尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

本专题，从【引言导语】【历史轨迹】【罪刑法定】【构罪要件】【要点释解】【罪与非罪】【追诉标准】【量刑简说】【细节提示】【典型案例】【法律依据】等十一个“层面”进行阐述；不同“层面”之间，相互联系，但各有针对（前三个层面是整个专题的基础，从来由、沿革、本体等方面进行具体阐述以看起来“根红苗正”；之后的【构罪要件】【要点释解】是整个专题的灵魂，聚焦法律要件的提炼与分析以“动中窾要”；后六个层面是整个专题的形体，从边界、定准、裁量、细节、效用、准据等方面进行具体构建以“可为之用”；为什么以如此脉络阐述，而不采用常见的直接堆砌式或间接引用式或复合综述式的表达结构，这涉及哲学、逻辑学方面的一些东西，在此不宜展开，但觉如此不会有太多的浆糊感即可）；基本了解之后，在股票、公司、企业债券发行方面，可以防范常规风险，可以大致识别相关法律责任尤其是刑事责任的圈子和边界，可以处理一般意义上的合规问题。

【引言导语】

说的仙气一点，发行股票、公司、企业债券是企业在市场经济下的一种有效的集资手段，能够为企业生产经营筹集更多社会闲散资金，也便于资本介入，有利于社会经济发展。说的俗气一点，发行股票是企业“以纸易币”，因为股权资本是企业的永久性资本，不需要偿还，不存在任何财务风险；而相比于股票，发行债券更为稳定，因为不会稀释现有股东的权益，且相对于银行贷款等融资方式，债券融资也更具灵活性和自主性，同时还可以增加公司、企业在资本市场的知名度和声誉度。正因为股票和债券如此优秀且利益诱惑如此明显，所以总是让人心动不已，而且当利益诱惑大到一定程度的时候还能使人“万般皆空”（具体而言，可以使人满屏只能看到这种方式可以搞到资金，其他的前缀后缀可以全都不管甚至可以全部自动屏蔽），如此境界之下什么都有可能发生，擅自发行自然不在话下。虽然人性避害趋利乃是天然，但是发行股票、公司、企业债券事关广大股票、债券投资者的切身利益，同时由于发行股票、公司、企业债券涉及面广，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关，加之又如此利益巨大容易使人为之疯狂，法律尤其是刑法不可能不管（有人说，世上最容易挣到钱和最容易挣大钱的挣钱方法都写在了刑法里，或许有一定道理）；具体看去，我国《公司法》、《证券法》、《企业债券管理条例》等都对股票、公司、企业债券发行的行为进行了具体规范，严格禁止擅自发行行为，作为底线法的《刑法》也对擅自发行股票、公司、企业债券行为进行了规制。话说前面所述的“以纸易币”，一看是比方，二看是讽刺，三看已是感慨，因为：无论是发行股票还是发行债券，说的优雅一点都是融资（目的多种多样，回馈投资者似乎只有少数国企以及伯克希尔哈撒韦这一类由特别优秀企业家领导的民营企业才会想到），而真正优秀的企业，根本不需要融资，除非是有特殊考虑；至于真正有前途的初创企业，因为伯乐不常有，加之它们缺少“资历”，融资资格欠缺，往往很难有向公众融资的机会，甚至很难出现在公众面前；剩余的，基本上都是些普通的企业，一般情况下，这些企业要么在维持生存发展线上挣扎徘徊，要么试图进入一些热点类、风险类、投机类甚至赌博类的行当以图一飞冲天，因而这些企业融资用于正途并且最终取得成功然后回馈投资人的概率并不比买彩票中大奖的概率高多少（很多事情，就是如此，会跟我们原本以为的和别人不停告诉我们的有巨大差距，所以所谓“真相”一般不会太好看；可是，它又是客观存在的，无论人们提不提它）。

【历史轨迹】

中国资本市场正式建立仅有33年，但禁止擅自发行股票、公司、企业债券的相关规定却可以追溯到36年前，可谓是“史前级”资深问题。三十多年来，经过一代又一代，随着资本市场在防范化解重大风险斗争中不断成长成熟，股票、公司、企业债券发行方面的规制也在不断升级和变化。

1987年3月27日，为加强对企业债券的管理，引导资金的合理流向，有效利用社会闲散资金，保证国家重点建设，保护各方合法权益，国务院颁布了《企业债券管理暂行条例》，该条例第四条规定：“中国人民银行是企业债券的主管机关，企业发行债券必须经中国人民银行批准。”第二十五条规定：“中国人民银行及其分支机构有权对违反本条例第三条第二款、第四条、第七条、第十一条、第十五条和第十七条规定发行债券的企业，给予以下处罚：（一）责令其停止违法活动，退还所筹资金；（二）冻结企业发行债券所筹资金；（三）通知其开户金融机构停止对其贷款；（四）处以违法活动所涉及金额百分之五以下的罚款。以上处罚，可以并处。”

