尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

本专题，从【引言导语】【历史轨迹】【罪刑法定】【构罪要件】【要点释解】【罪与非罪】【追诉标准】【量刑简说】【细节提示】【典型案例】【法律依据】等十一个“层面”进行阐述；前面已述【引言导语】【历史轨迹】【罪刑法定】，本部分阐述【构罪要件】【要点释解】。

【构罪要件】

初看“构罪要件”，大多数法律专业人士可能会很自然地想到“犯罪构成要件”，想到“犯罪构成要件体系”或“犯罪构成体系”，进而再想到比较典型的“四要件”犯罪构成体系、“三阶层”犯罪构成体系以及“两阶层”犯罪构成体系甚至是英美的“双层次”犯罪构成体系，并且，受各种刑法教科书以及当下刑事法学主流观点的影响，很多人脑海里隐约还会出现“犯罪构成要件是关于犯罪具体形态的高度概括和抽象，是认定被告人成立犯罪的唯一标准”之类的意识。

但是，本资料所称的“构罪要件”，不是通常刑法理论上所说的犯罪构成要件，而是“构成某种犯罪必须要有的法律要件”的简称，或者说是“从具体法律条文里提炼出的构成某种犯罪必不可少的组件”的合称。奉行“法律至上”的宗旨，“构罪要件”的本质是法律要件，即要求每一个具体的构罪要件都必须有明确的法律规定作为支撑；这样，用起来才有底气，在法庭上说话才硬气，与法律职业共同体对话才锐气；抠那些有争议的理论（无论哪种犯罪构成理论，目前来看都未一统江湖，说明本身都不是很妥帖），或一些不纯正的域外理论（之所以不纯正，原因很简单：一方面因为自身缺乏理论创新解决实际问题的能力，再加上一些迷信国外的因素，需要引进也渴望引进域外理论；另一方面，可能是受传统文化尤其是儒家思想的影响，放不下身段，不好意思全盘引进，便以“特色”为名随意挑来捡去并改来改去地引进；最终，鸡肋，四不像，大马驴，等等），没什么意义，也就是侃侃而谈的时候感觉很有学问、不明觉厉的情况下以为很高大上而已，很难有什么实际作用，更不用说用它来说服司法机关（作为权威部门，能让他们放在眼里的：一个是比他们更权威的部门，另一个就是法律规定；至于理论学说，很多连自圆其说都难，即使有的可以自圆其说但也无法有效排除自身缺陷或不足，不像法律规定，即使有缺陷或不足，也可以硬邦邦地说“规定就是规定”然后无条件、无理由地强行适用，而所谓的理论学说则完全做不到这一点，如果我们在法庭上硬邦邦地说“理论就是理论”，说完就可以自己找个地方把自己埋了）。

法律至上，既是在说法律具有最大的权威性，也是在说法律是法学理论和司法实践的起点和归宿。“构罪要件”之每一个具体要件都有明确的法律规定作为支撑，简用之可以把握全局，复用之随时可以引申出法律规定，若用之于具体“战场”，除非有相应的规范性法律文件与之抗衡（值得注意的是，实践中偶尔会遇到一些司法机关自己内部的办案文件，其主要内容集中于具体操作方面，虽然带有明显的指引性质，但不具有对抗现有法律规定的效力），永远不会随随便便倒下，并且能够随着现有法律的更新而实时更新；“构罪要件”确实可以做到独立挥舞，但是如果觉得单纯挥舞“构罪要件”会有莫名的空虚感、不整点理论的东西在手或不上升到理论层面会惴惴不安，那么只需要在“构罪要件”的基础上，加上一个“对冲要件”（从与某种犯罪有关的全部法律规定中提炼出的，可以对“构罪要件”形成对冲或影响其成立的组件，包括刑法总则、刑法立法解释、刑法司法解释、刑事政策以及一些特殊规定等），就可以很自然也很轻易地形成一个所谓的“犯罪构成体系”，再随便用文绉绉、华丽丽的语言装饰一下，就可以得到一个全新的“犯罪构成体系”理论学说（由此可以看出，理论原本既不神秘，也不高深，就是简简单单来源于实践并且可以指导实践的东西；而我们平时之所以会觉得理论复杂、晦涩、空洞甚至无底洞，很多时候是因为我们接触到的很多理论早已被改造的面目全非失去了本来的样子，又或者由于长期纸上谈兵已积重难返所致；凡存在皆合理，无论世事如何变换，不当愤青，莫有怨念，即使苍狗白衣，亦要时时保持初心；然后回头再看那些争议不断、派系林立、空洞、抽象的相关理论，又会有不一样的感觉，甚至可能会有“不过如此”的感觉）。

