论坛论文FORUM PAPERS

李耀

北京市京师律师事务所实习律师

　　理想的刑事司法活动，如被告人与被害人并未严格依照刑法分则确定的禁止性规范而行事，就意味着加害形象、被害形象或与规范形象相出入，行为人并未该当其罪。一般而言，如依据刑法总则之规定对构成要件进行修正仍然无法使加害形象与规范形象相契合，被告人就当属无罪。但实践中的部分刑事司法活动，却将加害方与被害方未依刑法规范形象互动的案件认定为有罪案件，不仅超出了“可能的语义”范围，而且还脱离加害方与被害方互动本质结构，竟连基于事物本质进行类比推理的类推解释也无法成立，使得刑事司法从“法律适用”、“法律解释”步入了“法律创造”这一境界，被告人从而“被犯罪化”。这种司法活动极为危险，忽视了加害方与被害方异常互动带来的错案信号。在刑法学方法论上存在一种“常识主义刑法观”的取向，认为“对犯罪的认定要慎重，需要考虑公众基于生活经验的规范感觉”[1]，本文深以为然，认为在加害方与被害人存在异常互动结构以致于脱离了基于生活经验的规范感觉时，应当基于该错案信号慎重审查案件，谨慎定罪。

　　一、加害人与被害人互动视角下的犯罪结构

　　对于什么是犯罪，我国刑法第十三条强调只要是危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪，这是一种基于价值评价的犯罪概念。但如果将犯罪定义的视角转移到犯罪人与被害人之间可以感知的实然关系上，那么犯罪就是一种加害与被害的事实活动。

　　白建军老师在《关系犯罪学》中总结，这种“加害与被害”的具体形态，根据互动关系的不同，可以区分为三种：被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪和交易被害的犯罪。被迫被害的犯罪是指被害人是在完全不情愿的情况下直面加害行为，这种被害是在最大限度上对犯罪侵害的消极服从；缺席被害的犯罪是指被害人出于缺席状态时实施的犯罪，被害人是在不在场的情况下受到侵害，这种侵害是在较大程度上对犯罪侵害的消极服从；交易被害的犯罪，被害人是在面对面与加害人进行交易的情况下受到侵害，一定程度上有对犯罪侵害的“积极服从”。[2]所有在刑法文本上界定的犯罪行为大体上可以划分为上述三种类型。

　　但是，当直面司法实践中的犯罪定义结果，却发现以上三种类型却并未全然涵摄实然的犯罪活动，当前的司法实践活动明显存在其他互动关系类型：1.加害人与被害人不存在互动关系；2.被害人与加害人反向互动的关系；3.被害人的自我互动的关系。尽管被害人学认为，被害人对于犯罪活动存在积极贡献，造就了仅属于被害人的加害人，但是也仅从犯罪原因的层面上树立被害人的强势地位，仍然没有否定犯罪人在犯罪过程中的主体地位。以上三种“行动中的法”塑造的犯罪形象、结构，完全超出了“文本中的法”确定的犯罪形象、结构，异常互动关系类型明显有违犯罪的本质结构。而就这种异常结构下的互动关系，以刑法确定的定罪规则进行审查，也难以认定构成犯罪。因此，这种被犯罪化的现象，不仅超出了罪刑法定的范畴，甚至也超出了基于事物本质的类推适用规则，进行了非法律适用、非法律解释的司法活动，不能不令人担忧这种被告人被“犯罪化”导致的过罪化风险。

　　二、异常互动关系被犯罪化的三类实例

　　（一）涉黑恶势力索财类犯罪

　　1.案情简介

　　甲系某涉黑、恶势力头目，乙家中有一宅基地，因提前知晓乙宅基地将拆迁获补偿款，甲多次滋扰乙要求转让宅基地。后乙通过丙对外售出。甲得知此事，对丙进行殴打泄愤。丙为息事宁人，找到甲手下丁帮忙说情，并表示可以送点东西，丁了解后带其前往珠宝店，挑选了一价值六万元翡翠，由丁转送给甲。

