尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

王勃

北京尚权律师事务所律师

尚权有组织犯罪研究与辩护部副主任

伤情鉴定意见是刑辩律师办理故意伤害、寻衅滋事类案件中需要重点关注的证据。本文以我近期办理的一起涉黑案件轻微伤鉴定意见的质证过程为例，分享质证从形式到实质的转变过程，也是我办案心路的一次分享。

一、案件背景

本案是一起涉黑案件，但所有的组织内犯罪加起来只有一起轻微伤，行为特征已经十分不明显。既然如此，如果能通过质证，让这唯一的一起轻微伤也无法被认定，那对全案不认定涉黑是很有帮助的。虽然伤情鉴定的结论只达到了轻微伤，但在律师眼中这份鉴定意见的分量非同一般。

本案案发时间是2015年下半年。轻微伤的产生原因，是被害人与被告在推搡过程中，烟头将被害人的脸部烫伤。经司法鉴定机构鉴定，留下了1cm*0.5cm大小的色素改变区域。鉴定机构根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5轻微伤b)项“面部损伤留有病痕或者色素改变”的判断标准，认定构成轻微伤。这是基本情况。

二、形式质证

对鉴定意见的审查可以分为形式质证和实质质证，两者的定义与区别见往期文章：尚权研究丨王勃：毒品鉴定意见的实质审查（一）：定义与路径。

形式质证的常规路径大家比较熟悉，一般从鉴定程序是否合法、鉴定机构与鉴定人员是否适格、鉴定依据是否规范、鉴定文书形式要件是否完整等角度分析。在这方面，我们尚权合肥分所的胡锐谨律师是专家。他曾经从事过法医鉴定工作，并在“尚权刑辩”公众号刊文，进行了详细的介绍：尚权研究丨胡锐谨：人体损伤程度鉴定意见的审查要点。

我根据胡锐谨律师总结的审查要点，分析出本案轻微伤鉴定在形式方面存在的诸多问题，并书面提交了重新鉴定申请。以下为重新鉴定申请中形式质证的部分内容：

1.鉴定程序违反规定。

该份伤情鉴定意见存在多项鉴定程序违反法律规定的情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条第（五）项及第（九）项，该份鉴定意见不得作为定案的根据。

第一，无司法鉴定委托书，委托手续不合法。无论是修改前还是2016年修改后的《司法鉴定程序通则》，均规定司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。本案在案证据未附司法鉴定委托书，委托手续不具有合法性。

第二，鉴定委托主体不适格。无论是修改前还是2020年修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》均规定“需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”即派出所无权自行委托鉴定。在案证据虽无司法鉴定委托书，但本案鉴定意见记载委托鉴定的机关为xx县公安局某派出所，而非xx县公安局，委托主体显然不适格。

参考案例：（2018）粤0803刑初159号案裁判要旨：林某的伤情鉴定应当由公安机关鉴定机构进行鉴定，如需要聘请有专门知识的人进行鉴定，也应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。故对粤中鼎司鉴中心[2018]临鉴字第625号《司法鉴定意见书》，本院不予采信。

第三，鉴定意见未依法告知各被告人。《刑事诉讼法》第一百四十八条规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”该份鉴定意见于2015年形成，至今未告知xx等各被告人，侵犯了各被告人提出补充鉴定和重新鉴定的合法诉讼权利。该行为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条第（九）项“违反有关规定的其他情形”，鉴定意见不得作为定案的根据。

参考案例：（2015）峨眉刑初字第39号案裁判要旨：公安机关未依照《刑诉法》第一百四十六条的规定，没有将定案的关键证据鉴定意见告知被告人汪鲁新，也未制作相应的告知笔录、讯问笔录，应依照《刑诉法》解释第八十五条第（九）项“违反有关规定的其他情形”，不得将该鉴定意见作为定案的根据。

2.鉴定机构及鉴定人员不适格。

该份伤情鉴定意见的鉴定机构及鉴定人均无资质证明，且无鉴定复核人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条第（一）项及第（二）项，该份鉴定意见不得作为定案的根据。

第一，无法确定鉴定机构具备法定资质。在案证据无xx司法鉴定所的鉴定机构资质的证明材料，无法核实xx司法鉴定所在做出鉴定意见时是否具备鉴定资质与鉴定条件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条第（一）项，该鉴定意见不能作为定案的根据。

