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　　摘要

　　《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第九条规定了因“及时退还或上交”而“不是受贿”的情形。笔者在本文中基于立法原意、司法解释性质、罪刑法定原则、无罪推定原则综合分析，对于《意见》第九条进行了系统解读。以此为基础总结了在非索贿型受贿罪中通过论证满足“及时退还或上交财物”这一客观要件从而进行刑事辩护的思路。

　　关键词：受贿罪  收受财物  退交  无罪辩护

​滕卯午

华东政法大学

林昕怡

华东政法大学

　　2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿 刑事案件适用法律若干问题的意见》。该司法解释的出台是两高针对司法实践中常见多发的十种新类型的受贿案件法律适用疑难问题以司法解释方式提出的处理意见，对受贿案件的办理具有重要的指导意义。其中，《意见》第九条提出了 “及时退还或上交不是受贿”的模式，开拓了受贿罪的辩护思路。但因其未列 举“及时”的适用情形、“退还或上交”的形式和程度等，再加之司法实践中的 实际情况纷繁复杂，“同案不同判”的情形比比皆是。因此，有必要对《意见》第九条进行进一步的合理解释，以统一裁判思路，指导司法实践的正确适用。

　　一、《意见》第九条第一款的适用空间

　　(一)《意见》第九条第一款的合理解释

　　结合《意见》的立法原意、司法解释本身性质、罪刑法定和无罪推定的基本原则，笔者认为，《意见》第九条第一款的适用情形应当为在无明确证据证明行为人主观受贿故意情形下，即便行为人客观上已经收受财物，但可根据其有及时退还或上交情形认定其收受财物的行为不是受贿。

　　首先，在对《意见》第九条作出合理解释前，应当正确理解《意见》作为司法解释本身的性质。司法解释是“两高”在审判或者检察工作实践中，具体应用法律问题的解释。虽然其是对法律适用的有权理解，有法律效力，但是并 非法律的渊源，不能离开刑法的框架去独立看待司法解释本身。亦即司法解释 本身不能够成为入罪或出罪的规定，仅是在司法实践中出现的不同情形的提炼和归纳，出于便利司法实践的需要而对法条内涵进行进一步具体化的提示。万不可将司法解释看作一种能够变更刑法原条款的法律拟制。因此，《意见》仅为一种适用于司法实践的提示性规定，“未及时退还或上交”并非当然的入罪规定， 行为人也不能够因其存在“及时退还或上交”的行为而在满足全部构成要件的 前提下被认定为“不是受贿”。

　　其次，笔者认为《意见》第九条第一款的适用前提在于当前无明确证据能 够证明行为人具有主观的受贿故意，理由主要在于司法实践中各种情况的多样 性和对于主观故意判定的困难性。在行为人已经收受他人财物、存在所谓“权 钱交易”外观的前提下，如若存在明确证据能够证明行为人存在主观受贿的故 意，诸如行为人索贿等，行为人即满足了受贿罪的全部构成要件。此时无论行 为人是否存在及时退还或上交的行为，都不影响对于行为人受贿的定性。相反的，如若有明确证据能够证明行为人主观上没有任何收受贿赂的故意，那也完全能够就行为人不满足受贿罪的主观构成要件为其出罪。但在实务中的难点并 不在此，实务中的困难之处在于在绝大多数情况下，并无明确证据能够证明行为人有或者没有受贿的主观故意。一方面，行为人主观的心理状态本就需要通 过客观行为进行推知;另一方面，在无罪推定和存疑有利于被告人原则下，公诉机关的指控要求达到证据确实充分、排除合理怀疑的程度。在此基础上，《意见》第九条应运而生，为行为人已经收受财物却无直接证据证明其主观故意的 情形提供客观的、可供参考的标准。亦即，在没有明确证据能够证明行为人存在受贿主观故意的前提下，如若满足行为人有“及时退还或上交”行为，即视为其没有受贿的主观故意，也就认定其“不是受贿”。

