论坛论文FORUM PAPERS

　　摘要

　　轻罪立法已成客观现实，对轻罪立法的争议从未间断，笔者认为轻罪立法具有正当性如下：轻罪立法利于社会治理的精细化，通过轻微犯罪立法和司法倒逼社会文明程度和公民守法意识的提高，法律引领良好的社会道德。微罪立法后，已经收到社会治理效果。轻罪立法是应对风险社会的有力手段。微罪的处理程序适用司法程序，约束了行政权，增加了透明度，利于保障人权。司法限缩是消解微罪立法带来的弊端的理想途径。为此要建全与微罪相适应的轻罪刑罚体系。司法人员要改变传统的重刑主义思想，大胆落实“当宽则宽”的刑事政策。

　　关键词：微罪立法；正当性；司法限缩

　　一 、 问题的提出

　　近年来我国刑事案件结构最显著的特征是轻罪案件的快速增加。中国学界对于以何期限有期徒刑作为轻罪与重罪的具体分界也存在不同观点：主要有3年说、5年说和7年说三种观点。1本文以法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪名为轻罪。轻罪的犯罪嫌疑人在主观恶性、再犯可能性、社会危害性、改造难度上均不同于重罪的犯罪嫌疑人。轻罪的治理须采用有别于重罪治理的措施，对犯罪进行分层治理是域外社会治理的有益经验。

　　积极刑法观指导下刑事立法扩大了犯罪圈，增加了罪名，尤其是增加轻微犯罪罪名是客观存在的事实。刑法的功能从惩罚已然犯罪到目前参与社会管理，提前介入社会生活和预防风险转变。从刑法修正案（八）增加危险驾驶罪到刑法修正案（十一）增加危险作业罪、高空抛物罪。与轻罪立法相对应的是在司法领域轻罪犯罪数量的快速增长。调查数据显示，目前犯罪的基本状况是暴力犯罪数量呈逐年下降趋势，轻微犯罪数量增速明显。根据最高人民检察院的统计，2022 年全国因杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫、盗窃犯罪被起诉的犯罪嫌疑人数量创近二十年来新低，严重暴力犯罪起诉人数占比由 1999 年的 25% 下降至2022 年的 3.9%。2帮助网络信息犯罪活动罪的数量以惊人的速度在增长。2022年全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪 12.9 万多人。32015年危险驾驶罪刑事一审审结案件量较之 2014年同比上升48.9%。2016年1月至9月审结案件量较之2015年同期同比上升23.8%。4根据最高人民检察院发布的数据，2021年因危险驾驶罪被起诉的人数为35.1万人，在所有犯罪的被起诉人数中位居首位。5

　　二、对轻罪立法的质疑

　　近年来，随着轻罪立法数量的增多，特别是轻罪数量的激增带来了一定的负面影响，对轻罪立法的质疑不断。

　　（一）对司法资源的占用过多

　　司法资源是昂贵的，大量司法资源投向轻微刑事犯罪，会挤占投向重大刑事犯罪的司法资源。根据最高人民检察院统计，2018—2022 年全国检察机关起诉的危险驾驶罪案件数量占全部起诉案件的18.20%。6大量的危险驾驶犯罪等轻罪必定挤占有限的侦查、公诉、审判和执行司法资源。司法资源被轻罪占用，势必会影响司法机关侦破、办理重大刑事案件。有道是“好钢用到刀刃上”。犯罪黑数案件尚待司法机关应集中资源挖掘。白建军教授对证券违法犯罪黑数进行实证研究，认为未被发现的证券违法违规案件是被发现的违法违规案的１倍到４倍。7可见尚有一定数量犯罪黑数案件需要司法资源去处理。虽然经过“清网行动”、“猎狐行动”、“天网行动”等一系列全国性追逃专项行动,一大批在逃犯罪嫌疑人相继归案并接受了处理。但是,随着现代社会人员流动加剧,犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃路径、方式、手段等都呈现多元化和不定化的发展趋势,仍有大量在逃人员逍遥法外。社会治理的关键领域需要司法资源的支持，如任由轻罪增加，必定造成司法资源分配不均的问题。