　　其后，丁自行购买一宅基地，在其上准备盖一酒楼，由于多次帮助甲以堵路的方式获取工程，自知不能自行建设或请其他工程队进场，遂主动找到甲要求其承建酒楼建设工程。工程结算时，丁发现结算价格高于市场价，多次协商未果，以较高价格结算工程。

　　某法院认定甲、丁受赠丙翡翠一事构成敲诈勒索罪，甲承揽丁酒楼建设一事构成强迫交易罪。

　　2.异常互动：加害人与被害人的反向互动关系

　　敲诈勒索罪与强迫交易罪虽然一个是侵犯财产类犯罪，一个是破坏市场秩序犯罪，但是其行为构造上均呈现出暴力、胁迫行为加上取财、经济行为的复合行为结构，明显属于被迫被害犯罪。加害人使用强迫手段致使被害人陷入被迫状态，使得后续的取财与交易活动变得简单，尽管其中也存在被害人配合、提供犯罪条件，但是互动关系整体来看是以加害人为主导。

　　受赠翡翠一事与承揽酒楼建设，均由被害人主动联系加害人，犯罪过程反而呈现出被害人主导：第一，加害人本无犯意，被害人制造加害人取财、经济行为的犯意，进而创造了犯罪；第二，被害人的受迫状态系其个人自主形成，与加害人无直接关系；第三，被害人在客观上仍有退出侵害流程的可能，有一定结果避免可能性。因此，两案均由被害人与加害人互动，存在明显的反向互动关系。

　　对于这种异常反向互动关系，司法机关的定罪“情结”，主要在于三点：第一，黑恶势力犯罪，从严处理；第二，被害人陈述其存在着的被迫状态与被害认知；第三，加害人事前存在暴力、胁迫行为，而在本案中客观上存在获利。因此，本案整体上可以拼凑出一个敲诈勒索、强迫交易的行为要件。但严格遵循罪刑法定原则，本案两起事实中出现的反向互动关系，不构成犯罪。

　　第一，关于行为人实施的犯罪行为到底是不是不作为。犯罪是行为而不是其他，行为论是犯罪论的基底，这就要求加害人必须要有一个行为能被刑法所评价。敲诈勒索与强迫交易两案，甲就暴力、胁迫而言并无明显作为，刑法理论明确，即使是没有作为，但也可以通过不作为的形式获得行为性。根据刑法学理，不真正不作为犯首先就要求存在作为义务，形式的作为义务论认为，这种作为义务可以来自于先行行为，“行为人先前实施的行为，该行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生以积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。”[3]具体到本案，如认为属于不作为，那么作为义务产生自两种先行行为：一个是黑恶势力组织本身，另一个是先前的暴力活动，但以两种先行行为仍无法疏通本案的作为义务证成之困境。对于黑恶势力组织，虽然《办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确“由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的”，可以认定为以黑恶势力名义敲诈勒索，但是其前提却是“以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰，纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序”，并不能当然认为只要是黑恶势力，那么其在从事的所有经济活动中都负有确认交易相对方是否出于自愿的作为义务，这无疑将剥夺其自由从事经济活动的宪法权利；对于行为人事先针对被害人进行的滋事行为，其行为主要侵害了被害人的人身权益并未涉及财产权利，先行行为并未产生针对财产权益的危险状态，也没有义务就其后续的经济活动确认被害人是否自愿，尤其是对于丁，其自始并未处于危险状态之中，甲无论如何也没有确认其是否自愿的义务。

　　第二，关于行为人受让财产、进行经济活动是否存在犯罪故意。刑法第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或者放任这种结果发生的是故意犯罪，这就要求行为主观上认识到行为具有危害性，并且希望或放着行为的危害产生实害。甲、丁与丙之间的赠与关系以及甲与丁之间的工程承揽关系均由被害方主动找到甲商谈，而且如前所述本案也不存在不作为的行为，甲主观上不可能认识到受让相关财产以及承揽工程，属于危害他人财产权利以及破坏市场秩序的犯罪行为，不仅不存在针对犯罪事实的故意，还不存在违法性认识。

