尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

　　前文回顾：

　　尚权研究丨赵正武：否认刑事责任能力就不属于如实供述自己罪行？

　　尚权研究丨赵正武：非强制型网络猥亵不应机械计数升档

赵正武

北京尚权律师事务所律师

经济犯罪研究与辩护部副主任

武汉大学刑法学硕士

　　话说行为人袁某经过辩护律师一番辩护，被法院判处缓刑，规规矩矩度过缓刑考验期后，原判刑罚不再执行。由于身负案底，袁某接连被好几个潜在雇主拒之门外。恰逢市场不景气，袁某也很焦虑，在85同城上疯狂找工作，终于，应聘进一家卖减肥产品的公司做销售督查员。

　　经过一段时间的岗前培训和具体工作，袁某熟悉了公司的基本业务：公司销售的主要商品是一款叫奥利的国药准字号OTC药品，以及一些低糖低脂的代餐（在顾客购买奥利的情况下通常会免费附赠一并发货）。顾客最初是通过公司投放到各大卫视、平台的广告被引流，进而拨打电话或添加销售人员微信。销售人员分为初购人员和复购人员两个梯队，接力向顾客推售产品、指导督促减肥、提供售后服务等等。

　　由于销售人员业务量越高所拿的提成也越高，因此存在个别销售冒充专家、教授、医生等身份，就产品减肥效果进行夸大宣讲以提高销量的情况，为了督查销售人员是否存在冒充身份、硬性承诺、私自加价、盗取顾客群体信息、辱骂顾客以及偷懒摸鱼等违规行为，公司在岗前培训时会对销售人员进行专项合规培训与考核、要求签署合规承诺书等，并在公司内部组建了专门的督查部门，督查人员通过检查销售专用手机、听系统录音、日常现场巡查等方式来规范销售行为。袁某便是专门负责督查工作，并不参与任何销售行为。

　　为更好地了解、推介产品，公司不少本身有一定肥胖症状的员工都试吃过奥利，包括袁某出于好奇，也试吃过公司产品，证实确实有排油减肥效果，部分坚持吃产品的同事的身材变化，大家都有目共睹。由于国内有大量具备减肥需求的人群，公司的业务量越做越大，直到某一天，大量员工被办案人员突发性带走调查……其后，袁某及其同事们被指控构成诈骗罪，案件被移送到法院。

　　那么问题来了，袁某等人的行为究竟构成诈骗罪吗？

　　本文认为，该案以诈骗罪定性存在法律适用错误，具体到袁某本人，则更不构成诈骗罪。

　　一、实体方面：必须准确区分刑事诈骗与民事欺诈，因被告人已向顾客交付真实、合法、有效的减肥产品奥利，即提供了基本对价，本案不存在诈骗罪的欺骗行为，也不存在财产损失的法益侵害结果，不可能定性为诈骗罪

　　（一）诈骗罪的法益是财产权，民事法律的法益才是诚实信用原则，本案处理应严格依照诈骗罪的法益指导构成要件的限缩解释，以正确定性

　　据称，一名成年人平均每天至少要说三次谎，但显然，不是每个人都是诈骗犯。原因就在于，刑事诈骗、民事欺诈以及生活欺骗是存在层次区分的，并非所有生活欺骗都构成民事欺诈、刑事诈骗，也并非所有民事欺诈都构成刑事诈骗。刑事诈骗只对应于人类社会所有欺骗性行为中最为严重的一部分行为。

　　根据我国《刑法》规定，诈骗罪位于第五章“侵犯财产罪”中，其保护法益是公民的财产权。《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”民事法律的保护法益才包括诚实信用原则。而作为后置法，刑法并不直接保护诚实信用原则，其是通过打击最严重侵害诚实信用原则即侵害公民财产权的行为，来间接保护诚实信用原则。