　　再次，《意见》第九条第二款的相关规定亦能够佐证此观点。该款反向规定了虽有退还或上交行为但仍不能够认定“不是受贿”的情形，即有直接证据能 够证明受贿故意或逃脱刑事处罚故意的“因自身或者与其受贿有关联的人、事 被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”并不会影响对受贿罪的认定。同时，亦提醒司法实务人员，不宜将《意见》第九条第一款扩张理解成只要“及时退还 或上交”就“不是受贿”。

　　最后，《意见》第九条第一款的出台实质上强调了在受贿罪中对于行为人主观受贿故意进行实质判断的必要性，适应了深刻而复杂的司法实践变化，为无辜的“被受贿人”提供出罪空间。其将客观的“收受请托人财物”行为与主观的“存在受贿故意”进行了明确区分，强调不能单凭收受财物行为就直接推定行为人具备受贿故意。“无明确证据证明有受贿故意+具有及时退还或上交行为” 能够成为已经收受财物的受贿罪辩护人辩护的重要思路。

　　(二)索贿行为不能适用于《意见》第九条第一款

　　如前所述，《意见》第九条第一款的适用前提在于当前无明确证据能够证明 行为人具有主观受贿的故意，索贿行为作为有受贿故意最典型的情形，应当被 排除在《意见》第九条第一款的适用前提之外。

　　第一，形式层面上，《意见》第九条第一款强调“‘收受’请托人财物后及 时退还或者上交的，不是受贿”，在该条文的表述中只罗列了“收受”的情形， 而未将“索取”囊括在内。

　　第二，实质层面上，索贿行为直接侵犯了受贿罪所保护的法益，只要实施索贿行为就直接达到了受贿罪的既遂标准，《意见》第九条第一款不存在索贿行 为的适用空间。一方面，索贿情形下，受贿罪的成立并不要求行为人实际获得 贿款。受贿罪保护的法益非行贿人的财产利益，而是国家机关工作人员职务行 为的不可收买性，而不可收买性不仅包括了职务行为本身的不可收买，亦涵盖了国民对职务行为不可收买性的信赖。而国家工作人员在索贿时，就已直接侵害了职务本身的不可收买和国民对职务行为不可收买性的信赖。是否获得贿款 与索贿情形下受贿罪的构成无直接关系;另一方面，索贿情形下，受贿罪的成立并不要求行为人已为他人谋取利益。换言之，当国家机关工作人员在他人有求于自己的职务行为时向其索取贿赂，无论是否有为其“收钱办事”的想法， 都已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件，构成受贿罪。

　　(三)不可适用《意见》第九条第一款的其他情形

　　笔者在前文中着重论述了在行为人主动索贿的情形中，即使存在退还、上交贿款的举动，因为行为人主观上存在受贿的故意，也无法适用《意见》第九 条的第一款而无罪。需要注意的是，笔者单独列举此种情形是因为索贿行为是 毫无争议的认定行为人主观上一定具备受贿故意的情形，这并不意味着除了索 贿行为之外的其他情形均可当然地适用《意见》第九条第一款。事实上，只要有确切证据能够证明行为人主观上具备受贿的故意，就无法适用《意见》第九条第一款的规定，如国家机关工作人员虽未明确索贿，但默示接受了他人给予 的大额财物或在没有任何正当理由的情形下，接受他人赠予的房屋、商铺等抑 或是国家机关工作人员或其亲属以明显不对等的条件与请托人进行“交易”，以上情形只要有确切证据证明行为人存在受贿的主观故意，即使其并未主动索贿，也不能适用《意见》第九条第一款使其无罪。

　　二、《意见》第九条第一款的认定标准

　　如上所述，《意见》第九条的核心为在无明确证据证明行为人具备主观受贿 故意的前提下，为已经收受贿赂，但有“及时退还或上交”行为的“被受贿人” 提供“不是受贿”的评价空间。但《意见》第九条对于“及时退还或上交”的 适用情形，并未对“及时”和“退还或上交”进行进一步限定，无法适应实践 中纷繁复杂的情形。因此，释明对于“及时”和“退还或上交”的认定存在必 要性。

　　(一)对“及时”的认定

　　在《意见》第九条提出的“不是受贿”模式中，侧重强调了“及时”这一要件，但司法解释并未对“及时”的适用时间进行列举，因此关于“及时”的 认定在司法实践中存在争议。需要针对立法原意对解释进行“再解释”，防止“及时”外延的过分限缩或不当扩张。