　　（二）犯罪标签效应不容小觑

　　罪犯一般会被视为社会的另类，人们会“另眼看待”，融入社会具有一定的难度。危险驾驶罪每年将30万余人打上“罪犯”的烙印，对国家、社会还有危险驾驶的个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。8微罪的附随法律后果严重，有轻罪重罚之嫌。表面上，微罪大部分被处以缓刑或者短期 自由刑，对犯罪人的惩罚似乎不重。然而，微罪与重罪附随的法律后果基本相同，微罪附随的法律后果给犯罪人带来的负面影响远远超出因微罪所处刑罚带来的负面影响。9我国犯罪附随后果主要有开除公职、限制升学和入伍、限制报考公务员和事业单位、就业歧视、信用惩戒等，甚至连累到子女。

　　（三）不少学者对积极刑法观与轻罪立法持谨慎态度

　　无论从现实还是从法理层面而言，积极刑法观都存在许多疑问。在现实层面，我国现行刑法的结构并非是厉而不严，而是又严又厉。刑法的但书规定意味着立法采取定性加定量的模式，这与积极刑法观的立论或多或少存在冲突。我国司法机关一直采取扩张解释乃至于类推解释来适用刑法，因此指望通过司法实践来限缩处罚范围的观点并不现实。在法理层面，积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张，冲击了人的基本自由，因而抵触宪法；同时它也违反了谦抑原则和比例原则的具体要求，并且作为其依据的积极一般预防理论的根基并不稳固。10有人认为没有必要对醉驾进行犯罪化，只要相关的行政立法，特别是执法能及时有效的产生管理效力，危险驾驶等轻微违法现象可以得到有效的遏制。反对执迷于“刑法万能论”，认为只要我国社会治理中出现问题，就把刑法作为灵丹妙药，急切挥动刑法武器介入社会生活。我国社会治理应主要依赖于行政治理，要完善国家行政治理体系，改变行政执法不力问题，提升行政治理效率。刑法应时刻警醒自己坚守谦抑性和社会治理的最后手段性。

　　（四）有悖于宽严相济的刑事政策

　　在危险驾驶罪刚刚立法之际，有关部门的刑事政策意见为醉驾全部刑事立案、全部提起公诉、全部判处实刑不得缓刑，这明显违反刑法第13 条犯罪概念“但书”的规定。这种司法政策显然不符合宽严相济刑事政策“当宽则宽”的要求。对待这种轻微刑事犯罪不至于走向这个极端。目前危险驾驶罪的形势政策有所缓和，但是不起诉案件比例、缓刑的适用率并不高。甚至有全国政协委员向大会提交《关于修改“醉驾”型危险驾驶罪构成要件，适当提高“醉驾”入刑门槛的提案》，建议将“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件由现行的“醉酒驾驶机动车的”，修改为“醉酒驾驶机动车并导致不能安全行驶、对公共安全产生紧迫现实危险的”。这一提案认为，醉驾入刑未能有效实现防范和减少危害公共安全行为的立法初衷，还因此制造和引发了潜在矛盾的社会对立面，应适度提高醉驾入刑标准，进一步降低醉驾实刑率，提高缓刑适用率。

　　三、轻罪立法的正当性

　　轻罪立法纵然由许多弊端甚至缺陷，但其存在具有价值。人们既要看到其合理性，更要从制度上克服轻罪立法的弊端，以期实现社会治理的良法善治。

　　（一）轻罪立法利于社会治理的精细化

　　通过轻微犯罪立法和司法倒逼社会文明程度和公民守法意识的提高，法律引领良好的社会道德。几十年前中国社会打架斗殴现象非常普遍常见，而且打架斗殴之后公安机关页难以追究当事人的法律责任。在刑事法制趋向严密，轻伤害标准明确以后，经过多年治理，目前打架斗殴现象明显减少。轻微犯罪立法客观上促进了刑法走向精致和严密，对构建“严而不厉”的刑法结构具有重要意义。轻罪罪名增加是当前社会治理的需要，社会治理的需要是刑事立法的不竭力量源泉。这个历史经验启示我们：目前的轻微犯罪立法同样倒逼国人守法，改善社会治理水平，这是治理能力现代化的应有之义。轻罪立法与司法必将推动全民族的规则意识等综合素质的提高。