再看“构罪要件”，此时可能已不再有什么理解上的问题；具体到本专题，擅自发行股票、公司、企业债券罪的“构罪要件”，是指“构成擅自发行股票、公司、企业债券罪必须要有的法律要件”，或者说是“从与擅自发行股票、公司、企业债券罪有关的全部法律规定中提炼出的构成擅自发行股票、公司、企业债券罪犯罪必须要有的组件”（这些组件，若要具备实战力，还需要精准地理解、界定以便可以准确适用，这将在【要点释解】里进行，此处不作多述）。

有一点，笔者早已提过，本资料力求务实有效，不会附随理论学说，只是当两者在某些方面比如概念上发生严重冲突的时候才会进行特别阐述。具体来看，上面之所以如此长篇幅地阐述传统犯罪构成要件和本资料“构罪要件”的区别，主要是因为：一，受刑法教科书以及刑法学界主流观点的影响，传统的犯罪构成理论在我们脑海里根深蒂固，平时经常将其奉为神祗，战时经常将其用在庭审中；二，亦是受刑法教科书以及刑法学界主流观点的影响，我们经常会做些本末倒置的事情，比如对法学理论的了解多于对现实法律规定的了解，比如对法学理论的热情远远多于对法律解释技术和法律运用技术的热情，在学校，在课堂，在文章里，在书本里，这不会有什么问题，但真是遇到具体问题并且需要解决具体问题的时候就会有问题，可能会瞎做，甚至可能完全不知所措；三，传统的犯罪构成理论总是争议不断，各自自说自美，即使黏黏糊糊不成样子，即使很多学者对相关概念的内涵和外延理解不一致甚至使用的概念都不一致。基于上述三点原因，“构罪要件”必须跟传统的犯罪构成要件区分清楚，否则会干扰我们思考问题的逻辑性和深入程度，也会干扰我们解决问题的精准性。

关于“犯罪构成要件是关于犯罪具体形态的高度概括和抽象，是认定被告人成立犯罪的唯一标准”这个说法（以及类似说法），笔者一直十分困惑，二十年前在《刑法学》教材里第一次看到这种说法的时候就开始困惑，从未停止：一，刑诉法明明规定了“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳”，为何还会有“犯罪构成要件是认定被告人成立犯罪的唯一标准”这种说法。二，刑法明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，即明确了“法律明文规定”是定罪处刑的唯一标准，为何与之相悖的“犯罪构成要件是认定被告人成立犯罪的唯一标准”可以大肆流传；中国法史上，没有任何法律规定“从犯罪构成要件分析是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；从犯罪构成要件分析不是犯罪行为的，不得定罪处刑”，也没有任何法律有过类似的规定；况且，“犯罪构成要件是认定被告人成立犯罪的唯一标准”这种说法本身不就违反罪刑法定原则吗。三，有人说犯罪构成要件是什么技术总结，是法律职业共同体的特有的语言；但是无论总结的多么到位它也不是法律本身，即使它是法律职业共同体特有的语言也应仅限于茶余饭后私语而不能将其置于神圣的法律意旨之上；再说了，世上哪有完美的总结，但凡总结就不可能完美，专业术语也不过是专业术语，学术上探讨探讨也就罢了，如果将之取代法律本身指导刑事司法实践，恐怕有些本末倒置。四，作为一种抽象总结，传统的犯罪构成要件在证券犯罪司法实践里尤其鸡肋（举例以示：目前为止，很多检察院的起诉书对证券犯罪事实的描述逻辑还是以“明知...”作为开始、以“获利...”作为结束、而本应作为描述重点的关于行为定性和定量的内容则是一笔带过。这种做法似乎是在表达：通过“明知...”和“获利...”这种首尾相接就基本可以推定中间所述之行为是违法犯罪行为了。可事实上，“明知...”和“获利...”这种头尾对证券犯罪的认定并不是很重要。仔细想想，证券犯罪作为专业性、技术性、系统性都很强的犯罪，往往需要主谋者长期准备、周密组织、精心策划才能实施，一旦实施完毕并且成功获得预期的结果之后还有必要去谈论很原始的“知不知道吗”；至于获利，在证券场域，不同于传统犯罪，道德上不崇尚的“逐利”、“套利”、“低买高卖”乃是证券市场的日常，谁投资证券不是为了牟利-利多利少及利种略有不同而已，即使这种“逐利”、“套利”、“低买高卖”可能采用了不当的方式方法，我们也只应依法准确认定即可，而不宜刻意地在法律文书中对证券场景下的正当追求进行重点描述或特别强调，这表明我们潜意识里是将其视为了拜金主义、道德败坏乃至违法犯罪的一种象征）。五，一个具体的证券犯罪案件，终究是要以经查证属实之有效证据构建的法律事实为依据、以具体明确的法律规定为准绳去判定，桎梏于一些理论性的东西尤其其本身还是有争议或有缺陷的，不会有多大益处，尤其在法庭上，空谈很难产生说服效果，即使说的再天花乱坠也不过是无根的蒲尘，因为法官终究还是要以法庭查明的事实为依据并以现行法律规定为准绳进行判案。