第二，无法确定鉴定人具备法定资质。本案司法鉴定人分别为xxx、yyy，在案无两位鉴定人的鉴定资质证明材料，无法核实两名鉴定人是否具备法定资质，是否具有相关专业技术资格或者职称。申请人在司法部及A省司法厅网站查询鉴定人备案信息，只查询到xx司法鉴定所内有xxx的存在，无yyy的信息。因此yyy是否是真实存在的鉴定人都要打上一个问号。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条第（二）项，该鉴定意见不能作为定案的根据。

参考案例：（2015）黔织刑初字第459号案裁判要旨：在庭审中因被告人袁某、秦某甲的辩护人对该鉴定结论提出异议，该鉴定报告未附鉴定机构鉴定资质证书及鉴定人资质证书，亦未加盖鉴定专用章，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第（一）项“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件”、第（二）项“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”、第（七）项“鉴定文书缺少签名、盖章的”之规定，因该鉴定结论发生争议，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，故该鉴定结论不能作为定案的根据。

3．鉴定文书形式要件不完整。

《司法鉴定程序通则》第三十六条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”鉴定文书的形式要求在司法部《关于印发司法鉴定文书格式的通知》有明确规定，一份完整的鉴定文书应有基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见、签字盖章、附件八项基本内容。本案鉴定意见的末尾标注“附件：被鉴定人xxx照片2张”，但在案并不存在附件的照片，不符合鉴定意见的形式要件，因此不得作为定案的根据。

参考案例：（2015）益赫刑一初字第37号案裁判要旨：公诉机关提交的被害人刘美田构成轻伤的鉴定意见书不符合形式要件：根据……司法部《司法鉴定文书规范》第8条的规定，司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见的关键图表、照片等，但本鉴定意见书没有这些附件，不符合规范要求，该鉴定不得作为定案的根据。

三、公安补充移送证据，陷入困境

上述内容是形式质证的部分内容。由于当时在案证据过于缺乏，应该有的伤情照片一张没有，我就以此为依据，又补充了两条应当重新鉴定的理由：一是送检材料来源不明，无法确定送检材料的真实性与完整性，二是不能排除被害人的色素改变在案发前已经存在。

但情况很快发生了变化。在庭前会议上，公诉人对鉴定意见缺失的材料进行了大量的补充，移送来了完整的鉴定机构资质证明、鉴定人资质证明、鉴定委托书、伤情照片、病历照片等文件。在开完庭前会议的第二天，办案机关甚至重新补了迟到八年的鉴定意见通知书，向各被告人告知了鉴定结果。

这下轮到我们律师头疼了，之前针对鉴定意见提出的漏洞基本都被补上了，只剩下一个：鉴定委托主体是派出所，程序违法。这虽然也确实是程序违法，但根据办案经验，当前的司法实践很难仅仅因为这一条理由，就真的听律师的，不把鉴定意见作为定案依据。因此，对这条鉴定意见的质证进度几乎又回到了零起跑线。

可能会有人认为，是不是对鉴定意见的质证意见出的太早了？是不是应该不提醒办案人员，把质证意见藏到开庭时再说？

我个人不认可这种观点。首先，公诉人有能力发现这些明显的问题，并通知补充证据。其次，即使藏到开庭再说，控方也可以在休庭后补充证据，重新组织开庭，到时候依然面临同样的问题。最后，既然法律规定了申请重新鉴定属于庭前会议提出申请的一项内容，就没必要藏起来，故意造成诉讼资源的浪费。

归根到底，还是因为之前提的理由都还属于形式质证的范围，没有进行实质质证，而大部分的形式质证都是可以补正的。

在彼时只进行形式质证也有苦衷：病历、照片等附件当时全都没有提供，想实质质证也无从下手。但现在各方面材料都补齐了，又该如何进行证据的实质审查呢？

四、实质质证必须要发现“真问题”

庭前会议后没过多久就要进行正式的庭审，我忧心忡忡地看着移送过来的伤情照片，想不到质证思路。

要不要质疑这个伤是被害人的造作伤？案发是半夜，被告人就医是第二天，去鉴定机构查体是第五天。中间间隔了几天，被害人会不会主动把伤痕扩大？

顺着这个思路我反复比对了就医的照片与查体的照片，好像能找到一些蛛丝马迹证明我的观点。我在新的质证意见中这样写道：被害人在医院拍摄的照片，伤痕呈条状，两头浅，中间有块状深色疤痕。而到了鉴定意见查体时，被害人的左脸颊变成了间隔的一深一浅两个疤痕。而两个疤痕中间，反而没有了深色的痕迹。这一现象不符合一般规律。如果自然愈合，留下的色素改变区域没理由从“浅-深-浅”，变成“深-浅-深”。也就是在查体时出现的额外的深色区域，不排除是事后造成的。

