论坛论文FORUM PAPERS

一、问题的提出

律师在场权在理论上有广义与狭义之分。广义的律师在场权是指犯罪嫌疑人或被告人在整个刑事诉讼过程中律师的在场权，狭义的律师在场权仅指犯罪嫌疑人在侦查阶段接受讯问时律师的在场权，本文所讨论的对象为后者。律师在场权作为律师帮助权的重要部分，已经为世界上许多国家所采用。在我国，1979年《刑事诉讼法》第一次修改，在第九十六条规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师为其提供法律咨询与帮助，首次规定了律师帮助权，后续的修改中进一步明确并保障了律师在侦查阶段的会见权。但律师在场权在我国刑事诉讼法中一直没有明确的规定。长久以来，我国学者也在积极推动律师会见权的实现，如陈光中教授在《刑事诉讼法》第一次修改时就在修改建议稿中提出“辩护律师可以同在押的嫌疑人、被告人会见和通信……可以在侦查人员讯问嫌疑人的时候申请到场”¹，有学者认为这是首次明确建议在刑事诉讼程序中引入律师在场权²。时隔近三十年，陈光中教授仍在《<刑事诉讼法>再修改中辩护制度的完善》一文中建议确立讯问犯罪嫌疑人律师在场制度。在《刑事诉讼法》即将修改之际，本文将从制度目的出发，探究律师在场权是否适合在我国落地实施以及切实可行的制度构建。

二、律师在场权的制度目的

律师在场权虽然为许多国家所沿用，但并不是所有的外来制度都适合中国的刑事诉讼实践，若只是认为域外的理论一定先进有用，为了引入而引入，只会造成达不到制度效果又自缚手脚的尴尬局面。因此在探讨如何构建律师在场权之前，应结合中国刑事司法实践，有目的的去探讨这一制度可能会带来的效果，再围绕着制度目的进行制度构建。

（一）使犯罪嫌疑人及时获得法律帮助

刑事诉讼法将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者³。可见犯罪嫌疑人在侦查讯问中的弱势地位，其在侦查阶段应当获得部分法律帮助。 

我国《刑事诉讼法》第34条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人。从立法层面来看，《刑事诉讼法》将犯罪嫌疑人委托辩护人权利实现的时间点放置在第一次讯问或者采取强制措施之日，是为了保障犯罪嫌疑人能够在其被公权力机关追诉的第一时间就获得律师辩护、帮助的权利。但根据国内办理刑事案件的实践来看，大部分刑事案件犯罪嫌疑人获得法律帮助的时间非常晚，往往要经历“犯罪嫌疑人到案——得知能够聘请律师——要求家属聘请律师——家属咨询、甄别、挑选律师”这样一个过程。时间短则两三天，长则会跨越整个侦查阶段。待到律师正式接受委托时，嫌疑人很可能已经在缺乏法律帮助的情况下接受了多次讯问，甚至案件的调查工作已经结束。在没有法律帮助的情况下，犯罪嫌疑人不清楚自己被追究行为的法律属性、不清楚自己辩解或认罪的供述可能导致的法律后果，极有可能作出对自己非常不利的供述。

落实律师在场权可以有效避免这一现象的发生。可以通过法律规定，要求侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时必须要有律师在场，且犯罪嫌疑人有权向律师寻求法律帮助，或者允许律师在讯问前会见犯罪嫌疑人。这样能够有效保障犯罪嫌疑人对自己权利的知情权，以及对自己行为后果有一个基本的预估，有效填补侦查人员与被讯问人的信息差，不致因对法律认识的缺失作出对自己不利的供述。

（二）有效监督侦查人员的讯问行为

两高三部在2017年印发实施了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。不可否认的是《排非规定》在一定程度上减少了刑讯逼供的发生，也在一定程度上影响了过去侦查机关“口供至上”的传统侦查思维。但实践也证明，过去七年中，司法机关对口供定案仍然有较大的依赖性，刑讯逼供也没有被完全根除，变相的违规审讯也在悄然而生。有实证研究针对某检察院办理非法证据排除案件进行了分析，该检察院在研究时间内确定的非法证据中有63%为违法收集的言辞证据。⁴这表明非法证据排除制度并没有能够根除刑讯逼供和口供定案这一顽疾，笔者认为原因主要有以下两点：