具体再看现行《刑法》第一百七十九条规定“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的...”，可以看出它包括以下法律要件：一，前提要件，“未经国家有关主管部门批准”（不同的证券，批准的要求不同，法律规定的批准程序不同、批准机关不同、批准的条件和批准形式也不同，这些都需要潜心深入研究，只有如此，才有可能真正搞清楚到底什么是“未经国家有关主管部门批准”）。二，行为要件，“擅自发行”（一般的“擅自发行”没什么技术含量，需要重点关注的是“变相”的擅自发行，这需要掌握很多法律上有明确定义的概念，也需要通晓不少法律上的特殊规定，尤其是关于变相发行认定细节和变相发行变异界限的规定）。三，对象要件，“股票或者公司、企业债券”（“股票或者公司、企业债券”包括且仅限于股票、公司债券、企业债券三种证券形式，其他形式的证券不在此罪规制范围内）。四，结果要件，“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”（作为结果犯，达不到一定“量”级，即使有实施行为也不构成犯罪）。掌握以上四个法律要件，再搭配证券犯罪特有的证据审查认定方法并掌握不同证券犯罪各自特定的辩护要领（不同的证券犯罪，辩护要点不同），便可以应对一般的与擅自发行股票、公司、企业债券犯罪相关的事务。值得一提的是，江湖上目前流行将“未经国家有关主管部门批准”和“擅自发行”作等同理解，即“未经国家有关主管部门批准”就是“擅自发行”，“擅自发行”就是“未经国家有关主管部门批准”，作如此理解会产生不少问题：首先，会使“擅自发行”中变相式、变异式、同质式、拟定式的灵魂无处安放，我们可以说“未经国家有关主管部门批准”是“擅自发行”，但不可以说“擅自发行”都是“未经国家有关主管部门批准”，因为有些变种是由“点点滴滴”累积或“特定行为”变异而来，“点点滴滴”或“特定行为”在发生过程中是不需要国家有关主管部门批准的，只是说如果“长期积累下来的总和”超出了法律能够容忍的最大限度或者“擦边球”擦出了法律允许的界线可能会被按照或参照“未经国家有关主管部门批准”进行处理；其次，会使我们对事物的理解变的非常狭隘，即觉得“擅自发行”的全部就是“未经国家有关主管部门批准”，可事实上未按照《公司法》、《证券法》规定的合法程序发行也是“擅自发行”，没有经过股东会或董事会发行还是“擅自发行”，可能这些不是“构罪要件”，但确是我们正确理解构罪要件“擅自发行”的重要组成部分，有了它们，我们才会对“擅自发行”有相应的全局感，在“擅自发行”的万花丛中过时才不至于错摘或过后一片狼藉；再有，将“未经国家有关主管部门批准”和“擅自发行”作等同理解，还会给人造成一种强行糅合感，即将行政犯特有的违反行政法的前提视为行为本身强行糅合到了危害行为中；最后，行政犯具有“双重违法性”，即危害行为既违反行政法也违反刑法，将“未经国家有关主管部门批准”和“擅自发行”作等同理解，会有将行政违法性和刑事违法性作等同看待的嫌疑。

【要点释解】

古希腊物理学家阿基米德说过，给他一个支点，他可以翘起整个地球。茫茫宇宙谁能给他这个支点、这个支点构造如何以及他准备如何使用这个支点笔者不清楚，但是笔者清楚，掌握了擅自发行股票、公司、企业债券罪的四个要件，应该可以撑起“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的一片天空。