　　本案之所以成案并一路推进到审判阶段，其中一个重要原因就是公安机关与检察机关均忽视或无视了刑民界分问题，将所有的欺骗行为都视为诈骗罪中的欺骗行为，故而指控涉案人员构成诈骗罪。

　　实际上，由于诈骗罪的法益是财产权，依照其法益指导构成要件的解释时，就必须对“欺骗行为”予以限缩解释——对应到销售类案件中，一般就是要看行为人在收取顾客财物的同时，有没有向顾客交付基本对价，也即通常所谓的，看行为人是否对交易的“主要事实/关键事实/核心事实”实施欺骗。只要行为人提供了基本对价，就不能评价为行为人实施了欺骗行为，相应的，顾客的财产权也就并未遭受损害，由此当然不可能成立诈骗罪。

　　（二）涉案公司向顾客交付的减肥产品奥利，真实、合法、有效，这一关键事实毋庸置疑

　　在国际上，奥利是公认的有效减肥药品；在我国，奥利也是国家药品监督管理局认可的国药准字号OTC药品，其作用类别一栏明确标明“本品为抗肥胖症药类非处方药药品”，适应症标明“用于肥胖或体重超重患者的治疗。”本案中，袁某任职的公司也确实将奥利真实发货给顾客，因此，各被告人是交付了基本对价的。

　　至于，控方就奥利没有减肥效果的举证：

　　首先，控方明显存在选择性举证，只宣读反馈效果不好的笔录，而未宣读反馈效果好的笔录。即使是顾客在笔录说效果好的例证，也被归结为是顾客自身节食、运动起的效果，而说效果不好的笔录里，又完全不论顾客吃产品的同时是否暴饮暴食、从不运动，完全是一种是“说不行，就不行，行也不行”的逻辑。在法庭调查阶段，其实已经有很多被告人讲过反馈效果良好的案例，如X月X日，李某提到，客户里减20斤的很多，减50斤的都有，自己也使用过，当时吃了奥利和代餐，确实能排油减脂，一个星期不到减4、5斤；X月Y日，夏某当庭说他最好的一个客户减了50斤左右，从140斤减到90斤，还说要把自己的好姐妹介绍来买产品；X月Z日，樊某回答讯问时说，其指导的客户每天都有掉秤，有一个客户一个月左右减了20多斤，他每天给自己发全身照，肚子小了很多；X月V日，朱某说自己的客户想减5斤，结果减了9斤，还有一个客户一个多月减了20多斤，还嫌减得慢，因为他要考公务员，后来找同事田某又买了一次产品，其同事每个人都有成功案例；等等。可见，其实存在大量的顾客使用奥利等产品后，起到了显著的减肥效果。

　　其次，控方所举证的笔录，其内容真实性本身就存在疑问，本案最初根本没有真正意义上的自发的报案人，而是由某退休民警作为“被害人”报案。后大量形成的被害人询问笔录，也存在侦查人员主动找顾客做笔录等情况，其形成过程无法排除内容有被引导的合理怀疑。

　　再次，控方所举证的笔录，并没有明确询问所谓的被害人，在使用减肥产品期间是否严格遵照销售人员的指导控制高油高脂食物摄入、适量运动等等。如果不控制变量，主观性认为奥利没有减肥效果的结论就存在错误归因的问题，亦即，仅凭询问视角不完整的被害人笔录，根本无法证明奥利是否无效。

　　最后，正如辩方当庭所讲，从根本上来说，奥利是否有效，并非哪一类笔录数量多就能盖棺定论，不是通过攀比笔录数量而决定的，而是要以现代医学为标准。一款药品只有通过严格的双盲试验，包括长期的用药安全性、有效性观察等系列苛刻测评后，才可能合法上市。奥利已经获得国家药品监督管理局认证，并且此时此刻，仍在市面上各大药店广泛销售，这本就已是其有效性的铁的证明。如果控方执意要认定奥利没有减肥效果，无异于是认定国家药品监督管理局等单位的审核把关存在重大失职，这显然是极其荒谬的。