　　当前在实务中，对于“及时”是否有具体的时间期间要求存在争议。在支持“及时”存在具体时间期间要求的观点中，亦存在“一个月”和“三个月” 之分。其一是将时限认定为一个月，参见《国家行政机关及其工作人员在国内 公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第九条“对接收的礼品一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。”和《中共中央办公厅、国 务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有 价证券的通知》第三条“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以 谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按 期交出的，以贪污论处。”其二是将时限认定为三个月，参见上海市高级人民法院、上海市检察院在《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》中的“因行为人的 受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除情形之三:行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。”

　　与上述观点相悖，笔者认为不论从罪刑法定的基本原则还是《意见》制定 的立法原意角度，都不能够一刀切地划定“及时”的具体时间。

　　首先，上述规定不能直接得出“及时”存在具体时限的结论。其一，并未有较高级别的法条或司法解释对于“及时”是否存在具体时限，具体时限究竟 为何做出明确规定。上述规定尚且效力不同、莫衷一是。其二，上述规定亦未 直接对于“及时”做出认定。其均并未对于“及时”和具体时限期间直接的关 系做出说明，且不论是关于“一个月”还是“三个月”的认定，均结合了诸如 “全部交出”“上缴国库”“主动退还”等要求。

　　其次，认定“及时”存在具体的时限期间是对罪刑法定原则的突破。前文已经提及，《意见》本身仅为司法解释，其中提出的“不是受贿”模式仅为一种 具备提示性的注意性规定。如若认定“及时”存在具体时限期间，不论时限期间究竟为何，实质上是在刑法法条本身没有规定的情况下额外对受贿罪增加了 时间要件的要求，违反罪刑法定原则。

　　最后，认定“及时”存在具体时限与该解释的立法原意相悖。《意见》的发布目的在于适应司法实践的要求。在司法实践中出现大量收受他人财物后退还 的情形后，将虽然客观上实施了收受他人财物，但主观上不具备受贿意愿的行为排除于刑罚之外。因此，对于“不是受贿”模式的认定核心仍然在于收受他 人财物的人本身是否具有受贿故意，而是否“及时”只是一个相对的、客观的 佐证。不可否定的是，在一般情况下，行为人退还或上交得越早，其大概率主 观上的受贿意图就越弱。但对于每一个行为人而言，“及时”都是一个相对的概念。仅凭具体规定“及时”时限非但不能对于司法实践中的具体情形提供普适 的、准确的指导，反而会忽视对于受贿罪判断的实质，将没有受贿故意而因客 观情形不能在具体的一个月内或三个月内退还或上交的行为人纳入刑法评价的框架内，为有受贿故意却因为担惊受怕、亲人要求等原因被动较早退还或上交 的行为人提供逃脱刑法归责的路径。

　　综上，对于《意见》中“及时”的认定，不能单从字面上进行一刀切的理 解，要切实把握其侧重探寻内心真意的实质。需要注意的是，不给“及时”具体的时限规定并不意味着“及时”的时限可以被无限延长。在考虑“不是受贿” 模式时，仍需要重视退还、上交时间的合理性。

　　一方面，在判断退还、上交是否“及时”时需要以判断是否存在受贿故意 为核心，结合行为人所处的情况进行具体、综合分析。诸如，行为人认知到自 身收受贿赂的时间点判断，是否存在影响行为人退还或上交的客观事由，行为 人是否已经有退还或上交的行为表示等。

　　另一方面，需要厘清“及时”和“被查处”的关系。且此处的“被查处” 包括行为人自身被查处和因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处两个方面。在《意见》第九条的第二款中明确指出，“国家工作人员受贿后，因自身或者与 其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受 贿罪。”在第一款和第二款的对比中得以明确，因自身或者与自身受贿有关联的 人、事被查处完全不能够被纳入“及时”的范畴。即便行为人自身尚未被查处， 只要存在认定行为人行为“非及时”的事由，行为人的退还上交行为就不能够 影响行为人行为定性，仅属于行为人受贿既遂后的赃物处置问题，并结合行为人收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况来影响行为人量刑。在此情形下，也就不存在“不是受贿”模式的适用空间，出罪路径只能够集中 在是否情节轻微，危害不大，不以犯罪论处。同时，举轻以明重，在行为人自身被查处也就不可能被认定为“及时”，不影响定性。