　　（二）微罪立法后，已经收到社会治理效果

　　以危险驾驶罪为例，根据公安部公布的数据，醉驾入刑五年来，酒后驾驶问题得到显著改观，全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较本罪实施前分别下降18％和18.3％。11“喝酒不开车规则”在国民意识和行动已经建立。《刑法修正案（九）》在立法指导思想上明确提出要“坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”。可见这个指导思想正在得到落实。轻微犯罪立法具有罪与非罪的区分功能，更具有塑造国民规则意识和强化社会秩序的功能。

　　（三）轻罪立法是应对风险社会的有力手段

　　现代社会已经从传统社会过渡到风险社会，公共交通、基因编辑等风险已经成为现实。这些现代风险随时可能转化为现实灾难。刑法有必要提前介入以规范风险。《刑法修正案（八）》在危险驾驶、食品安全、环境污染等方面的犯罪规范调整、《刑法修正案（九）》第8 条又增加了对超额载客、超速行驶入罪条款，均为回应风险社会的表现，且风险刑法规范今后必将不断增加，以警示风险的制造者、与风险有关的监督管理者等行为主体。这一做法符合世界刑法发展趋势。12

　　（四）轻罪立法使由《治安管理处罚法》规范的违法行为犯罪化，处理程序适用司法程序，约束了行政权，增加了透明度，利于保障人权

　　在我国，行政权一家独大是客观事实、行政权力运行具有封闭性，行政权行使过程中侵犯行政相对人权益事件经常见于报端，已为社会广为关注。如以前劳动教养权力的运行由公安机关行使，就存在诸多弊端，行政相对人缺乏权利保障机制。轻罪立法特别是把剥夺人身自由的行政处罚轻罪化具有高度合理性。自由是基本的人权，对公民自由的限制应由司法程序审查其合理性。剥夺人身自由的行政处罚轻罪化符合《宪法》规定的“尊重和保障人权”精神。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从国际社会所公认的国际人权公约精神来看，只有剥夺人身自由的制裁措施均纳入刑法作为刑罚并按照刑事司法程序由法院裁决，才符合法治原则。这是我国建设社会主义法治国家的必然要求。

　　有上述理由可见，治理能力现代化需要借助刑法强化社会治理。可以确定的是：导致轻罪扩张的这些原因短期内不仅不会消除，反而可能会得到进一步强化，因而可以预见轻罪扩张将成为我国刑法立法的常态。

　　四、轻罪治理中的司法限缩

　　既然轻罪立法不可避免且已成为常态，要扬轻罪之长，避轻罪之短，化解轻罪立法和司法给社会治理带来的伴生弊端，以回应社会质疑。笔者认为消解轻罪立法负面影响的出路在于司法限缩。树立“重重轻轻”和恢复性司法理念，贯彻实施宽严相济刑事政策，当宽则宽，对轻罪处罚要体现出“宽”的一面。刑罚轻缓化是刑法发展的趋势，对待轻罪的刑罚更应轻缓。以教育、改造和让轻犯罪罪犯早日回归社会为司法指导思想，尽量采取附条件不起诉、定罪免刑、情节轻微不作为犯罪的但书规定、非监禁方式等措施进行司法中的限缩。

　　这样能更有效配置刑事司法资源，在严惩重罪重犯的同时推进轻罪轻犯轻罚慎押，最大程度地通过司法促进社会和谐稳定，是我国轻罪刑事司法政策的发展方向。

　　改变直筒式诉讼程序，趋向漏斗式诉讼程序。我国刑事司法的整体运行及其机制呈现出“圆筒型”（也称“直筒型”）构造。对于刑事案件办理，强调公安、检察和法院的协调配合，办案机关也遵循统一追诉标准。刑事诉讼程序整体上偏向于对犯罪嫌疑人的追诉。犯罪嫌疑人一旦进入到刑事司法程序，通常面临着将被定罪和追究刑事责任的结果，通过刑事司法程序机制脱离于犯罪之外的机会很小。13漏斗式诉讼程序是发挥程序对案件的过滤作用，使刑事案件经过侦查机关立案、公诉机关审查起诉到审判机关判决，最后能认定为犯罪的案件数量在缩小。在轻罪案件司法中正是要发挥程序的限缩作用，解放思想，把相当数量的案件做出附条件不起诉、定罪免刑、缓刑或者无罪处理。以期消解轻罪立法的负面效应。

