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编者按

奚玮

安徽师范大学法学院教授

 谢谢安徽大学法学院与北京尚权（合肥）律师事务所的邀请！刚才听了两位学者型检察官对一些情况的介绍和王主任的一些意见，我深受启发。下面我也谈四点：两点建议和两点隐忧。这两点建议一个是给检察机关的，正好有省检察院的领导在，一个是给辩护律师的。还有两点隐忧，就是对认罪认罚控辩协商制度当中存在的两个问题怎么解决，提出来供大家探讨。

【第一个建议】

 现在有个问题，就是在司法实践中助理办案现象比较严重。很多律师抱怨，很难见到检察官当面沟通，也很难见到法官，许多事情都是助理在做。这个我不担心，因为我不大喜欢约法官、检察官面谈，而是喜欢提交书面意见，一般的案件，拿到案卷材料后，我最迟10天内肯定将详细的书面辩护意见交给检察官了，我就怕他们不看我的意见，只让助理看。刚才杜主任讲到有15%的案件没有认罪认罚，我认为，这15%不认罪认罚的案件里面有一种原因，当事人本人对犯罪事实是认可的，他也愿意认罪认罚，但是控辩双方对某一个从宽的量刑情节的认识出现了分歧。比方说我曾经就辩护过一个虚开增值税发票的案件，这个案件当事人从侦查阶段就认罪认罚，也已经全部退赃了，但是当事人认为他是从犯，我的辩护意见也是认为他构成从犯。但检察官认为其不构成从犯，所以当事人就没有签认罪认罚具结书。这个案件到法院以后，法院判决采纳了我的意见，认定他为从犯了，但是因年底要结案，法院没有再启动认罪认罚程序。那么就出现一个问题，这种情况相当于程序设计上出现了问题，导致变相地剥夺了当事人认罪认罚的权利。假如检察机关一开始认定他是从犯了，那么他是愿意认罪认罚的，刑期可能会减一点。其实，将来我们安徽省检察院也可以搞试点，像这类案件我们能不能在认罪认罚的具结书上增加一段，把这个争议问题摆出来，比如，针对目前没有认定从犯，检察院的量刑建议是多少；如果将来法院认定为从犯了，量刑建议是多少。这样的话，问题都能够解决，争议搁置，诉讼权利有保障。这是给检察机关的一个建议。

 我办过有的案件就有许多检察机关采纳了我的意见。我曾经在马鞍山辩护过一个诈骗案件，检察官打电话给我，让我去搞认罪认罚，我问她怎么量刑，考虑了哪几个量刑情节，有没有考虑自首？她反问我这个案件能构成自首吗？我问她有没有收到我的书面辩护意见，她说还没有，她说这个案件她还是想早一点起诉，我告知她辩护意见是昨天寄的，您今天下午应该就能收到，等您收到我的辩护意见以后，我再给您打电话沟通。然后过了两天我给她打电话，她说看了我的辩护意见后，认为应该构成自首。那就好，这个认罪认罚就签了。

 还有一个案件也是这样的，我后面给律师建议也要讲这个问题，就是说律师的辩护意见一定要精细化，因为你未必能约到检察官面谈，所以你首先给他一个书面意见，正常情况下，我相信检察官会看的，就是说提交书面辩护意见是有效果的。我辩护的马鞍山某民办学校校长的案件，有两个罪名，一个是非国家工作人员受贿，一个是职务侵占，我认为这个职务侵占是构不成的，检察官给我打电话说你来搞认罪认罚，我可以给量最低刑。我问他几个罪名，他说两个罪名。我说职务侵占罪名是肯定构不成的，他说怎么不构成，我们都开会讨论过了。我也是让他看一下我的辩护意见，看完以后我再给他打电话，过几天我再电话他，他说案件退侦了，退侦回来以后，他就联系我，说他们讨论以后觉得我的辩护意见有道理，拿掉职务侵占罪了，问我另一个罪名签不签认罪认罚，我说那肯定签，量刑减让为什么不签。

【第二个建议】

 第二个建议是给律师的，我刚才也讲了，实践当中我们可能对检察官有些误解，总觉得检察官希望我们律师配合认罪认罚。今天听两位主任介绍，其实检察官并不喜欢律师只当见证人，但实际上我们很多的律师认为检察官不希望我们参与，检察官就希望我们去签字帮他见证。所以我特别希望通过在座的律师传达给其他律师，作为律师，你千万不能只做见证人。值班律师我就不说了，我一直就觉得值班律师制度怪怪的，说实在话，我不提倡我的律师团队律师做只当见证人的值班律师，你可以做法援律师，法援案件我们都会做，我自己也做法援案件，但是做法援案件你要阅卷，你要会见，你要正常的按照一个案件来办，但是值班律师他的权利本身就受到限制。一个值班律师，甚至像我们现在的法援律师，也包括有一些不负责任的委托律师，卷都没有仔细的阅，也不进行案例检索，即便见了检察官又能怎么样？见到检察官以后你没有一个自己的建议、意见，你怎么去跟他协商？所以我的意见是，对于我们律师来说，还是要在见检察官之前，无论是通过电话沟通还是提交书面意见的方式，至少要有一个比较精细化的、专业化的辩护意见。我总觉得书面的东西检察官看完可以再看，有的事情跟检察官电话或当面沟通，他一忙可能就忘了。那么，为什么我说你把一些案件真正吃准了，还是有协商余地的，不要动不动就说是检察机关占据主导权、主动权，辩护律师好像权利受限，其实也不完全是这样的，我觉得你真正地把案件研究透了，还是有辩护空间的。比如说，现在大家都说职务犯罪案件没有辩护空间，但是我代理的一个区长的职务犯罪案件在审查起诉阶段，检察院就采纳了我的意见。他是两个罪名，一个是受贿，一个是高利转贷，这个案件我们在辩护过程当中，就认为他这个高利转贷利息算的不对，我们指出侦查机关算的哪个地方有问题，应该怎么算，为此我们还咨询了银行的人，后来我们就跟检察院提出来，检察院就同意做重新鉴定，审计以后利息金额降到了50万以下。那个案件很有意思，这罪名本来10万就构罪，后来这个案件开庭以后，因为疫情原因耽误了没宣判，公安部和最高检有一个文件出来了，将追诉标准提高到50万了，因为达不到追诉标准了，检察院撤回了这个罪名，如果当时我们没将这个金额降下来，那他的数额就是够罪的，就能达到50万，是50多万，后来降到了40多万，所以说还是有空间的。我觉得我们许多律师可能在辩护中做的还是远远不够，但今天在座的律师都是专业律师，金亚太、尚权这些都是专业化的刑辩所，都是我们学习的榜样。