　　综上，在两起事实中出现的异常互动关系，由被害人主动向加害人互动，其行为结构不仅不符合刑法确定的构成要件，而且还不符合受迫被害的本质犯罪关系，强行认定两起事实构成犯罪，已超出了法律适用的范畴。

　　（二）特殊体质死亡案件

　　1.案情简介

　　甲酒后乘坐出租车，出租车司机为乙。抵达目的地后，甲与乙就车费问题产生争执，双方下车后，甲朝乙面部打了一拳，乙奋起反击，双方厮打后甲倒地，乙将甲拖行至车前方，并趁势骑在甲身上掐住甲颈部，双方僵持半分钟后，甲瘫趟在地，乙起身驾车离开。三分钟后，乙将车停在停车道上，路人发现异常后报警，乙经抢救无效死亡。经鉴定，乙符合重症冠心病急性发作致急性心功能不全死亡，生前情绪激动、剧烈运动等因素可诱发冠心病急性发作。人民法院以甲应当预见到自己的殴打行为可能会发生危害他人生命健康的结果而疏忽大意没有预见，造成被害人死亡，判决甲犯过失致人死亡罪。

　　2.异常互动：被害人自我互动关系

　　根据《法医学 死亡原因分类及其鉴定指南》，死亡原因分为根本死因、直接死因、辅助死因、联合死因、死亡诱因。所谓的死亡诱因是指：“诱发身体原有潜在疾病急性发作或迅速恶化而引起死亡的因素。”经过鉴定，本案的死因是心脏病急性发作，其中情绪激动、剧烈运动仅为诱因并非死因，不参与死因构成，换言之，乙系因心脏病而死亡，情绪激动、剧烈运动仅作为较小原因力参与其中。而乙情绪激动、剧烈运动，并非其受到甲殴打，而是因为其奋起反击后拖行、骑在甲掐脖子等行为累积造成。就其不幸死亡的结果，需要多重溯因方可追及至甲：1.若非甲殴击乙头部，乙不会反击甲；2.若非乙反击甲，乙不会与甲持续争执并对甲拖行、掐脖子；3.若非乙对甲拖行、掐脖子，乙不会情绪激动、剧烈运动；4.若非乙情绪激动、剧烈运动，乙不会引发心脏病发作；5.若非乙心脏病发作，乙不会身亡。其中1和2属于甲与乙之间的互动，其他因果锁链发生在乙的自我互动关系之中。需要注意的是，本案与其他的特殊体质致人死亡案件不同，被告人并未直接通过外力作用于体质危险处，如未用刀割伤血友病患者、未击打心脏病患者胸部、未攻击肿瘤患者患处，亦即本案被告实施的行为未成为诱因，而仅是诱因的诱因。被害人是自我生成诱因，进而导致身亡，表明是自我互动直接引发了其死亡结果。这种互动关系，实际上是被害人自己创设了新的危险，已经排除了加害人的原因力，甚至连“自己危险化的参与”也不成立，完全不属于多因一果。

　　但在被告人自我互动的关系出现人身死亡的惨痛结果时，因果链条会不自觉地向前溯源，这是“死者为大”司法理念惯性驱使的必然。可诚如陈璇教授所言：“水至清则无鱼，法益遭受一定程度的损害和危险，这既是人们日常生活中无法避免的正常现象，同时也是一个富有活力的社会能够向前发展的必要条件。”[4]刑法必须为变动不居的社会互动关系划定一个界限，明确哪些结果需要负责，而哪些结果无需负责，否则将动辄得咎、人人自危。

　　将这种被害人自我互动致死案件认定为过失致人死亡罪，实际上也经不起过失犯罪构成要件的考验。结合我国刑法对过失犯、不可抗力与意外事件立法设计，要构成疏忽大意的过失必须存在结果预见义务、结果预见可能性与结果避免义务、结果避免可能性。甲对乙仅在先实施了一次殴打行为，对于这一殴打行为甲负有义务避免更大损伤，但本案的死亡结果发生在乙反过来殴打甲的过程中，即使双方构成互殴，甲在受伤害过程中也没有义务预见并避免乙受到来自其自身的伤害，大杖则走并不适用。而就结果预见与避免可能性而言，心脏病并非外显疾病，且乙连续殴打甲也显示其身体功能无碍，同时在乙对甲连续殴打的过程中，甲主观上或者以一般理性人标准客观上也没有能力预见特殊体制，并同时去安抚其情绪，避免其情绪更为激动，总而言之本案没有结果预见可能性与避免可能性。

