尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张晓凯

北京市尚权律师事务所合伙人

 我国目前处于市场经济体制改革的急剧转型时期，经济发展多重困难叠加、风险隐忧交织、下行压力增大，以上引发融资难、融资贵以及财政金融风险的上升。因融资困难而引发的企业间违规资金拆借日益增多，而银行、保险、基金等本就以资本运作为主营业务的金融机构，资金运用过程中的违规情形屡见不鲜，游走在违规和犯罪的边界。其中金融机构实控人或者管理人利用职务便利，隐瞒关联关系，通过向关联企业增资持股、并购资产、购买金融资产份额等方式，最终完成关联企业融资，是近年来行业内常见操作手法。此类型行为一方面因其行为本身的隐蔽性、多变性、复杂性加之公司治理的不完善，难以被外部识别；而另一方面，因识别规则的的缺位导致该类型行为的性质认定不一，尤其是最终投资目的未能按照约定实现时，通常会被认定具有挪用资金犯罪嫌疑。本文试图搭建一套初步的关联投资挪用资金犯罪的识别判定规则，从辩护角度对该类型行为的出罪路径进行梳理，无论对于企业识别内部刑事风险，还是为刑事司法实践提供参考，均具有紧迫性和必要性。

一、以关联投资为名完成资金融通常见行为模式。

（一）收购关联企业资产先行支付预付款。

 行为人利用其担任金融机构实控人或者高级管理人的职务便利，发起、推动金融机构运用资金收购行为人关联企业资产项目。包括收购关联企业不动产、股权、债权等资产。在金融机构履行尽调、决策程序后，签订收购框架协议，先行向资产所有人即行为人关联企业支付大比例预付款，并约定变更资产权属履约期间较为宽缓，违约责任相对齐轻微的条款。如此在合同履行期内，使得关联企业利用合同履约期限先行获得资金使用权，同时之后可以以较小违约代价毁约。

（二）通过信托基金购买关联企业金融资产份额。

 行为人利用其作为金融机构实控人或者高级管理人职务便利，指定第三方基金或者信托等融资机构发起对特定企业特定资产的资金募集计划，然后由金融机构出资购买全部或者一部分份额，并由金融机构向第三方融资机构承诺诸项免责事由，从而使得第三方融资机构只承担资金通道功能，将所有的责任风险全部由金融机构承担。

（三）通过签订对赌协议对关联企业增资持股。

 行为人利用其实控人或者高级管理人的职务便利，向其关联企业进行增资持股，以增资目标企业经营指标作为考量标准，约定对赌或者股权回购条件，最终完成对目标关联企业的资金投入。

 通过上述情形我们可以看到，金融机构一方面由于其本身资本充盈，另一方面其主营业务本身即为对外投资以确保资本增值。资金运用是其最为主要的生产经营模式，本身无可厚非。争议点在于金融机构的的实控人或者管理人员，在投融资事项上违规为其关联企业提供更为优先的交易机会，有时也会通过不公允的投资条件损害金融机构利益，更有甚者会完全假借交易为名实际占用金融机构资金来达到关联企业的融资目的。其背后原因包括但不限于：大多数企业不会对已发生的关联交易情况进行后续跟进，以隐形借贷方式占用公司资金也未对归还时间做硬性要求，且监事、独立董事没有发挥其独立判断的职责。最终随着资金占用时间的延伸，形成争议纠纷。而在法律层面上又呈现出民刑交叉的难以定性的实践状态。

二、不当关联投资中的刑事违法性判定。

（一）行为是否具备投资本质属性决定着行为是否属于资金占用。

 第一，要准确认定投资项目底层资产是否真实存在，价值是否公允。无论金融机构出资收购的标的是股权、可转让债权，还是不动产。在行为人行为时相关底层资产是否真实存在，是否具备交易流转条件，是认定行为本质是投资交易还是资金占用的关键。如：债权是否是关联企业体系内部资金往来形成的债权；债权有无实现可能；是否存在资产一物二卖情形；相关资产是否存在查封、冻结等法律上禁止转让事由；相关资产是否存在担保、抵押、质押等影响资产受让事由；相关资产评估是否存在虚假高估，尤其是轻资产公司股权以未来收益法评估时是否存在高估情形。如果现有证据足以证实投资标的即底层资产不存在，或者交易对价明显不公允远高于实际资产价值，则应当推定行为人没有交易目的，是假借投资为名行资金占用之实。