这个质证理由好像能沾点边，但我自己都觉得太强行了。于是，我重新找到这方面的专家——胡锐谨律师，询问这个质证合不合理。

专业人士就是专业人士，一句话就熄灭了我本就不多的希望：哪有人会傻到自己造作轻微伤啊？性价比太低！

确实，人一般不会自伤，造作伤在逻辑上成立的原因，是被害人自己扩大伤情的行为是有利可图的，一般都至少达到轻伤的程度，才有自伤的意义。弄了半天是个轻微伤，被害人也得不到什么利益，他图什么呢？

显然，往造作伤的方向去思考，确实有点为了质证而质证的嫌疑。这样的质证，更像是律师找不出问题了，就强行找一点理由避免庭审时无话可说。本质上，还是没有发现“真问题”。

五、柳暗花明又一村

那么真问题在哪呢？这方面还是得依靠专业人士。

我同时问了两位法医专业人士，其中一位就是胡锐谨律师，他提出了对鉴定时机的疑问：从案发到查体仅仅过去4天时间，是不是时间太短了？这可是发生在脸上的伤，色素改变的面积稍微大点，就可以评定伤残了，太早鉴定显然不合适。

而另外一名法医专家给出了完全相反的意见，他认为4天的时间合适，因为这是轻微伤，对轻微伤的鉴定只要在伤情消退前完成就可以。

这下又轮到我犯难了，该听谁的呢？我不可能组织一场辩论赛，让两位专家各抒己见，我必须选择相信一位专家。这时胡锐谨律师发来参考文献，经过他的讲解，我终于明白为什么本案的鉴定时机是错误的了，也明白“真正的问题”出在了哪里。

但只理解为什么鉴定时机错误还不够，律师还要摆出足够的依据，在法庭上“化身法医学专家”，把质证意见讲出来。我仔细研读了胡锐谨律师推荐的《人体损伤鉴定标准释义》与《<人体损伤程度鉴定标准>适用指南》，总算理清了思路。但新的问题接踵而至：要把问题说清楚、讲明白，仅对鉴定意见的真实性、关联性质证就达到了2000字。如果是书面意见倒无妨，但庭审中照本宣科地读，一定会被打断。

为什么完整的质证意见字数会这么多？因为质证逻辑并不是单层的，至少要有五层独立的意思表达：第一，开头点明鉴定时机有问题。第二，说明为什么对被害人脸部的伤情鉴定，不适用轻微伤中关于鉴定时机的规定。第三，说明什么是容貌损毁。第四，说明为什么本案应当适用容貌损毁中关于鉴定时机的规定。第五，说明鉴定时机错了，究竟会对案件认定产生什么实质的影响，这个错误有多么严重。

怎么在庭审中进行合理概括呢？我发现和其他律师解释自己想要表达的质证意见，是一个很有效的，将书面意见转换为口语化质证意见的方法。因为律师和法官都是专业人士，大家都很希望在一开始，就听到最关键的问题是什么。我在给他们口述质证意见时，就会自然而然地将我希望对方最优先了解的信息或者逻辑放在最开始讲。口述几次之后，我发现将第四点，也就是“为什么应适用容貌损毁中关于鉴定时机的规定”提到最前面，可以最快速地让对方了解到我想要表述什么。这也就成为庭审中我口语表达的策略。

以下是本案鉴定意见实质质证的完整内容，供大家批评、指正。

六、对鉴定意见结论的实质质证

除了合法性之外，本案鉴定意见的结论完全不可靠，出现了严重的，不可挽回的巨大错误——鉴定时机选择错误，直接导致结论部分与案件待证事实没有任何关系。本案案发是2015年9月3日晚，鉴定机构对被害人查体的时间为9月7日，仅仅间隔了4天。这并不是容貌损毁正确的鉴定时机，一旦鉴定时机选择错误，本案的鉴定结果必然错误，鉴定意见将毫无意义。

鉴定意见对被害人的鉴定依据是《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5轻微伤b)项“面部损伤留有病痕或者色素改变”。这个“留有”的判定时机是多久，是本案中的间隔4天就可以做？还是90天？抑或是永久？不同的鉴定时机会导致结果出现巨大的差异。