　　因此，涉案核心产品奥利的真实、合法、有效，是毋庸置疑的事实。

　　（至于控方指控被告人销售奥利时的搭配产品，如清轻美等，不具有减肥效果，因此也存在诈骗行为，但第一，李某等被告人明确讲过，在和顾客的沟通中会明确告知奥利是药品，代餐是代餐，并没有把代餐当作减肥药品销售的情况。第二，如果不是单独销售，而是作为奥利的搭配产品销售时，代餐等产品本就是附赠的，并没有额外再收取顾客费用。第三，在比较意义上，减肥者只吃奥利和低糖低脂的代餐，较之吃奥利的同时仍然大鱼大肉，当然是前者更有助于减肥，因此在这个意义上，说代餐等产品有减肥效果，也并非言过其实。）

　　（三）公诉意见中的致命错误：不顾法益的泛化解释与循环论证

　　承上所述，由于涉案公司提供了真实、合法、有效的奥利，实际上在构成要件符合性第一步的审查中，本案就已经不符合诈骗罪的构成要件了，本案根本不存在诈骗罪意义上的“欺骗行为”。

　　那么为什么公诉意见仍然认为被告人的行为构成诈骗罪呢？公诉意见对于构成犯罪的论证逻辑是：涉案公司销售人员在与顾客的沟通中拔高了自己的身份，如本来不是医学教授、专家但谎称自己是，并对顾客“下危机”说如果再不减肥，“三高”加剧就会危及健康，从而让顾客起心动念想要买产品，因此顾客就陷入了错误认识从而处分了财产，因此销售人员就是实施了欺骗行为。

　　不难看出，公诉意见的有罪论证存在两个致命错误：

　　第一，公诉意见完全没有考虑诈骗罪的具体法益，从而未对“欺骗行为”“错误认识”等构成要件要素作限缩解释，正因如此，公诉意见才会关注拔高身份、强调恶果、夸张功效等次要事实、边缘事实，才会认为“话术就是骗术，使用话术就是实施诈骗”，而不是紧紧关注被告人有无提供基本对价这一核心事实。正是因为公诉意见不顾法益对“欺骗行为”“错误认识”作了泛化解释，才会认为涉案行为符合诈骗罪的构成要件。

　　第二，公诉意见中所谓的“就核心事实实施欺骗行为”是倒推得出的，而不是看被告人有无提供基本对价，公诉意见对构成要件要素存在循环论证。诈骗罪中关于核心事实的欺骗行为，当然都是要足以使被害人陷入错误认识进而处分财产的行为，但并不等于倒过来——只要某种行为使得财产处分人陷入某种认识从而想要处分财产购买产品，那么该行为便是诈骗罪的欺骗行为。公诉意见先是泛化解释了“错误认识”，然后又用这一引发处分行为的“错误认识”倒推被告人存在“欺骗行为”。其逻辑认定顺序就是错误的，欺骗行为成立与否是单独判断的（一般而言就是看有无提供基本对价），不是靠处分行为或错误认识倒推得出的，否则就是在构成要件要素之间循环论证，而非各自独立、严格判断构成要件要素的成立与否。

　　因此，公诉意见的有罪论证，明显错误，不应支持。

　　（四）在提供基本对价的前提下，一些旨在增加成交机会的商业促销行为，不能定性为诈骗罪

　　比如，网红烧烤店暗中雇人排长队抢购，造成一种生意红火、供不应求的假象，确实存在不符合真实情况的宣传操作，从而增加了成交机会，但只要确实提供了烧烤食品给被吸引前来的顾客，就不可能定性为诈骗罪。

　　再比如，卖美白护肤品的销售员，通过化妆将自己原本偏黑的肤色修饰得更洁白，确实存在不符合真实情况的销售外观，从而增加了成交机会，但只要确实提供了合格的美白护肤品给顾客，就不可能定性为诈骗罪。