1.《排非规定》对口供的规定较为模糊

《排非规定》第二条到第七条规定了明确应当排除的非法证据，简要可以概括为：通过暴力或变相肉刑取得的供述；以暴力或者损害近亲属权益相威胁取得的供述；以限制人身自由取得的供述；采用刑讯逼供方式获得的重复供述；以暴力、威胁以及限制人身自由取得的证人证言、被害人陈述；收集程序违法且得不到补正或合理解释的书证、物证。通过上述规定可以直接排除一些显著的刑讯逼供情形。但除此以外，《排非规定》对于其他可能导致供述不实的讯问手段的规定却较为模糊。例如《排非规定》第二条⁵，对于以威胁、引诱、欺骗方式收集的证据，《排非规定》的处置为“严禁”，并没有对这类证据明确是否应当排除。又如《排非规定》第九条规定了对被羁押在看守所里犯罪嫌疑人讯问“应当”在看守所讯问室进行，对于违反这一规定讯问的情形没有规定法律后果。再如《排非规定》对于连续审讯、夜间突审这类疲劳审讯的情形没有任何规定。并且对于讯问过程中侦查人员对供述内容进行主观归纳、不实记录等违规操作没有任何规定。在这种情况下，一旦犯罪嫌疑人的供述被固定，即使犯罪嫌疑人或辩护人想要申请排除非法证据，却找不到明确且有力的程序法依据。最终要么无法启动非法证据排除程序，要么供述被定义成瑕疵证据，此时侦查机关一纸《情况说明》就可以对瑕疵进行补正或者作出“合理解释”，审查证据的司法机关认为不影响司法公正、不影响事实认定的，就会将排除非法证据的申请驳回。

2.非法证据排除程序存在滞后性

排除非法证据在程序上有两种类型，一种是犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师申请排除非法证据；二是司法机关依程序审查证据，对非法证据予以排除。根据《排非规定》，犯罪嫌疑人及其辩护律师申请非法证据排除的，应当提供相关线索与材料。但是在侦查阶段，犯罪嫌疑人与辩护律师几乎无法获得与案件有关的任何材料，更不用说证明存在非法讯问的同步录音录像、讯问笔录等证据。因此，在侦查阶段犯罪嫌疑人以及辩护律师几乎没有针对刑讯逼供、非法取证进行申诉、控告的空间。那么司法机关能否及时排除非法证据呢？答案也并不乐观。根据《排非规定》，在侦查阶段，只有侦查机关在侦查终结时能自发的排除非法证据，或者是由检察机关在审查逮捕阶段排除非法证据。多数情况下，这两个时间点距犯罪嫌疑人被羁押讯问已经经过了一个月以上。这就导致在侦查阶段，《排非规定》既难以直接及时有效的排除非法证据，也难以对非法收集证据的行为产生“威慑”作用。从这个角度来看，非法证据排除程序整体的落实效果是滞后的。

基于以上两个原因，《排非规定》至少对非法口供难以生效。笔者认为，非法证据的排除不能仅靠事后的申辩或调查，应当从侦查行为这一源头进行有效的监督。如果能够引入律师在场制度，即使律师没有任何主动干涉讯问的权利，其出现在讯问现场本身就是一种监督，侦查人员就会有意识的依法讯问。在讯问过程中，律师可以通过自己的经验和技能分辨出“威胁、引诱、欺骗”等介于合法侦讯技术与非法侦讯行为之间的模糊行为。一旦讯问过程中出现了违规讯问的情况，律师可以第一时间通过与驻监所检察官沟通等方式提出申诉、控告，及时的启动非法证据排除程序。

