尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

关键词：证券犯罪 IPO造假 欺诈发行

【时情纵览】

 全面注册制实施后，A股形成了全球独有的上千家公司排队上市的“堰塞湖”现象，堪称全球一大奇景。这一全球奇景，不仅奇在表面，内里更让人惊奇，咱们可以挑几点出来感受一下：

 1.大A的全面注册制，大而观之，做的真的很“全面”，几乎完全消除了类别、性质、行业、营收、盈利、经营状态、甚至黑暗历史等方面的“歧视”，只要满足注册制的几个条件，基本上只要是个公司都可以上市，卖农机的、搞咨询的、甚至经营农村厕所的都可以（大不了花点钱化个妆，或者打点一下看门人或监控者）。对此，很多股民虽会有极度的不适感但总归还是可以找些“不要以貌取人”、“江湖莫问出处”、“爱美之心人皆有之”、“行业没有高低贵贱”之类的话语进行自我宽慰，毕竟三百六十行行行出状元；然而，接下来的恐怕就不太容易自我释怀了。

 2.在股市，真金白银出钱的股民被以需要“保护”为由各种限制，包括但不限于交易时间（例如T+1）、交易方式、融券限制（普通股民没有融券资格或者根本就融不到券）等，一股防止过度挣扎影响宰割的味道；而我们的上市企业，上市即可以清仓减持，清完可以注册一个企业再来；想多搞钱，可以拆分上市，成立子公司，轻松实现一鱼多吃；上市赚一笔，融通再赚一笔，上市即符合退市的条件，退市后重新包装再来，有的甚至于连名称都懒得改；负债的要上市融资还债，资金短缺的要融资补充现金流，盈利的要先分红把钱分干净了再上市融资补充流动资金，有盈余投项目的要先清掉盈余然后要融资投项目，公司上市之前的利润自己拿走、公司的各种负债要股民去担、公司的项目资金也让股民去出，股市俨然就是某些利益群体的提款机和背锅侠。

 3.这样够可以了，还能有更过分的？有的，做到最后大家发现真实做上市太麻烦、圈钱太慢、似乎有点对不住注册制，于是某些利益群体串连一体，甚至相互持股，有人专门做财务报表，有人专门讲故事，还有人专门保驾护航，排着队高价接盘的机构踏破门槛（深怕接不到），甚至上市后的融券做空计划都早已安排妥当，至于号称终极“看门人”的保荐人也都是自己人，将IPO造假做成了产业，行云流水般地收割股民、抽血股市，做的连一向非常绅士的华尔街金融大鳄们都不得不爆粗口称大A是“诈骗的市场”，股民们更是被割出了身处缅北大A的感觉。

 4.据财联社报道，2022年度，社保基金证券差价收入-146.33亿元，交易性资产公允价值变动收益-2210.42亿元。看看，散户亏，公募亏，私募亏，外资亏，最终连社保基金、养老基金也亏了，可以说是全民亏钱，只有上市成功的参与者、上市后不断减持的大股东以及做空股市者收益暴涨（看似难以置信，可是事实就是如此）。

 5.浙江某祥IPO事件爆出后，超过60%的排队企业主动撤回了申请，投行IPO项目被指也存在“一查就撤”、“一督就跑”、“带病闯关”等突出问题（相比于已经完成全面收割的和那些仍然坚守等待收割的，这些查查就跑的以及那些主动撤回的至少还是要脸面的，那些离谱的造假IPO该当如何只能拭目以待）。

【法律分析】

 估计立法者当初也没有想到，身为文化人、文明人、高知、白领等代表的IPO造假者们，可以如此没有底线，能把IPO造假做成堪比缅北诈骗的产业；否则，应该就不会整出这文绉绉的“欺诈发行证券罪”。