一、“股票或者公司、企业债券”的理解与界定

作为对象要件的“股票或者公司、企业债券”，是“擅自发行股票、公司、企业债券罪”最基础的构罪要件，包含了三个具体对象，即股票、公司债券和企业债券。

关于“股票”。根据《公司法》的规定，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。这一规定包括以下含义：（一）股票是股份的表现形式，作为法律概念的股份在具体生活中的表现形式就是股票；股份是股票的价值内容，股票是股份的存在形式。（二）股票是证明股东权利的有价证券；股票通过其记载事项表明其所有人或者持有人在公司中所享有的权利；股票所代表的股东权利包含有财产权的内容，如分红权和剩余财产分配权等；股票可以流通并可以设置质押。（三）股票是一种要式证券；按照《公司法》的规定，股票必须由公司签发，由公司的法定代表人签名、公司盖章；同时，股票的形式、记载事项等必须符合法律的规定。另外，需要注意“股票”与“股份”的关系：在我国《公司法》中，股份是股份有限公司特有的概念，是股份有限公司资本的最基本的构成单位，是股东权利义务的产生根据和计算单位；而股票，是股份的表现形式，是由股份有限公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的凭证，是可以在证券交易市场进行交易的有价证券。关于目前我国股份公司股权托管和交易：上市公司的股权依据《证券法》的规定由中国证券登记结算有限责任公司进行管理；而对包括非上市公众公司在内的未上市股份公司的股权则相对缺乏统一有效的管理；我国《公司登记管理条例》规定工商行政管理部门只对股份公司发起人股份进行登记，并不包括非上市公众公司的非发起人股，然而实践中许多成立时间较长、股东人数较多的非上市公众公司都拥有较多的非发起人股东，这部分股权显然不在工商行政管理部门的登记管理范围中；这部分股权，如果托管和交易的方式方法控制不当，很容易转化成变相的“擅自发行”。

关于公司债券。根据2005年修订的《公司法》第一百五十三条之规定，公司债券“是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”需要说明的是，关于公司债券发行的主体，修订后的《公司法》没有限制，删去了修订前的《公司法》的规定，即“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”，也就是说，只要符合法定条件的公司，就可以公平地享有发行公司债券的权利。根据本条规定，公司债券具有两个基本法律特征：一是公司债券是公司依照法定程序发行的有价证券，我国《证券法》要求公司债券的发行人在其发行申请经注册后，在证券公开发行前，必须公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅，发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券；二是公司债券是公司与债券持有人约定在一定期限内还本付息的债务凭证，公司债券与股票不同，债券持有人为公司的债权人，不享有参与公司经营决策、选择管理者的权利，但不论公司是否营利，债券持有人都有权在债务期限届满时请求公司还本付息。

关于企业债券。根据《企业债券管理条例》的规定，企业债券是指“企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。”企业债券的票面应当载明下列内容：（一）企业的名称、住所；（二）企业债券的面额；（三）企业债券的利率；（四）还本期限和方式；（五）利息的支付方式；（六）企业债券发行日期和编号；（七）企业的印记和企业法定代表人的签章；（八）审批机关批准发行的文号、日期。企业债券持有人有权按照约定期限取得利息、收回本金，但是无权参与企业的经营管理。实践中，企业债券实际发债主体主要是中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业等大型国有机构，且通常都有大型银行、大型国有集团对债券进行担保，因而使得企业债券实质具有较高的信用级别，比较常见的有城投债企业债券、产业类企业债券、集合类企业债券等。

二、“未经国家有关主管部门批准”的理解与界定

三十多年来，无论是股票、公司债券还是企业债券，其发行都需要国家有关主管部门的批准；只不过，时代在变，具体需要哪些主管部门批准以及如何批准（或审批，或核准，或注册等）有所区别而已；整体来看，批准权限在逐渐下放，批准强度在逐渐减弱。

股票。1993年《公司法》第139条规定：“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”第140条规定：“公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。”2005年《公司法》修订时将上述两条合并为第135条，内容修改为：“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。”2019年修订的《证券法》规定，股份有限公司向社会公开发行新股，必须符合以下条件：（1）具备健全而运行良好的组织机构；（2）具有持续赢利能力、财务状况良好；（3）最近3年内财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。股份有限公司准备以向社会公开发行的方式发行新股时，应当符合上述条件，并向国务院证券监督管理机构报送募股申请和有关文件；经国务院证券监督管理机构核准后，方可进行新股发行。