　　（一）附条件不起诉，利于改造犯罪人，利于犯罪人回归社会

　　在这方面探索取得积极成果的是瑞安市检察机关，并被称为“瑞安模式”。所谓 “瑞安模式”，是指在2017年开始在瑞安实施的新型醉驾犯罪治理手段。即对于情节轻微的醉驾犯罪嫌疑人，可以要求其提供一定公益性服务 （例如宣传教育、交通劝导等），并根据其表现情况，最终作出起诉或不起诉的决定。14“瑞安模式”具有推广价值，这一模式利于社会稳定、利于被告人的改造、免于给被告人贴上罪犯标签。

　　（二）建立与轻罪相适应的刑罚体系，扩大非监禁刑的适用范围

　　刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。15刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚的执行达到预防的目的即可，过度的刑罚必然引起新的社会问题。

　　我国目前的刑罚体系是以生命刑和自由刑为中心建构的，具有重刑化的显著特征，与当下大量轻罪人刑的现实状况不相协调。随着犯罪圈的扩大和大量轻罪入刑，我国的刑罚体系应注重扩大非监禁刑的适用范围，建立与轻罪相适应的轻刑体系。治理轻罪要充分发挥管制刑的优势和作用。管制是中国特色的刑种，不对犯人监禁，犯人不脱离社会和家庭，以社区矫正的方式对犯人进行改造，实现行刑社会化。管制可广泛适用于轻罪的治理，但司法实务中管制刑的适用率很低，基本处于休眠状态，没有充分发挥该制度的优势。立法和司法要待激活管制刑。

　　司法实务中拘役刑的适用率很低，目前激活拘役刑要归功于立法，立法使拘役刑成为常态适用的刑种。《刑法修正案（八）》增加的“危险驾驶罪”，刑罚为“处拘役，并处罚金”，这是刑法中第一个设定主刑为单一拘役刑的犯罪。《刑法修正案（九）》又增加了替考罪和冒用身份证件罪，其法定刑为拘役。《刑法修正案（十一）》增加的危险作业罪和冒名顶替罪法定刑均包含拘役刑。虽然法定拘役的数量有限，但是此项立法释放我国刑罚立法创新的信号：重视拘役刑惩罚轻微犯罪的作用，要改变轻微犯罪大多都判处徒刑的局面。这是对刑罚结构的调整，促使刑罚轻缓化具有引领作用。对于轻犯罪适用拘役刑罚的，可以考虑引进业余监禁、夜间监禁、周末监禁等执行方式，使刑罚的执行更灵活，罪犯不完全脱离社会，利于刑罚执行完毕后尽快回归社会。

　　提高罚金刑的适用率，让罚金刑发挥在治理轻罪中的作用。罚金刑虽然是附加刑，但可以单处罚金刑。为了提高罚金刑适用率，可以把罚金刑升格为主刑，让更多的罪名与罚金刑匹配。罚金刑可广泛适用于轻犯罪，如轻微的盗窃罪和诈骗罪、危险驾驶罪、帮助网络信息犯罪活动罪等。这些轻罪甚至没有必要再设置自由刑，完全可以通过提高罚金刑数额的方式予以惩处。罚金刑能有效地避免短期自由刑带来的交叉感染的弊端。将罚金刑升格为主刑，扩大罚金刑单独适用的比例，是治理轻罪的理想刑罚选择。另外，目前我国罚金刑适用率较高，但大多是与其他主刑并科执行，造成了司法实践中罚金刑执行率偏低。要改变罚金刑的执行方式，提高罚金刑的执行率。在目前认罪认罚从宽的背景下，有些司法机关在司法过程中与被告人达成认罪认罚一致意见，被告人提前按照司法机关的要求缴纳罚金，司法机关在量刑建议时可以建议处以缓刑判决等从宽的处罚。罪犯在监狱服刑期间如果申请减刑，缴纳罚金是必要条件之一。除此之外，罚金刑难以得到执行，这是受到传统“打了不罚，罚了不打”思想影响的结果。立法上应当探索罚金易科制度。罚金易科制度是刑罚易科制度的一种，是指在罚金刑不能得到完全执行时 ( 包括拒不缴纳和不能缴纳) ，法院裁定易科自由刑或者其他处罚措施代替所宣告的罚金刑或者未执行完全的罚金刑的一种变通执行制度。16对于有能力缴纳罚金而不缴纳的罪犯，应当易科为自由刑。实在没有能力缴纳罚金的罪犯，可以易科为社会服务。易科制度能使罚金刑不至于落空，损害判决的权威性。