 欺诈发行证券罪：初生于1995年，彼时第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第三条规定：“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役”。确立于 1997年，1997年《刑法》将上述规定纳入刑法，并修改、补充了以下五点主要内容：一是将原来规定的“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券”修改为“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券”；二是《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》仅规定公司债券，没有规定企业债券，因此l997年《刑法》增加规定了“企业债券”；三是增加了单处罚金的规定；四是将罚金由原来的“并处非法募集资金金额百分之五以下罚金”，修改为“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”；五是调整了对单位判处罚金的规定，将“对单位判处非法募集资金净额金额百分之五以下罚金”修改为“对单位判处罚金”。新生于2020年，2020年《刑法修正案(十一)》从四个方面对欺诈发行证券罪进行了修改：一是增加了欺诈发行证券的种类，欺诈发行存托凭证及国务院依法认定的其他证券人罪；二是扩大了可以作为定罪依据的文件范围，《刑法修正案(十一)》新增了“等发行文件”的表述：修改前，本罪只规定了“招股说明书、认股书、募集办法”，仅为发行人向主管部门提交或者向投资者披露文件的一部分，难以覆盖发行过程中涉及的所有文件；修改后，相关主体在所有发行文件的欺诈行为，都可能构成欺诈发行证券罪；三是大幅提高了欺诈发行证券罪的刑事处罚力度，最高刑期15年，对个人的罚金取消了5%的上限，对单位的罚金由非法募集资金的1%至5%修改为20%至1倍；四是扩大了刑事责任的主体范围，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。

 现在的欺诈发行证券罪规定于《刑法》第一百六十条：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。该条规定目前主要针对以下情形：(一)非法募集资金金额在1000万元以上的；(二)虚增或者虚减资产达到当期资产总额30%以上的；(三)虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额30%以上的；(四)虚增或者虚减利润达到当期利润总额30%以上的；(五)隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续12个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50%以上的；(六)造成投资者直接经济损失数额累计在100万元以上的；(七)为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；(八)为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；(九)募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；(十)其他类似情形。不得不说的是，欺诈发行证券行为，有违证券市场“三公”原则，违背了证券市场信息披露的真实性、准确性、完整性要求，不但严重侵蚀证券市场的运行基础，也视信息披露制度为无物，是资本市场的当之无愧的“毒瘤”；如果说擅自发行、操纵市场等违法犯罪有时还透露着一丝无奈或一丝胆气或一丝人性逐利的极致欲望，欺诈发行是真正的没有底线(欺诈是万恶中的主恶，充满着卑劣，其危害程度丝毫不亚于暴力犯罪的残忍、血腥，而且相比暴力犯罪其危害渗透性更强，因为其危害的信任或信赖是世人立身处世的基础，失去了基本的信任或信赖一切无从谈起)。

    【利益分析】

在巨大的诱惑力面前，“欺诈发行证券罪”的威慑力不足挂齿。普通人进入证券市场，皆是为了逐利，而超额利益又极易使人产生过度投机或铤而走险的心理，加之我国证券市场引入的注册制主要是形式引进，相关法律规范以及相应制度等实质的保障注册制正确实施的东西没引进，导致其徒有其表，各种因素各项规章制度漏洞较多，行为人看到有机可乘，抱着冒险心理和不被发现的侥幸心理，钻法律空子疯狂牟取巨额暴利；又或者明知自己的行为会危害证券管理秩序，损害其他投资者利益，甚至会受到刑罚惩罚，但也觉得可以在所不惜，铤而走险。还记得曾经响彻耳畔的《资本论》吗，那里面有马克思引用的一段名言，用在现在的全面注册制股市里再合适不过了，“资本家害怕没有利润和利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本家就胆大起来。如果有10%的利润，他就保证到处被使用；有20%的利润，他就活跃起来；有50%利润，他就铤而走险；为了100%的利润，他就敢践踏一切人间法律；有了300%的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争，走私和贩卖奴隶就是明证”。当证券市场的投资与回报并不相等，各种违规违法行为普遍存在，而相应的法制又不健全，人们看到大量的投机成功、一夜暴富、你侬我侬、事了拂衣去的案例后，心理容易失衡，而产生“法不责众”、“不捞白不捞”的思想，从而跟从、效仿他人进行各种违法犯罪活动，牟取暴利。