　　本案同理，部分销售人员违反公司规定使用激进的话术，伪装自己有权威身份开展销售，确实不符合客观实际，也无形中增加了成交机会，但因为确实提供了真实、合法、有效的奥利作为基本对价，不应定性为诈骗罪。

　　（五）涉案公司奥利的售价不存在虚高，相反，考虑其指导用药、督促减肥的大量人力成本，其性价比非常高

　　对于诈骗罪的认定而言，交易标的价格与价值的悬殊，并非完全无关紧要，但本案在此问题上，依然无可指摘。

　　根据辩方的当庭举证，相较各大药店买来的市面上各种品牌奥利的售价，各被告人销售的奥利价格处于一个中低水平，并不存在虚高。并且，药店的售价是不包括后期跟进服务的人力成本的，而本案销售人员在把奥利卖给顾客后，还会一直跟进服务，包括用药指导、观测排便颜色、督促坚持减肥等等，几乎24小时在线回复各种需求，除非顾客主动表示不再减肥，销售会始终陪伴、鼓励其完成预定减肥目标。

　　因此，综合来看，涉案公司奥利的售价并不存在虚高，相反，其性价比非常高。

　　（六）涉案公司销售减肥产品的退货退款机制畅通，被告人不具有非法占有目的

　　据各被告人当庭介绍，顾客在购买产品之后又申请退货退款的原因是各种各样的，有的是改变想法不打算减肥了，有的是偷偷减肥被家人发现、阻止，也有减肥过程中发现自己怀孕而暂停减肥想要退货的……无论何种原因，只要顾客坚持要求退货退款，管理人员在了解情况后（主要为掌握销售人员是否存在违规行为）都会允许。

　　因此，无论是从事中提供基本对价，还是事后几乎无理由予以退款的角度看，被告人都不具有非法占有目的。控方认为退款是为了掩盖犯罪事实的指控，是一种先认定犯罪后寻找论据的诛心之论，无论是否允许退款，都会被认定为是犯罪行为，显然没有道理，从行为指引上也不会产生好的社会效果。

　　可以说，控方不顾法益，也不论是否提供交易对价，直言奥利等药品、食品都只是道具，是犯罪工具，而话术就是骗术，使用话术就是实施诈骗等指控，已经到了欲加之罪何患无辞的地步，是明显的主观归罪、强词夺理，不足为据。

　　（七）结论：本案不构成诈骗罪，至多属于民事欺诈

　　归根结底，控方之所以认定被告人构成诈骗罪，就是因为没有严格遵照诈骗罪的法益指导构成要件的限缩解释，从而作出错误的入罪涵摄，造成扩大打击。由于已提供基本对价，各被告人的行为不构成诈骗罪。鉴于部分销售人员存在拔高身份、硬性承诺的销售行为，其行为至多定性为民事欺诈。

　　（关于上述提及的刑事诈骗与民事欺诈的刑民界分标准问题，《刑事审判参考》中已有相应指导案例予以明确，如「第1372号黄金章诈骗案——诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限」强调的“如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。”

　　又如「第1342号黄钰诈骗案——如何区分诈骗罪与民事欺诈」强调的“一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为……二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。”）

　　二、袁某是公司的督查人员，其行为是减少销售人员的涉欺诈行为，而非增加涉欺诈行为

　　（一）不应当把保护法益、不具备法益侵害性的行为作犯罪处理

　　根据《刑法》第13条规定，犯罪是具有严重社会危害性/法益侵害性的行为，只有严重侵害法益的行为，才可能是犯罪。而袁某在公司是负责督查工作，通过检查销售专用手机、听系统录音、日常巡查来检查销售员工是否有违反公司工作规定的行为，如在销售过程中使用“专家、教授”等违禁词，如销售“盗单”等行为，一旦查出违规行为，轻则罚款、重则开除。相关执行情况，袁某、黄某、冯某、胡某、詹某等被告人在庭审中的说法都能相互印证。也就是说，袁某的行为是减少销售人员的涉欺诈行为，是有助于规范销售、保护顾客的，而非侵害法益的行为。因此，指控袁某的行为构成犯罪可谓南辕北辙。