 第二，要准确认定行为人实施案涉行为的主观故意和客观行为。如前文所述，投资收购和资金占用的界定界限在于：双方是否有真实的资产交易目的。实践中确实存在投资对应有真实的底层资产，但行为人确实有假借投资收购为名先行占用的情形。此时则应当围绕行为人的发起投资的行为动机，完成投资事项对行为人关联企业有无现实利益，在此过程中行为人对于完成投资事项是否做出努力等来综合评判行为人投融资目的的真实性。在司法实践中，要摈弃只片面考察当事一方利益点的判断路径，即只判断投资接受一方即行为人关联企业因案涉行为解决了现金流困难的问题，而忽视行为人为完成投资交易事项所作出的各项努力，为金融机构通过资本运用获取利益的主观意图。要全面看待行为人是否是利用其本人掌握金融机构投资需求信息的便利，促成交易，实现双赢。在不能否定双方交易意图的情况下，不能径行认定为资金拆借。

 第三，不能从未能完成交易的最终结果倒推行为目的。司法实践中司法机关往往以结果倒退，以资产最终没有完成权属过户来径行推定行为人没有实际交易目的。对此我们认为应当以行为时资产可否交易以及能否预见到有交易障碍，以及最终未能完成投资交易的原因是否是基于行为人的意志以及发生事件节点来予以综合判断。对于最终不能完成交易是源于行为时行为人无法预见，且不以行为人意志为转移的原因，导致标的资产未能完成所有权权属变更登记的，不能简单推导出行为人不具有投资交易目的。

 综合以上，司法判断应当基于上述客观事实，来判定行为人的行为目的，是否具有占有所在金融机构资金使用权的主观故意。如果不能排除行为人案涉行为本质还是交易，无论是否是关联交易，都应当排除挪用资金犯罪故意的成立空间。

（二）关联交易本身并不属于挪用资金犯罪的够罪要件事实。

 第一，金融机构并非不能从事关联交易。关联交易只不过相较于其他类型交易，因其利益导向的复杂性，更有可能侵害所在企业的利益、其他股东利益或者债权人利益，故而设定了更为严格的审议、决策、审批、监管程序，限定了关联交易在整体交易份额中的比例，可见关联交易是被强监管而非绝对禁止。银保监会《银行保险机构关联交易关联办法》对此做了明确规定。所以关联交易本身并不是天然地就具备刑事违法性和社会危害性。

 第二，对关联交易的公允性判断要着眼于交易内容而非交易主体。在司法实践中需要仔细分析投资项目中金融机构的获利点，是否存在可实现的获利方式。金融市场中所有的投资收购都是以承担一定风险，但需从中获取收益，司法审查的时候就需要站在行为当时，来判断在投资项目发起、履行过程中，是否存在违背等价有偿商业原则的情形，是否损害到金融机构的权益。不能以获利的不确定性来推导行为必然损害金融机构利益的结论，从而认为所有的关联交易利益流转都是单向的。

 第三，程序违规关联交易也不能否定投资交易行为本质。实践中通常存在行为人为提升投资项目的审议通过率和决策效率，在投资项目发起、决策过程中不披露、不申报关联交易，逃避银保监会等监管机关的审查，如此确属严重程序违规。但是否是可以认定为挪用资金犯罪的不正当关联交易，还要实质地考察投资交易本身是否违反等价有偿、公平的商业原则，是否实质上侵害了所在金融机构以及金融机构中小股东、债权人的合法权益或者国家利益。如果这种程序违规不足以否定投资交易本质，则不能考虑视为挪用资金犯罪。

 在市场经济条件下, 平等、公平、自愿是交易市场根本性价值所在。而值得用刑法来规制的不正当关联交易，必须是市场关联主体在利益驱动下实施的违背市场准则的行为, 它从根本上破坏了市场经济秩序和市场运行机制。正是不正当关联交易行为的这种严重社会危害性, 赋予国家通过刑法惩治这种行为的正当性和不可避免性。反之，仅是没有披露、申报关联交易的程序违规，不能以此认为就是个人决定而实施资金占用，进而被认定为挪用资金犯罪行为。