     【观念分析】

 欺诈发行证券罪是典型的证券犯罪，不像传统犯罪那样令人闻之色变。与自然犯罪自带罪恶属性、天然让人们厌恶或仇恨不同，作为法定犯或行政犯之典型的证券犯罪在人的情感影响方面不会像自然犯罪那样让人们深恶痛绝（一般的证券犯罪，只是破坏或影响看不见又摸不到的所谓社会主义市场经济秩序，不涉及具体的道德评价，人们不会觉得厌恶，甚至有时还生羡慕，与常说的“靠本事借来的钱为何要还”是一个道理；二般的证券犯罪虽涉及忠诚信义问题，但中国五千年兵不厌诈的文明史，你来我往，早已司空见惯，谁胜谁负，难分彼此)；相应地，执法者面对证券犯罪时也不会像面对传统犯罪那样嫉恶如仇，在执法者资源与精力皆有限的情况下，执法者不太愿意将关注点和海量资源放在整治专业、隐蔽且技术性很强的证券犯罪上面，甚至在内心排斥。另外，证券犯罪是宏观犯罪，并不指向特定单位或个人，没有非常明显的受害人，执法者精神压力很低。

【体制分析】

 在自身定位为“融资市”而非“投资市”的大A，上市发行是王道，投资收益是附带，“欺诈发行”有损后者但顺应前者，上层利益趋同，所以除了真金白银的股市投资者没谁真正在意“欺诈发行”，不得万不得已目前的抽血共同体不会自己跟自己过不去，即使中央已经三令五申要对此类犯罪行为“零容忍”。回顾历史，我国证券市场建立于计划经济向市场经济转轨的过程中，市场经济没有得到充分的发展，市场竞争模式、管理机制、法制规则、道德基础等市场经济的各个要素尚未完全建立和有效运行，各级政府部门和社会大众对证券市场的运行机制、基本规则、经济功能以及负面效应等各方面缺乏足够的认识，以致证券市场违法泛滥、黑幕不断。可以说，中国股市的市场定位在一开始就本末倒置，偏离了优化资源配置的功能，而承担起特殊的功能，即为国有企业融资，让国有企业通过证券市场从社会大众手中筹集资金，为国有企业脱困服务；在这种思想的指导下，政府在证券市场中向国有大中型企业倾斜，导致不少质量不高、先天不足，甚至根本不具备投资价值的亏损企业“伪装上市”，成为证券犯罪的重要群体。而全面注册制实施后，我国证券市场相关规范、制度的不健全的问题（包括证券发行制度的缺陷、交易制度的缺陷以及信息披露制度的缺陷等）暴露的更明显，导致大A看起来就像一只肥羊，群狼群起而上，争相食之，加之中介机构及监管似有若无，为不法分子实施犯罪行为和逃脱刑事责任提供了非常便利的条件。

【司法衔接】

 司法衔接机制不成熟，也是“欺诈发行证券罪”难以发挥震慑作用的重要原因。众所周知，证券犯罪是特殊犯罪，案件专业性强、侦查取证难、认定难等问题比较突出，导致案件发现、侦办、认定往往需要多部门共同配合才能进行下去。自2008年开始，在政策文件的要求下，虽然最高人民法院与最高人民检察院、公安部、中国证监会逐步在密切协同配合，逐步建立健全依法从严打击证券期货违法犯罪活动的体制机制，以图实现行政执法与刑事司法衔接顺畅高效，不断提高执法司法效能和办案专业化水平，并不断加大对欺诈发行、违规信息披露、中介机构未勤勉尽责以及操纵市场、内幕交易、利用未公开信息进行证券交易等严重扰乱市场秩序行为的查处力度，但目前成效并不明显，也未形成具有重大影响力或特别有威慑力的典型案例。目前，行政执法与刑事司法衔接仍有待加强。

【结语】

 最后，浙江某祥IPO事件以及其引发众多IPO企业主动撤回申请之事也是一种警示，即：注册制在全市场落实的过程中，严把上市“入口关”（监管层严把上市审核“入口关”，发行主体严把企业“质量关”，中介机构严把项目“遴选关”）不应只是说说而已，而是应真真切切地落实到IPO审核的每一个阶段。放眼全球资本市场，建立更加科学完备资本市场法律体系、更加高效的证券执法司法体制、不断提高证券违法犯罪成本，是有效遏制重大违法犯罪案件多发频发态势、维护资本市场公平公正并建立良好资本市场秩序的终极正道；而且，只有将这条正道坚定不移地走下去，诸如“欺诈发行证券罪”之“规”才不至于沦为不伦不类的“鬼”。