综上所述，律师在场制度的落实是为了更好的保障犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利，一方面保障其受辩护权以及帮助权，另一方面对侦查机关能够进行有效的监督制约，通过这两方面的作用，使得犯罪嫌疑人在侦查阶段不至于完全陷入被动受讯、无法受到帮助的境地，避免犯罪嫌疑人因面对高压审讯以及不熟悉法律而“被迫自愿”的自证其罪。

三、律师在场权的制度构建

本文制度构建的逻辑在于，紧紧围绕“保护犯罪嫌疑人的法律帮助权”和“对侦查机关进行有效的监督制约”两个目的，首先确认权利的内容与范围，然后进行制度上的构建。

（一）权利范围限定——绝对沉默权之不要

多数学者以及实务专家在论证律师在场权的可行性时都会谈及沉默权的重要性。不同国家对于沉默权的规定各不相同，有些国家规定犯罪嫌疑人有权在讯问中完全保持沉默，这种沉默权被称为绝对沉默权。而我国《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人应如是回答侦查人员的问题，但与案件无关的问题可以不回答。且法律规定司法机关工作人员不得强迫任何人自证其罪。有论者认为我国的制度属于有条件的沉默权，也有学者认为这种制度意味着我国并不存在沉默权。他们在论及律师在场权时，往往会强调绝对沉默权的作用以及沉默权和律师在场权的伴生关系。本文认为此观点有待商榷。

沉默权最早起源于宗教观念，信奉犹太教的法官为了将判处死刑的“罪”转嫁到证人身上，不接受被告人的认罪供述，甚至在被告人将要认罪时会要求被告人沉默。只有当两名证人提供证言时，法官才敢判处被告人死刑，而这以后证人就要对死刑的结果负责。这类绝对禁止被告人认罪的沉默权为绝对沉默权。后来发展为附条件的沉默权，被告人在受审之前有权利知道自己被指控的罪名，并且只针对与该罪行相关的事项进行供述，否则可以拒绝供述。早期欧洲并没有审前讯问这一程序，绝大多数的讯问是发生在法庭之上的法官纠问，因此沉默权最初诞生的原因是为了避免法官因判处被告人死刑而背上宗教概念中的“血罪”，是一种保护法官的制度。16世纪，欧陆的世俗司法逐渐引入审前羁押调查。在此阶段，由于“血罪”观念的影响，讯问官员依然要在当事人知晓嫌疑内容的前提下才能讯问，且在讯问过程中应提醒当事人案件情况，防止其供出新罪或余罪。若当事人未确认嫌疑事项或在讯问中超出嫌疑事项进行供述，则其供词会被排除。直到17世纪的英国，一些案件中的被告人开始主张“对任何讯问都拒绝回答”的权利，这一权利在政治运动中逐渐被当局所接受，沉默权的功能也从保护官员转变为了保护被告人。6

可见，沉默权最初并没有保护被告人权利的机能，只是到了近代，被告人开始通过主张沉默权保护自己的权利，沉默权才衍生出了保护被告人权利的机能。但是直至这一阶段，被告人利用沉默权保护自己利益的过程中并没有律师参与。这意味着沉默权并不与律师在场权有着与生俱来的关联。

将沉默权与律师在场权联系在一起的典型事例是“米兰达警告”。“你有权保持沉默。你所说的话可能会作为呈堂证供对你产生不利影响。你有权在受审时聘请一位律师，如果你请不起律师，我们会为你聘请一位。”这一警告语句随着美国影视作品的风靡而传播，甚至为全球各国的公民所认可，在提升公众权利意识方面具有广泛的教育意义。实践中不乏有犯罪嫌疑人完全不熟悉刑事诉讼法，反而非常熟悉米兰达警告，在被讯问时要求见律师，并且在律师到来之前拒绝配合讯问。但是米兰达警告所代表的沉默权与律师在场权的结合也存在一些弊端，这些弊端导致其并不适用于我国的刑事诉讼。

米兰达警告实质上是一种宣告式的沉默权。与之伴随的一个问题是，一旦警察向犯罪嫌疑人宣告了权利，警察保障犯罪嫌疑人权利的过程就结束了，随后如果犯罪嫌疑人做出了与权利内容相悖的行为，就会被认为是对权利的放弃。⁷而犯罪嫌疑人在面对警察的高压审讯过程中不能保证其一直保持理性，一旦警察技巧性的使犯罪嫌疑人开始回答问题，则可能被法庭认为其放弃了沉默权。