1993年8月2日国务院发布了《企业债券管理条例》，该条例第二十六条规定：“未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券交易经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金金额的百分之五以下的罚款。”第二十七条规定：“超过批准数额发行企业债券的，冻结并责令退还超额发行部分或者核减相当于超额发行金额的贷款数度，处以相当于超额发行部分百分之五以下的罚款。”第三十三条规定：“对本条例第二十六条、第二十七、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条所列违法行为的单位的法定代表人和直接责任人员，由中国人民银行及其分支机构给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《公司法》第二百一十条明确规定了擅自发行股票、公司债券的行为构成犯罪的应当追究其刑事责任：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，应当如何追究刑事责任，《公司法》、《企业债券管理条例》均没有予以明确。

1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第七条规定：“未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下的罚金。单位犯前款罪的对单位判处非法募集资金金额百分之五以下的罚金，并对直接负责的主管人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

1997年修订后的《刑法》第一百七十九条吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第七条的规定，增加了该罪的犯罪对象，将“企业债券”也作为犯罪对象；增加了单位犯该罪时还应当追究“其他直接责任人员”的规定；将决定中“可以并处”罚金的规定修改为“并处或者单处”罚金，并规定了罚金刑的下限，即最低为非法募集金额的1%，以充分注意发挥财产刑的作用，加大了打击此类犯罪的力度，使得司法实践有了明确的执行标准。同时，还对单位犯罪的罚金刑取消了比例限制。

1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《证券法》第一百七十六条对擅自发行股票、公司、企业债券罪进行了补充或细化：“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2006年12月12日国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）。国办发〔2006〕99号文明确了政策界限，规定：“（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述三项规定的，应坚决予以取缔，并依法追究法律责任。证监会要根据公司法和证券法有关规定，尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称非上市公众公司）管理规定，明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等，将非上市公众公司监管纳入法制轨道。”随后的《非上市公众公司监督管理办法》第四条“公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管”、第五条“公众公司可以依法进行股权融资、债权融资、资产重组等。公众公司发行优先股、可转换公司债券等证券品种，应当遵守法律、行政法规和中国证监会的相关规定”等对非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等进行了细致的规定。

2008年1月2日最高法、最高检、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）施行，该文件规定：未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任；未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处；未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

2019年12月28日修订的《证券法》第九条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”第一百八十条规定：“违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”第二百一十九条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2022年2月修订的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票或者公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的规定，《刑法》第一百七十九条的罪名为“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。

【罪刑法定】

擅自发行股票、公司、企业债券罪规定于现行《刑法》第一百七十九条（刑法>第二编分则>第三章破坏社会主义市场经济秩序罪>第四节破坏金融管理秩序罪>第一百七十九条>未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役）。有道是“蛾扑火，火焦蛾，莫谓祸生无本；果种花，花结果，须知福至有因”，道理相通，当下之所以会有《刑法》第一百七十九条这样的法律规定是因为现阶段的人世间客观存在着一些需要被该规定规制的行为，结合过往的司法实践，该规定主要针对以下危害社会的行为：一是宣称公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准或有重大内幕等信息，以高额回报为诱惑，诱使社会公众购买所谓“原始股”的行为；二是为解近渴或某种利益或其他原因，对外转让所谓的公司权益或特定项目收益权，或者直接对外转让股份，但是越过了法律特别划定的界线而被视为变相发行股票或变相发行债券的行为；三是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票的行为；四是证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的行为。当然，还有一些非常浅显的以及一些特殊的变种，非主流，不作多述。至于人们“朴素意识”中认为的那种擅自发行股票或者公司、企业债券行为，现实中很少发生。

需要说明的是，【罪刑法定】这个“层面”的设置，表面上看好像没有什么技术含量，也似乎很多余，实则是有多重目的故意而为。具体而言，将其设置成一个独立的并且是承上启下的“层面”有以下“故意”：一，意在明示《刑法》第一百七十九条才是“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的纯宗正祖，是一切相关的支撑；二，意在提示具体犯罪的本质，即在特定法律条文规制下的特定危害行为；三，意在强调“法律至上”；四，意在塑造一种更为有用的法律思维，一种无论风云如何变幻都不至于感到迷茫的法律思维。可见，其存在具有重要意义，且其宣示意义更甚其本身存在的意义。