　　综上所述，对于“及时”的认定不应当有具体时限规定，其实质在于综合 行为人所处的具体情形具体分析行为人是否具有受贿的主观故意。在此过程中， 是否有与行为人自身或与其受贿有关联的人、事被查处会成为是否“及时”的 一个判断重点。

　　(二)对“退还或上交”的认定

　　《意见》第九条第一款实质上是在提示司法机关注意侧重审查行为人受贿故意的前提下，将存在“及时退还或上交”行为，视为对是否存在受贿故意的 一个重要判定标准。因此，对于是否存在“退还或上交”行为，需要以何种程 度、何种方式才能够构成“退还或上交”，都需要以推定行为人主观是否存在受 贿故意服务。在实践中，只要国家机关人员在收受财物或发现财物后，在合理 的期限内联系相关部门，将此“请托行为”进行“公开化”处理，就能够认定其完成了“退还或上交”。司法机关需要综合考虑行为人自身的认知情况、所处 的客观条件进行判断。无论是将财物上交给了检察相关部门，还是将财物上交 给了上级纪检监察部门，甚至是委托亲属或他人将财物上交给了公安机关均可 认定完成“退还或上交”。

　　值得一提的是，如若行为人并未完成“退还或上交”的行为，也并非当然 地排除了《意见》第九条第一款的适用。如若行为人存在“退还或上交”的意思表示，但因为客观原因“欲还而不能”，则可以结合行为人有“退还或上交”的意思来证成其并不具备受贿的主观故意。

　　三、基于《意见》第九条的受贿罪辩护思路整合

　　结合上述对《意见》第九条适用领域和适用情形的解读，能够为非索贿型受贿罪的辩护提供系统性的思路。具体路径归纳如下:

　　首先，需要厘清《意见》第九条的适用空间，其并不适用于索贿罪或其他 相关行为人有明显受贿意图的情形。辩护人的论证需要达到的最低目标为:证明当前并无明确证据能够在排除其他合理怀疑的前提下推定行为人存在受贿的主观故意。

　　其次，需要满足《意见》第九条认定“不是受贿”模式的两个要件。一方面，在认定“及时”时，辩护人可以先否定一刀切地“及时”具体时限规定。结合行为人所处的具体情况提供对于“及时”的认定依据，如行为人发现受贿 的时间、行为人退还或上交的能力和客观情况、行为人开始存在不愿收受财物行为的时点等，从而让具体个案中的行为人退还或上交的行为有更多被认定为 “及时”的空间。但仍需注意，“退还或上交”需在行为人自身或相关人、事被 查处之前。如若在此节点之后，辩护人亦可在定性上参考情节轻微、危害性不 大得以出罪的规定，并根据行为人的退赃退赔情况为行为人争取量刑上的优惠。另一方面，在认定“退还或上交”时，在行为人存在“退还或上交”行为的前提下，并无刚性要求具体的“退还或上交”的方式和程度，仅需牢牢把握住将 已经收受的财物进行“公开化”处理这一核心标准，同时结合行为人所处的客观情况、退还能力等因素进行综合考虑;即便行为人此时并无“退还或上交” 的行为，亦可结合其可能存在的想要“退还或上交”的意思表示和不能“退还 或上交”的客观条件，来证成其并无主观受贿的故意。

　　最后，《意见》第九条设定的核心价值一方面在于将“收受财物”和“存在 受贿故意”做了明确区分，为实务中存在的大量无明确证据能够推定行为人主 观受贿故意的情形提供重要参考，从而有助于对于受贿罪主观故意的判定和 “罪与非罪”的认定;另一方面在于强调对于受贿故意的实质认定，是我国在 从严治党、严打“老虎”政策背景下，审慎对待每一个刑事案件，坚守罪刑法定原则的重要体现。

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