【第一点隐忧】

 第一个隐忧是羁押筹码化问题。认罪协商贯穿整个刑事诉讼阶段，也包括侦查阶段，那么在侦查阶段的一个重要的协商，就是取保候审的问题。在侦查阶段和检察院还有一个协商，就是关于逮捕的问题。刚才王主任也讲了，犯罪嫌疑人到了审查起诉阶段不认罪，就把他逮捕了。现在在认罪认罚案件当中，可以说经常出现羁押筹码化情况，比方说，你在侦查阶段要是想取保候审，就要认罪认罚；你在逮捕阶段，你如果希望检察院不批捕，包括你将来搞羁押必要性审查，你都得认罪认罚。那么认罪认罚中有的案件里被告人对事实是认的，法律适用是另外一个问题。但是有的被告人实际上是不承认犯罪事实的，那么这个时候我们作为律师该怎么办？有的律师在侦查阶段劝当事人认，认了就能取保出去，但他没有跟当事人讲清认罪认罚的后果。甚至有的律师在侦查阶段，反正跟人家当事人谈好了，取保候审律师有多少费用，反正先把当事人取保出去再说。我之前在南京办理的一个案件就是这样的，那个案件当事人主观上是否明知的证据明显有问题，但是他家属找的律师去劝他认，他取保出来了以后，了解这个案件一旦构罪就是5年，他又不构成自首，律师从来没跟他讲过认罪认罚的后果。他只告诉你，认了你就能出去，你要想取保，你要认罪，你不认你就出不去。那么像这种情况实际上会导致什么后果呢？有的人他真的可能没有犯罪事实，他也不愿意认罪，但是因为想出去，违心的认了。而有的人呢，他可能通过投机型认罪认罚或者技术型认罪认罚来获得取保，他可能实际上并不是自愿认罪认罚的。那么实践当中，我们办理的案件有这样情况，当事人认罪认罚，一审有罪判决了，当事人上诉，二审发回重审，之后检察院撤诉了。我去年在宿州中院就办过这样一个案件。所以说，这是一个问题，这一类案件实践当中怎么来化解，需要我们检察机关来看如何避免这种风险，实际上当事人如果不是真心认罪认罚的，对他也不公平，我经常在考虑这个问题，通过我的观察发现，认罪认罚可能会增加轻罪案件的错案比，为什么轻罪案件错案比高，因为当事人认为他认了就能判他缓刑，反正缓刑对他工作和生活影响不大，不认的话可能会判实刑，搞得像辩诉交易似的。如果不认真审查，这种违心认罪是极易导致错案的。

【第二点隐忧】

 第二个隐忧是控辩双方的协商结果对法院的约束力问题，因为按照刑诉法的规定，认罪认罚案件的量刑建议法院一般应当要采纳。控辩双方协商达成的量刑结果，法院因为量刑建议明显不当改判，现在开始多起来了，这个多起来了有一种情况，法院改判重了。现在有许多律师向我反映这个问题：检察院拿的量刑建议是缓刑，当事人为什么要签认罪认罚具结书？因为反正缓刑不影响他的生产经营，他虽然也并不是很想认，但是能够拿缓刑就认了，然而，到了法院后，法院认为他这个案件不适合缓刑，就判实刑了，这类情况是真实存在的。而且按照我们现在的规定，当事人认罪认罚，签署具结书的话，肯定要承认犯罪事实的，将来可能是对他不利的证据，这样的话让律师也很为难，本来检察机关掌握主导权，好不容易跟检察机关经过沟通，最后达成一个量刑的建议了，法院现在又把他改了。所以在这个问题上，我还是比较赞同胡云腾老师的一种观点，他认为，认罪认罚从宽制度实际上是被追诉人选择与办案机关合作，通过自愿认罪认罚而获得国家一定程度的宽恕，来实现与国家的和解。那么检察机关在认罪认罚案件中提出的量刑建议，它不同于非认罪认罚案件的量刑建议，因为他是控辩双方就量刑问题协商一致的结果，那么实际上就等于体现了代表国家的检察机关，基于被告人的认罪认罚而在实体上作出的一个量刑减让的一种承诺。这种承诺的意义就是被告人对认罪认罚后果及量刑有一个合理的预期，现在法院把它改变了，甚至有的改重了，从判决书上也看不出来他依据的是什么理由，这样的话，就会让一些当事人感觉受到了检察机关和法院共同的欺骗，长久下去的话，被告人、被追诉人认罪认罚的积极性必然会降低，律师考虑风险，也不大愿意来介入认罪认罚的协商。长此以往，对这个制度的功能发挥是不利的。

 以上是我的一些不成熟看法，不当之处请领导、专家们给予批评指正，谢谢！