论及沉默权又不得不提到口供在刑事诉讼中的作用，不可否认的是，过去刑事诉讼实践中过分依赖口供的现象应当改变，但不能完全否认口供的作用，也不能视被告人的有罪供述为洪水猛兽。虽然现代刑侦技术有所发展，但是犯罪者掩饰犯罪行为是本能，事后收集客观证据不一定做到全面有效，若完全排除口供，则案件可能会陷入冗长的侦查中，对提高刑事诉讼效率与打击犯罪不利。沉默权能够起到作用还在于它可以与辩诉交易制度配合使用，检方会同辩护律师商量好以认罪口供换取合适的刑期，这样确实可以提升诉讼的效率。但短期内辩诉交易制度在我国不会确立、也不合适确立。故如果赋予犯罪嫌疑人绝对的沉默权会大幅度增加刑事案件的办理难度，困难来自警力与侦查技术瓶颈等客观原因。办理难度的增加会导致办案时间的延长，由于不能及时破案，被害人及其家属的合法权益也会受到侵害，形成二次伤害。对案件的久拖不决，部分被害人及其家属可能会以申诉、信访等方式来维护自身权益，这又将耗费包括派出所在内的公安机关的精力与经费⁸。一方面不利于社会稳定，另一方面可能会进一步增加对犯罪嫌疑人羁押的时间，形成恶性循环。

笔者认为，保障犯罪嫌疑人权利的关键在于，要扭转警察秘密、高压审讯犯罪嫌疑人时造成的力量失衡，使得犯罪嫌疑人能够最大程度的保持理智。在这一方面，沉默权显得过犹不及，律师在场则更加恰到好处。有研究表明，米兰达案宣判后，选择主张沉默权的犯罪嫌疑人较少，警方在办案中成功获取认罪供述的概率与米兰达案宣判之前差异不大。但有目共睹的是米兰达判决在净化警察执法环境、加强警察执法的文明程度上起到了关键作用。⁹律师在场可以有效监督侦查人员的行为，这从根本上避免了刑讯的存在。律师在场能够缓解犯罪嫌疑人在面对审讯时的压力。通过法律帮助，犯罪嫌疑人能够对涉嫌罪名、自己行为的性质进行初步了解，不致因高压审讯而做出对自己不利的供述。此外，律师在场打破讯问人和被讯问人的二元对抗格局，提示犯罪嫌疑人与犯罪事实无关的内容可以不用回答，避免犯罪嫌疑人“被主动”放弃权利的情况出现。

（二）权利内容限定——消极的律师在场权

在讨论律师在场权的过程中，不可避免的一个问题是，在场律师应该如何发挥作用。积极的律师在场权论者主张在场律师可以积极发表意见，也可以打断侦查人员讯问，当场纠问侦查人员不合法、不合理的讯问行为。消极的律师在场权论者主张在场律师应起到被动监督的作用，讯问过程中不与受讯人交流，无权打断讯问，讯问结束后可以发表意见，要求纠正讯问过程中中存在的问题。本文认为，积极的律师在场权并不适合我国律师在场制度的构建，应采纳消极的律师在场权。