　　（二）袁某的部分涉案行为是「帮助+不作为+偶发性+没有期待可能性+未获得违法超额利益」式的行为，属于刑法打击视野中边缘中的边缘，根本不应作为犯罪处理

　　刑法以处罚实行行为为原则，以处罚帮助行为为例外；以处罚作为为原则，以处罚不作为为例外；以处罚常态行为为原则，以处罚偶发行为为例外；以处罚具有期待可能性的行为为原则，以处罚不具有期待可能性的行为为例外；以处罚获得违法超额利益的行为为原则，以处罚未获得违法超额利益的行为为例外。

　　袁某的部分涉案行为，正是齐备了「帮助+不作为+偶发性+没有期待可能性+未获得违法超额利益」的行为特点。一般而言，袁某都是正常执行自己的督查工作，只有在例外情况下，如检查发现了个别销售违规，并予以上报，但是老板张某并未予以追究，这种情况下，期待作为一个打工人的袁某执意越过老板执行纪律，是不具有期待可能性的。而且，袁某并不像大多数同案被告人，直接负责销售并领取销售提成，其只拿固定工资，没有获得任何违法的超额利益。更重要的是，即使在这种销售人员使用违禁词达成交易的场合，涉案公司发售的奥利仍然是真实、合法、有效的，连销售人员都不应以诈骗罪处理，遑论边缘人员袁某。

　　所以，袁某的行为形态本就属于刑法打击视野中边缘中的边缘、例外中的例外，根本不应作为犯罪处理。

　　三、证据方面  

　　四、程序方面（略）

　　五、政策方面：本案的处理应坚守刑法最后手段原则，体现刑法的谦抑性，贯彻保护民营企业及宽严相济的刑事政策

　　原本，本案存在的少量民事纠纷，都得以在民事法律框架内予以化解，一家业务量较高的销售公司，日常存在一定的民事纠纷也实属正常现象，但本案最终却直接上升到了刑事层面，明显没有遵守刑法的最后手段原则，是以刑事手段介入民事纠纷，已突破刑法的谦抑性。

　　中共中央、国务院今年发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》指出，要强化民营经济发展法治保障，其中第10条、第27条规定，应“依法保护民营企业产权和企业家权益。防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义”，“营造鼓励创新、宽容失败的舆论环境和时代氛围，对民营经济人士合法经营中出现的失误失败给予理解、宽容、帮助。”

　　从宏观层面来讲，放松对诈骗罪构成要件的解释口径，扩大打击涉案民营企业及其员工，显然不符合当前强调保护民营企业的刑事政策。用扩大打击犯罪的方式来进行社会治理，在只能治标不能治本的同时，也必然要付出惨重的社会代价。

　　就微观个体而言，“罪犯”是一个沉重的标签，是众多底层被告人及其家庭不可承受之重。本案的诸多被告人年龄尚小，在涉案五十余名被告人中，90后有13人、95后有24人、00后有8人，不少都是刚刚大学毕业步入社会就应聘到涉案公司的年轻人，也包括像袁某这种上有老、下有小的家庭中流砥柱，放宽标准认定犯罪，对类似袁某这样的员工及其家庭无异于免顶之灾，也不会起到良好的法律治理的社会效果。

　　（略）

　　综上，是非界限，已经非常清楚。关于刑事诈骗与民事欺诈的界分问题，确实尚有值得研究之处，尤其是涉及交易型诈骗的边缘类型及其与资格型诈骗的交汇地带，事关刑法保护交易目的的极限与例外，但本案，绝不属于个中疑难案例。提供基本对价的商业促销不构成诈骗罪，应依法判决各被告人及袁某无罪，澄清刑民界限以正视听，真正让人民群众在本案的判决中感受到公平正义，让本案的判决经得起历史和人民的检验。