　　完善资格刑。目前我国刑法规定了驱逐出境和剥夺政治权利两种资格性。驱逐出境适用对象为外国人，因此适用于我国公民犯罪的资格刑就只有剥夺政治权利一种。可见我国资格刑种类太少，不能适应目前轻微犯罪激增的状况。《刑法修正案（九）》规定了从业禁止制度，其属性是预防性措施，可吸纳为资格性。可以增加剥夺军衔和剥夺勋章、奖章和荣誉称号等种类。根据惩治犯罪的需要，扩展资格刑的种类，应建立完备且针对性强的资格刑体系，以期达到预防犯罪和惩治犯罪效果。

　　（三）定罪免刑制度可广泛应用于轻罪的处罚

　　该制度既对犯罪人做出否定性评价，给犯罪人定罪又起到震慑被告人的作用，而且犯罪人不脱离社会，利于改造和回归社会。定罪免刑制度在应对微罪扩张伴生风险方面具有多方面的优势，但在司法裁判中适用率很低，表明其价值尚未得到充分认识。事实上，定罪免刑是应对微罪扩张伴生风险的优先选项，因为微罪与传统的重罪、轻罪有质的差异，我们不能用传统对待犯罪的态度来对待微罪；微罪难以大面积通过不起诉实现审前分流，少捕慎诉慎押的刑事司法政策也决定了微罪慎刑、定罪免刑在微罪领域有很大的适用空间。17魏汉涛教授关于微罪定罪免刑的论述，观点鲜明，独辟蹊径，对轻罪处罚具有重要价值。

参考文献：

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　　[2]做优新时代刑事检察新闻发布稿：.https://www.spp.gov.cn/2023年8月15日。

　　[3]专访最高检党组成员、副检察长孙谦：全链条惩治 电 信 网 络 诈 骗 及 黑 产 犯 罪：https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202303/t20230308_606880.shtml/2023年8月15日。

　　[4]司法大数据专题报告之危险驾驶罪：https://www.court.gov.cn/upload/file/2019/11/22/14/22/20191122142232_32571.pdf/2023年8月15日。

　　[5]最高人民检察院发布的“2021年全国检察机关主要办案数据”（https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1,2022-11-29）。

　　[6]数据参见靳高风、张雍锭、郭兆轩：《2022—2023 年中国犯罪形势分析与预测》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2023 年第 2 期，第3页。

　　[7]白建军：《证券犯罪惩戒应坚持“严而不厉”》，载《中国经济时报》2005年9月14日。

　　[8]周光权：《“论刑事一体化视角的危险驾驶罪”》，《政治与法律》2022年第1期，第15页。

　　[9]魏汉涛：《定罪免刑：化解微罪扩张伴生风险的优先选项》，《江西社会科学》2023年第6期，第124页。

　　[10]王俊：《积极刑法观的反思与批判》，《法学》2022年第2期，第68页。

　　[11]汤瑜：《“‘醉驾入刑’五年 全国共查酒驾247万余起”》，载《民主与法制时报》2016年5月5日，第01版。

　　[12]高勇：《中国轻罪法律制度的建构》，法律出版社，2019年4月第1版，第73页。

　　[13]谢川豫：《危害社会行为的制裁体系研究》，法律出版社2013年版，第325页。

　　[14]陈灿平，温新宇：《醉酒型危险驾驶罪争议问题的法律与经济分析》，西北师大学报社会科学版，2023年3月第2期，第143页。

　　[15]（意）切萨雷 贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社2008年10月第1版，第29页。

　　[16]田雪扬、肖可义：《中国语境下罚金易科自由刑的困境与解决》，《哈尔滨师范大学社会科学学报》，2023年第3期，第67页。

　　[17] 魏汉涛：《定罪免刑：化解微罪扩张伴生风险的优先选项》，《江西社会科学》2023年第6期，第122页。

　　作者：张    如，安徽财经大学法学院副教授

　　徐和平，安徽开放大学文法学院教授，校学术委员会副主任

　　张晓峰，安徽开放大学文法学院法学系主任