法》第十三章“法律责任”有相关规定的才是真正的证券犯罪毕竟证券犯罪是典型的行政犯；司法实践中，仅有最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》对什么是证券犯罪有提及，但亦是通过直接列举的方式进行处理“《意见》第十条中的‘证券期货犯罪’，是指刑法第一百六十条、第一百六十一条、第一百六十九条之一、第一百七十八条第二款、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十五条之一第一款规定的犯罪”（冒昧提一下，这个列举，对人们理解什么是证券犯罪帮助有限，比如将背信损害上市公司利益罪划定为证券犯罪有待商榷，未列入“看门人”罪名随着《刑法修正案（十一）》的颁布已明显落伍，如今已成为惩治重点的上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等“关键少数”主体责任没有提及）。

三是更注重身临其境地发现问题。证券犯罪的基本问题，说着简单，但什么问题算是证券犯罪的基本问题、证券犯罪的基本问题究竟有哪些以及该如何阐述，只有深入证券行业，身临其境感受证券行业的日常及运转之道，才能真正弄得清楚，任何站在局外试图通过透视大法予以看清的尝试都是徒劳，任何将自己设身高处试图通过俯瞰以窥全貌的做法都不会有什么实际作用。

四是形式上不求千篇一律。有所谓，浴不必江海要之去垢，马不必骐骥要之善走。作为参考资料，本资料的存在意义或核心关注点永远只是可否提高相应工作效率、是否能够提供有用参考，其他的，顺其自然，不予关注。体例上，本资料没有定式，自然而来自然而去。具体呈现上，每个专题都是独一无二的存在，因专题不同阐述的侧重点有所不同，最终之呈现是什么样就是什么样，自然而然。表现上，但求合时宜、因时变、随机应变，是否合旧例不甚关注。世上既没有两片完全相同的树叶，也没有流经同一处的河流；人，宇宙之中一浮尘，立身处世，应尊重现实，并与世推移，制式化或格式化虽然便捷但是不能体现具体事物的特性更难以适应事物的发展。

五是内容上注重简明扼要。本资料，以“可以为用”为宗旨，从证券行业的日常出发，结合证券行业的整体发展状况以及不同细分场域的具体情况，从两百多个主题里梳理出了49个证券犯罪的基本问题。每个基本问题作为一个专题进行梳理和阐述，即本资料的49个专题。整体上看，主要围绕49个专题，之外的东西非密切相关不涉及。具体上看，主要围绕专题本身进行阐述，将需要阐述的主要内容阐述清楚，非主要的东西非必要不涉及（无数实践表明，非主要的东西牵扯过多没有任何益处，既容易分散注意力也容易让人感到困惑），这可以通过一些具体细节的应对予以体现：比如将“期货”内容予以剔除，通常情况下证券期货不分家，即使是《刑法》本尊也是将二者并列而称，但二者确有很大不同，一概而论不利于准确表述也容易分散注意力；再比如更加关注证券的发行、交易活动，证券是市场经济高度发展的产物，这既不深奥也不神秘，证券市场就像个菜市场，菜市场的核心活动是卖菜和买菜，而证券市场的核心活动是证券发行和证券交易，其他的基本上都是围绕这个核心而存在。

六是阐述脉络上讲究“纲举目张”。49个专题，以证券发行和交易活动为核心，以信息披露制度为支撑，以监管层面、关联层面、市场主体相关罪责为外围支点，以热点、疑难点、处理思路为疏通结点，阶梯式层次。49个专题，以典型罪责的研究与质的把握为肉身（掌握证券犯罪典型罪责是基础中的基础），以疑难热点的解析与研究为灵魂（要想达至游刃有余的境界，对疑难热点问题深刻且务实的研究必不可少），紧密关联。49个专题，每个专题都独树一帜：基础罪名方面，本资料借鉴“若网红脸太多，所有长着网红脸的人都会因为缺乏特别之处而难以被记住”的社会经验，首次尝试了以意思简洁明了、可以隐射基础罪名主要特征的“成语”修饰具体个罪并置于标题之首，这么做，既可以突出不同个罪的特征使记忆更容易，又可以作为把握基础罪名的引线；疑难热点方面，摘要式命名标题，看起来似乎是一目了然。49个专题，每个专题都是以“层面”作为阐述单元：“层面”，是人们接触众多事物之后对事物的模块化总结，它可以帮助人们条理清晰、逻辑缜密、有针对地阐述一个事物；一般而言，想要进退有度地阐述一个事物，确实需要有很好的“层面”意识（所谓“层面”意识，是认识事物的一种模型。世间万物，各有专属于自己的质量、属性、样式、种属群类、行为模式、运行规律等，即任何一个事物都包含着无限多的东西，可以被认识，也难以被认识；“层面”的出现，使认识得以“聚焦”，让人们的认识更具有针对性和实效性，让人们避免落入“不知何去何从”认知幻境的同时也让人们避免陷入到“无限认识”的黑洞中，同时还解决了认识的意义和价值问题）；选择以“层面”作为本资料各专题的阐述单元，既可以控制阐述重点，又可以把握阐述深度，还利于实时做出调整。