本案4天就开始查体，几乎等于伤后立刻开始鉴定。鉴定机构或许认为，被害人的伤情很轻，色素改变面积不大，属于轻微伤，就应该立刻鉴定。依据是《人体损伤鉴定标准释义》对鉴定时机的解释“轻微伤需在被鉴定者损伤消失前作出评定”，这样看4天是完全合理的。因为再不鉴定，损伤马上就消失了，不会留下任何色素改变的痕迹。但鉴定机构忽视了一个重要例外。在“轻微伤需在被鉴定者损伤消失前作出评定”的后面还有一句话。“凡不影响容貌和组织、器官功能的损伤，鉴定须在1-3个月之内进行；凡影响容貌和组织、器官功能的损伤，须在伤后3-6个月内进行鉴定”。被害人的烫伤发生在他的左脸，这是典型的容貌毁损，应在伤后3-6个月内进行鉴定。

什么是容貌毁损？《人体损伤鉴定标准释义》第三章第一节这样概括：“一般情况下，颜面皮肤平整无瘢痕，眼、鼻、口及耳无缺损为完整容貌。当人体颜面部遭受锐器切割、砍、刺或钝器伤、烧烫伤、化学性损伤后，使正常的皮肤、组织、器官发生形态结构的改变，产生容貌损伤，如损伤后面部可形成条状创口或者遗留条状瘢痕、块状瘢痕、细小瘢痕、色素异常等，也可因损伤导致面部五官的损伤变形、面神经损伤或面颅骨的畸形愈合”。

转换成通俗的语言，就是面部的伤不同于其他部位的伤，它具有特殊性。胳膊、膝盖磕伤、碰伤，留下疤痕或者色素改变，一般没有人看见，影响就不大。但面部关乎一个人的脸面，如果脸上留下持久的伤痕，很轻易就能被发现，这就叫容貌毁损。一言以蔽之，留在脸上的伤不好看，不美观。所以只要留下了色素改变或者疤痕，哪怕再小，它也是轻微伤。被害人的伤就是如此，他面部色素改变区域只有1cm*0.5cm大小，非常轻微。这种程度的痕迹如果不出现在面部，而是在胳膊，膝盖等处，完全无伤大雅，和我们日常的磕碰没有区别，连轻微伤都评不上。但因为容貌毁损的特殊性，只要它出现的位置是面部，再小的伤痕都构成轻微伤。

根据《人体损伤鉴定标准释义》与司法部《<人体损伤程度鉴定标准>适用指南》的解释，容貌毁损的损伤程度评定，应当在医疗终结以后，一般为损伤90日后进行鉴定。损伤检验时须拍摄附加比例尺的彩色照片，并有详细规范的检验记录。鉴定时应把握分别从形态学和功能学两个方面进行整体评估、综合评价的原则，根据被鉴定人颜面部损伤史，损伤导致显著变形、丑陋或者功能障碍的情况，视具体情况评定。检验时应确定损伤部位、大小、性状、颜色、范围，同时可取伤前照片进行比对检验。对有功能障碍的，需进行眼科、耳鼻喉科、口腔等相关检查。

这个规定通俗的理解，就是面部受伤后，鉴定它是否构成容貌毁损应该等至少90天，也就是三个月。三个月之后，如果脸部还有伤痕，那留下永久或者半永久痕迹的可能性是比较大的，这时候才有必要鉴定。本案中，如果三个月后被害人的脸部还留存有色素改变，才应当认定构成轻微伤。

当然，本案有几种可能，比如被害人脸上的色素改变在第三个月的时候还有，但一年后没有了。这个时候按照鉴定规范，他也还是轻微伤。因为色素改变这一影响他容貌的痕迹持续了较长时间，可以认定容貌毁损。但如果在第三个月，被害人脸部的那片区域色素已经自行恢复正常了，说明在适当的恢复期之后，烫伤对他面部容貌的影响已经完全消失，就谈不上有任何的容貌毁损。

所以说，本案的鉴定错就错在，被害人刚被烫伤4天马上就做鉴定，根本就没有给3个月的恢复期。常识告诉我们，手臂或者膝盖磕碰流血，4天可能连疤都没有脱落，他脸上的伤又怎么可能恢复？色素怎么可能不留下来？这个时间做鉴定完全没有意义，因为一定会有皮肤色素的改变。而案发3个月后，没有人对被害人进行第二次鉴定，他到底有没有恢复，脸上还有没有色素改变，没有任何证据可以证明。这就直接导致现有的鉴定意见的结论是完全错误的，与案件待证事实没有任何关系。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；……（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的”。本案在鉴定委托程序上不合法，鉴定时机完全错误，导致鉴定意见与案件待证事实没有关联，鉴定意见依法不得作为定案的根据。这意味着本案认定被害人的伤情构成轻微伤的证据是完全不足的。整个涉黑案件中唯一的轻微伤也无法被认定了。