尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

本次《昆明会议纪要》在涉麻精药品犯罪一节的规定中多处采用了“没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品”这样的表述，所谓“没有医疗用途的麻精药品”与此前规定所说的“非药用类麻精药品”指的是一个意思，但此次加上了“等合法用途”的表述方式则是一个新的突破，这表明《昆明会议纪要》对列管的麻精药品不再坚持药用与非药用的区分标准，而是正式承认了列管的麻精药品除可以有药用这一合法用途外还可以有其他合法用途，即不再视药用用途为被列管麻精药品的唯一合法用途，不再像之前的规定那样认定某种列管的麻精药品无药用用途即是无合法用途，进而直接认定为只能作为毒品使用，这对涉麻精药品案件来说是一个重大进步，在此前众多涉麻精药品案件中这可是辩护人费尽全力却求而不得的。

 实际上从客观规律上来说列管的麻精药品原本就应该是按照有合法用途和无合法用途来分类列管才科学，而不是按照药用类和非药用类来分类列管，化学品数以亿万计，除了可用于药用这一合法用途外，也根本无法排除还存在其他合法用途的可能，此前那种列管的非药用类麻精药品即是毒品的观念是完全违背客观事实的，最高人民法院也正是基于此才进行了这一修改。

 但是不得不说，此前之所以按药用与非药用来分类列管麻精药品还是有其现实意义的，也相对简便易行，因为药用与非药用的划分大致上已经可以等同于有合法用途与无合法用途了。这个问题的症结其实就在于非药用类麻精药品是否还有药用之外的合法用途？而这首先就要从非药用麻精药品的产生背景上来说了。

 首先，从司法实践来看，所谓非药用类麻精药品主要是新精神活性物质，这类东西俗称策划药，其从一开始被化工专业人员发明出来就是为了规避已有的麻精药品列管名录，在已被列管的麻精药品基础上，对其化学结构稍作修改，使其既具有原有的毒品功效，又规避了列管名录，从而作为现有毒品的替代品使用。这也是为什么现在开始对麻精药品要实行整类列管的原因，就是为了防止将已列管的麻精药品化学结构稍一修改就规避了列管的情况再出现。因此，可以说这些非药用类麻精药品从根儿上讲就出身不正，就是有原罪的，其就是作为毒品替代品被发明出来的，而不是为了什么合法用途而发明出来的。这也就决定了，其除了可以作为毒品使用外就没有其他用途，如果被发现还有某种合法用途那反而是意外，这比买彩票中大奖几率还小。

 其次，非药用麻精药品还有一小部分是来源于“淘汰药品”，即它们原来确实是用于医疗用途的合法药品，可后来被发现有严重的副作用不得不将其禁用，或者是后来人类又发明出了比其疗效更好、副作用更小、生产成本更低的新药品，于是这种老药品就被淘汰了。此时其药品批准文号被撤销，不再具有合法药品身份，不能再作为药品生产和使用，但是它们的毒品功效却仍被吸食人员所青睐，于是就从药品蜕变为毒品了。

 也就是说，这些非药用类麻精药品从用途上来讲，目前已知的唯一广泛用途就是作为毒品使用，其不具备药用用途，也不具备其他的合法用途，基本可以等同于就是毒品。即便偶有非药用麻精药品被发现有药品之外的合法用途，那也只是极小范围内、极特殊条件下的例外情况，不能作为毒品案件中的一般情况考虑。但既然不能完全排除其还有其他合法用途的可能性，那么在涉及到定罪量刑，甚至是死刑的毒品犯罪问题时就不能直接无视其有合法用途的可能，将其作为毒品处理。

 那么好，在实务中如果被告人主张其所涉非药用麻精药品具有某种合法用途该怎么办？笔者曾经办理的某个案件，在会见被告人时其称所生产的非药用麻精药品可以用来制造电子产品的液晶显示屏，可以用作来药品前体材料，可以用来作建筑材料等等，之后笔者咨询了很多这方面的专家，都说他所说这些用途根本不存在。而类似这种情况，在同类案件中很是常见，那么此时控辩审三方该如何对待呢？这其实涉及到的是举证责任分配的问题，也就是对被告人所称的具有某种合法用途的举证责任应该由控辩双方谁来承担的问题？而这是个有严重争议的问题。

 在这一点上，笔者个人的意见是，首先不能如某些人所主张刑事案件应该完全由控方承担举证责任，控方如不能证明被告人所辩解的某种合法用途不存在就应认定该合法用途存在，不能直接认定为毒品，因为如果是这样，那被告人就有可能漫天胡乱称有多种合法用途，一种查不实就再换一种，而如果被告人每提出一种所谓的合法用途来控方都要费很大力气去调查这种合法用途存不存在显然是不合理的。但也同样不能如另一些人所主张的那样应“谁主张谁举证”，即完全由被告人一方来举证，被告人一方举不出证据来就不认定有合法用途，因为众所周知在刑事案件中没有公权力加持的被告人、辩护人的收集证据能力是非常弱的，如果把举证责任全都推给被告人一方，那很可能会因被告人一方无法调取到相关证据而举证不能，导致被告人被冤判！

 对此笔者主张，应该如实务中对待巨额财产来源不明罪一般，首先作为被告人一方不能只是简单地说明、提出有某种合法用途，还应提出一定的证据、材料，或至少是可供查证、核实的具体线索予以佐证，对这些不要求确实充分，甚至不要求达到优势证据，但至少要能支持被告人所主张的合法用途确实可能存在，能达到不能排除合理怀疑的程度，而不是让人觉得被告人只是信口胡编式的幽灵抗辩。而如果被告人一方做到了这一步，那么就完成了本方的举证责任，控方就负有对此进行查证、核实的义务，如不能排除被告人一方所主张的这种合法用途存在的合理怀疑，那么就不能当然地认定为无合法用途而视为毒品。

 随着列管的麻精药品种类不断增加，涉麻精药品犯罪复杂性已日益突显，给打击毒品犯罪带来了新的挑战，这就要求我们必须与时俱进，及时更新观念，这样才能做到对毒品犯罪的打击不枉不纵、公平公正，尤其是在立法问题上！