七是阐述深度上讲究“恰如其分”。无论做何事情，或多或少，最难的是刚刚好。“恰如其分”听起来特别普通，但做起来特别讲究，而且可以无处不在。本资料的自身定位是参考资料，作为一个参考资料，无论整体而言还是专题阐述自然都应“恰如其分”，即努力成为一个既不浅尝辄止也不入戏过深之切实有用的参考资料。非常浅显、非常基础的东西不会涉及太多以免变成一个普及基础知识的读物，对某些具体问题也不会过度阐述以免陷入“钻牛角尖”之境而成为充满争议的废料。不过，不同专题，由于在整体地位、复杂程度、使用频率等方面存在差异，需要在深度上会有所区别：有的专题阐述三四个“层面”即可，有的专题则需要进行十几个“层面”的阐述。

八是阐述广度上讲究“务实求效”。笔者曾经非常“叹服”可以将一句话写成一本书的人，虽然搞不懂为什么要那么做、那么做到底有什么意义以及那么做究竟于人何益，但觉得那也是种“本事”。但从业多年，终觉得平和、朴实、直击要害、有理有据、有礼有节才是应有之道，对那些“碎碎念式无限重复”的观点、“为显高深将一句‘简单明了’拆分成几万句‘不知所云’”的学说、“样貌迥异而大意雷同，有些还特别喜欢穿域外衣”的理论、“可以将正理歪着讲或邪着说，甚至可以无病呻吟”的专家论说已渐从听随变成厌恶。本资料，以专题为纲，汇录要项，内容上主要以法律规定、权威的法律释解、司法判例、行业基础知识、社会常识、自然科学知识、特定历史事件、法史资料等客观存在且可以为用的东西为主（有人认为这么做，会显得生硬呆板。笔者认为任何资料都是呆板的，但用的人是活的，关键还要看用的人怎么用。在战场上，别人怎么打仗，听的越多，越不知道怎么打；所以，平时，与其在乎别人什么看法或什么意见，倒不如手里多积攒一些有切实可用的好牌，待到实战时，整合自己手中真实拥有的“兵力”，了解事情的“底细”，根据战时的具体形势制定不同的战法，并能总揽全局推演出战事过程中的各种可能性，才是最有用的）；不旁征博引，不说经论典，也不摆辞弄藻，因为始终觉得那没什么用（很多时候，还会起反作用，让人轻于独立思考，不注意脚踏实地，忽略根据具体情况有针对性地处理问题）。

九是强调要脱离传统刑法的束缚客观理性评价证券犯罪。天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，逐利乃人之本性，更是证券市场之特性。在证券市场，道德上不崇尚的“逐利”、“套利”、“低买高卖”乃是证券市场的日常，即使这种“逐利”、“套利”、“低买高卖”是违反证券法律规定的，也不宜将其评价为道德败坏、拜金主义、惟利是图等，毕竟进入证券市场就是为了牟利。具体评价方面，不能只关注主观方面有无犯意、客观方面有无行为和结果上有无获利，还应关注甚至可以说应该重点关注定性和定量是否准确、因果关系认定是否正确以及是否存在场外因素等，若以传统刑法的思维模式评价证券犯罪，会显得很不专业。

十是强调重利面前更要对法律怀有敬畏之心。证券市场是一个只要有本钱人人都可以参与逐利的市场，这人尽皆知，但同时也是一个监管越来越严厉、有许多不能触碰之线的市场（其中很多线并不像人行道的斑马线那样清晰可辨；即使偶尔可视，在利欲熏心的环境里有时候连自己是谁都不知道那些线又算什么），这未必人人皆知。追逐利益无可厚非，但务必要对法律规范保持敬畏之心，尤其是刑事法律。有些线逾越了可能只是损失一些利益，而有些线逾越了则可能要搭上人生，名利可以失而复得，人生只有一次。

不得不说的是，无论如何变化，都不可能尽善尽美，更不可能让所有人都满意。当然，作为区区一个参考资料，自然也不会将“尽善尽美”或“人人满意”作为自己追求的目标。况且，人世间，追求“尽善尽美”更多是一种态度，并非是可以实际到达的彼岸。至于追求“人人满意”跟追求“长生不老”一样荒诞：浩瀚苍穹，人虽只是沧海一粟，但每个人都是自己世界的“国王”；一个世间凡人，无论多么会做人也不可能让所有“国王”都喜欢；一个视界外人，无论多么会做事都不可能让所有“国王”都称赞。作为一份参考资料，但求不失本心即可。

人说科学的尽头是玄学，职业的尽头是流浪，个中之理或许是“世事无常”，或许是“物极必反”，又或许是在说事物的起源之处往往也是事物的归宿。同样的道理，证券犯罪基本问题的梳理和阐述似是不咸不淡，实则最耐品味和咀嚼。笔者一直觉得“扎实到无懈可击的基本功”才是世上最厉害的功夫，天马行空虽自由豪放但难免空泛，龙飞凤舞虽气势磅礴但难免潦草。

本资料，偶然整得，随手分享，无甚追求，只愿在国家日益加重对证券行业违法犯罪行为惩治力度的大背景下对涉足证券行业人员有所警示、对提供证券刑事合规服务和证券犯罪辩护的人员有所提示，若有益于人自是欣慰，若是没用也正常，毕竟笔者不专务于此。