公司债券。2005年修订的《公司法》第一百五十四条规定：“公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”彼时的《证券法》第16条第1款规定了公开发行公司债券应当符合的六个条件：“（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”第3款规定了批准机关“上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”2019年修订的《证券法》，按照注册制的改革精神和市场化的改革方向，大幅度简化了公司债券发行条件，删除了关于公司净资产、累计债券余额占净资产比例、资金投向符合国家产业政策、利率水平限定等约束条件，仅规定了组织机构和最近3年可分配利润的要求，并对募集资金使用用途做了具体要求。2019年修订的《证券法》第十五条规定：“公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（三）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当遵守本法第十二条第二款的规定。但是，按照公司债券募集办法，上市公司通过收购本公司股份的方式进行公司债券转换的除外。”需要特别注意的是关于可转换为股票公司债券的相关规定，由于可转换为股票的公司债券在一定时间内可依据约定的条件可以转换为公司股份的债券，兼有股票和债券的双重属性，因此，公司发行可转换为股票的公司债券，既要符合发行公司债券的条件，又要符合发行股票的条件；根据可转换为股票的公司债券的上述特性，该条第3款对上市公司发行可转债的条件和具体管理办法作出衔接性规定，上市公司发行可转债的，除应当符合本条第1款关于发行公司债券的条件外，还应当遵守《证券法》第十二条第2款的规定，即还应当符合上市公司发行新股的条件（经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，其具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定）。

企业债券。企业债券最早是由人民银行监管的，历史上曾经数次变更审核方式和审核机构。国务院1987年印发的《企业债券管理暂行条例》（国发〔1987〕21号），企业债券发行必须经过中国人民银行的批准，也就是说企业债券的主管机构是中国人民银行，审核方式实行审批制。国务院于1993年印发的《企业债券管理条例》（国务院令第121号）明确规定，由人民银行会同国家计划委员会（即国家发改委前身）对企业债券进行审批；1999年国务院批准中国人民银行《关于企业债券改由国家计委审批的请示》（银发〔1999〕364号），人民银行不再直接参与企业债券的发行管理工作，而由国家计划委员会（即国家发改委前身）统一负责企业债券的审批，此后企业债券一直是有国家发改委进行监管。2020年国家发展改革委发布《关于企业债券发行实施注册制有关事项的通知》（发改财金〔2020〕298号），通知明确：“按照《中华人民共和国证券法》和《通知》有关要求，企业债券发行由核准制改为注册制。国家发展改革委为企业债券的法定注册机关，发行企业债券应当依法经国家发展改革委注册。国家发展改革委指定相关机构负责企业债券的受理、审核。其中，中央国债登记结算有限责任公司为受理机构，中央国债登记结算有限责任公司、中国银行间市场交易商协会为审核机构。两家机构应尽快制定相关业务流程、受理审核标准等配套制度，并在规定的时限内完成受理、审核工作。企业债券发行人直接向受理机构提出申请，我委对企业债券受理、审核工作及两家指定机构进行监督指导，并在法定时限内履行发行注册程序。”2023年3月，根据国务院机构改革方案，划入国家发改委的企业债券发行审核职能，由证监会统一负责公司（企业）债券发行审核职能，企业债券的审核机构将正式由发改委变更为证监会。

三、“擅自发行”的理解与界定

未经国家有关主管部门批准，是不允许擅自发行股票和公司、企业债券的；如果行为人在未经国家有关主管部门批准的前提下实施了相应行为，并且实际上已经发行了股票、公司、企业债券，可能构成本罪，但这并不经常发生，实际上这样的明目张胆也很难发生，因而不是本部分讨论的重点。

本部分重点讨论的是“擅自发行”的变种，虽然是变种，但也是常见情形。

国办发〔2006〕99号指出：向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准，未经核准擅自发行的，属于擅自发行；向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行，非公开发行的股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，否则可能会被认定为擅自发行；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，否则可能会被认定为擅自发行；向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人，否则可能会被认定为擅自发行。

证监发〔2008〕1号指出：（一）《证券法》第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”，国办发99号文规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人”，公司、公司股东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任；公司与其股东合谋，实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。（二）未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任；未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。（三）任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任；非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》指出：“擅自发行股票或者公司、企业债券”，是指向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的行为；明确了“擅自发行股票或者公司、企业债券”既包括向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券的行为，也包括以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券的行为，还包括向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的行为。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条也指出：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。 

四、“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的理解与界定

撞自发行股票、公司、企业债券，必须达到数额巨大，或者造成严重后果或者有其他严重情节的，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的另一主要界限。对什么是“数额巨大”“后果严重”和“其他严重情节”，《刑法》没有作具体规定，暂时可以参照《追诉标准》确定。