（三）否定行为交易本质后，还需进一步从资金使用决策程序中，确定行为是否存在挪用资金刑事违法性。

 即使能够否定案涉资金往来具有正常投资、收购的交易行为性本质，认定为单位之间的融资往来，那么也要区分是单位之间的资金拆借，还是应当归咎于个人责任的挪用资金。

 第一，资金使用事项是否经过金融机构的集体决策。一般而言，金融机构所有的投融资项目都经过内设的投资决策委员会的集体审议决策，其决策流程起码在形式上不会违反公司法和公司章程所确定的公司治理结构。司法实践中被认定有挪用资金嫌疑的行为或多或少地在项目议案提交时存在虚构或者隐瞒的情形。但需要强调的是并不是所有的虚构或者隐瞒情形，都能够否定集体决策的有效性。其中，对于确有关联关系未予披露申报的程序违规，但既定决策充分审议了融资项目安全性和收益性，从投融资关系实体不能否定其公允性，是否申报关联交易与最终资金运用的决策并无实质的因果关系者，应当不能否定其集体决策。反之，如果虚构了资金运用的对象、利益获取点、担保措施等事关资金运用合理性的重要事实要素，则因关键要素的隐瞒使得决策机构做出违背其真实意愿的决定，该决定当然自始无效。

 第二，相关资金运用行为是否趋向金融机构的单位利益。金融机构的资金运用项目从项目决策时，还是项目落实过程中，是否充分考虑金融机构的预期利益利益，相关资金运用项目是否为金融机构实际实现了投资收益。这是由于金融机构本身的功能定位所决定的，关联融资不能径行认定行为人无偿地实现其关联企业对金融机构资金的占用。我们去判断行为是否构成刑事犯罪，还是要考察该行为本身是否具有严重的社会危害性。对于出于为所谓被害单位金融机构的利益出发而实施的行为不具备刑事可罚性。

 上述观点，在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2003】167号）：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”中予以了明确。

（四）行为人是否从中谋取个人利益决定了行为的刑事可罚性。

 2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会出台《关于く中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”作出了新的解释，只有符合下列三种情形之一的，オ属于掷用公款归个人使用，即:（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

 第一，实践中企业融资行为所涉资金流转一般是发生法人之间的流转，且经过相应的决策程序，所以实践中很少存在将资金从单位转至个人使用，或者以个人名义将资金转至其他单位使用的情形。故即使认定行为人个人决定，但是行为人与资金使用单位即行为人关联企业之间仅是控制与被控制关系，实控人和独立法人单位之间存在财产的天然隔离，如果没有任何证据表明行为人个人财产与案涉关联企业之间发生了财产混同，则不符合2002年立法解释规定的前二种情形。

 第二，不能将关联企业的利益等同于行为人的个人利益。“个人利益”应当是具体的实际利益，即利益的内容、输送形式、兑现时间等要素应当是具体的、明确的。不能将行为人实控公司获益等同于行为人获益。关联企业的股东或者行为人能否取得分红,受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约,本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实,非具体的实际利益。故在挪用资金案件当中，不能将资金流转到个人实控公司，就径行认定行为人从中获取了个人利益。如果不能证明行为人个人获益，则因缺乏谋取个人利益这一要件事实，故也不符合2002年立法解释规定的第三种情形，不能认定为挪用资金归个人使用。该观点在最高人民法院再审生效的顾雏军挪用资金案生效裁判、张文中挪用资金案生效裁判（21个庆祝改革开放40周年典型案例，依法纠正产权和企业家冤假错案第一案）中有关顾雏军挪用扬州亚星客车公司6400万元资金、张文中挪用泰康公司4000万元资金的法律适用问题均已经予以了明确。同时近日（2023年10月10日）最高人民法院发布的《人民法院涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例目录》中汇金公司、欣然公司及冯韬等8人职务侵占、挪用资金、骗取贷款、故意销毁会计凭证、会计账簿再审部分改判无罪案中对此司法观点进行了重申。