　　本案呈现出被害人自我互动的关系结构，已明显不符合加害人与被害人之间的互动关系，本质上即已偏离了一般犯罪本质结构，在过失犯法理难以提供教义支撑的情况下，法律适用已然失控。

　　（三）涉“两卡”类帮信犯罪

　　1.案情简介

　　犯罪嫌疑人甲系A企业法定代表人与实际控制人，A企业以生产销售电梯为主营业务，经营数年后，甲决定抛售A企业。乙系B企业负责人，有意收购A企业，与甲及A企业签订收购协议，约定以9万元受让全部股份，但同时约定甲需要先递交营业执照、公户及U盾，乙在收到相关材料后进行工商信息登记与公户信息变更。但在甲给乙递交完相关材料并解决公户备份身份证过期导致的公户异常状态后，乙以工作人员放假为由久托不办变更登记，数日后甲被警方传唤，方知晓乙使用甲公户进行洗钱活动，被公安机关以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。

　　2.异常互动：加害人与被害人不存在互动关系

　　帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化，其本质是帮助犯。在刑法理论中，帮助犯的法益侵害性表现在其通过正犯的行为进入了法益侵害的因果流程之中，因此也与被害人处于互动关系之中。帮助犯与被害人之间的互动既可以是在场帮助压制的被迫被害关系，也可以是被害人不在场的缺席被害关系，帮信罪则后一种。对于帮信罪的这种缺席被害的互动关系，刑法条文对该罪名的进行了叙明设计，只有明知他人利用信息网络实施犯罪进而提供支付结算等帮助行为的且情节严重的构成帮信罪，那么帮信罪的这种缺席被害关系可以此规范形象作进一步精确，即并非被害人不存在，而是存在于犯罪人的主观意志中，只是并未到场、在犯罪流程中未外化表现。帮信罪犯罪人“明知”在加害被害人。

　　树立加害人与被害人之间以“明知”为核心的缺席被害关系结构，以此审视本案犯罪嫌疑人甲的刑事责任，发现其根本不符合这一犯罪的典型形象。本案不存在甲同被害人基于“明知”的互动关系，只有甲同乙之间基于合同及转让公司合意的互动关系。换言之，本案并非被害人缺席，而是根本没有被害人介入。尽管《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8条第2款规定，收购、出售、出租单位银行结算账户的可以被直接认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，但考虑到：第一，甲向乙交付银行账户，是服务于公司转让而非账户买卖，转让公司必然会牵涉到单位银行账户的过渡与转让，不能一刀切将商事活动认定为犯罪行为，公户的变动仅为公司转让的附带结果。第二，乙也是以转让公司为幌子欺骗甲给付银行账户，多次强调银行账户系公司转让的前置性条件。在乙的欺骗下，甲对于其客观上提供的帮助结果，主观上至多存在疏忽大意的过失，不存在明知故意。本案明显属于有相反证据的情形证明其主观上没有出售、出租公户的故意，不存在帮信罪的明知。

　　结语

　　刑事司法中的错案，就其程序中暴露出来的错案信号，往往是刑讯逼供、实物证据作假出现无法排除合理怀疑问题。在刑事实体中，也存在着一种错案信号，这种错案信号正是加害方与被害方存在着的异常互动关系，在加害人与被害人没有依照刑法规范确定的犯罪形象互动时，就需要审慎对待定罪。正如书记所言：“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚”，切勿使刑事司法活动脱离常识、常情、常理。

注释：

[1]  周光权。论常识主义刑法观。法制与社会发展，2011（1）。

[2]  白建军。关系犯罪学。中国人民大学出版社，2009：212。

[3] 陈兴良。教义刑法学。中国人民大学出版社，2017：267。

[4] 陈璇。刑法中社会相当性理论研究。法律出版社，2010：9。