积极的律师在场权主张在场律师可以打断侦查人员讯问，也可以在讯问过程中自由与讯问人员、犯罪嫌疑人交流。但是这种制度的落实难度较大。在场律师如果积极的发表意见会大幅度提高讯问的对抗性，但这种对抗性是不合理的。讯问本质上是侦查机关与嫌疑人的对话，主要的参与主体是讯问人员和嫌疑人，主要目的是为了获得犯罪嫌疑人的有罪供述或无罪、罪轻的辩解，律师在参与过程中发表意见可能会导致讯问偏离这一目标，导致讯问无法正常进行。且如果律师在讯问过程中可以毫无限制的打断讯问人员，很可能造成侦查机关与律师之间的矛盾，影响律师后续的工作。在英国，律师虽然被赋予了打断讯问的权利，但律师在行使在场权时不得不考虑与警察的关系，过分对立实际上并不利于后续辩护活动的开展¹⁰。从而采取保守策略，不会轻易打断讯问。其次，即使赋予律师积极发表意见的权利，这一权利也很难被律师本身落实到位。律师能够有效发表意见的前提是他们有较强的知识储备和实践经验，但是高水准刑事辩护律师的数量有限。若需调用值班律师，值班律师中专门从事刑事辩护的人数比例也并不高，无法发表有效的意见，可能还会导致扰乱正常的讯问。如前文所述，现阶段律师在场制度的任务主要还是发挥律师的监督作用，从这一点出发，消极的律师在场权就足以发挥作用了。有研究表明，在讯问过程中如果有律师在场，讯问人员会不自觉进行较为规范的讯问，也减少冒险讯问手段的使用。

（三）制度建议

1.权利告知

公安机关传唤犯罪嫌疑人到公安机关讯问的，应在传唤时告知犯罪嫌疑人有委托律师的权利，并且告知犯罪嫌疑人如果委托律师，应与委托律师一起按要求到达指定地点参加讯问；拘传犯罪嫌疑人的，应当在拘传时告知犯罪嫌疑人有委托律师的权利，犯罪嫌疑人要求委托律师的，公安机关应当给予犯罪嫌疑人以及家属合理的委托律师的时间。主动到案的犯罪嫌疑人，若到案时已经委托律师并且有律师陪同，可以直接进行讯问。到案时没有委托律师的，应当给予犯罪嫌疑人以及其家属合理的委托律师的时间。委托律师的犯罪嫌疑人，在取保候审过程中被传讯的或羁押在看守所时被讯问的，公安机关应当同时通知律师，并且给予律师合理的安排工作的时间。

2.权利内容

（1）讯前会见权。在公安机关初次讯问犯罪嫌疑人之前，应当允许律师会见犯罪嫌疑人，为其提供基本的法律帮助。为了防止律师拖延讯问时间，可以限定初次会见的时间，最长不超过半个小时，超出时限后讯问人员有权打断会见，直接开始讯问。

（2）在场监督权。讯问人员在讯问过程中，律师有全程在场的权利，可以对讯问过程进行记录和监督。讯问过程中律师不能打断讯问人员、不能对讯问内容发表意见、也不能与犯罪嫌疑人进行交流。讯问结束后律师应在讯问笔录上签字，若在场律师认为讯问笔录中记载的内容与讯问情况不符可以在讯问结束后要求修正，若侦查人员拒绝修正，可在讯问笔录上书面发表意见并签字。侦查机关应当如实记录讯问的全过程，对讯问结束后的沟通和签字过程也应进行同步录音录像，不得涂改和隐瞒律师的书面意见和签字。

（3）讯后会见权。在讯问结束后，应当允许律师会见犯罪嫌疑人，此时会见与日常会见无异，不应再限定时间。

3.权利保障

侦查初期的律师在场权尤为重要，一旦侦查初期权利保障不到位导致犯罪嫌疑人没有及时得到律师帮助，犯罪嫌疑人的合法权益已经遭受损害，后期再也难以补救。因此在制度构建中应当明确规定权利保障措施。

（1）确认律师缺席的讯问违法。应当规定在没有律师缺席情况下进行的讯问不合法，讯问笔录不应被采信。律师缺席的情况包括：讯问时没有律师在场；在场人员的身份不是律师或无法确认在场人员的身份是否是律师；犯罪嫌疑人委托了律师，但公安机关要求值班律师或其他律师参与讯问；在场律师没有在讯问笔录上签字；律师没有参与讯问，仅在讯问结束后签字；以及其他律师没有实质参与讯问的情形。

同时应规定例外情况，如嫌疑人主动放弃律师在场权。或案件急需审讯，如同案犯正在逃窜。或嫌疑人虽然被抓捕，但其犯罪行为还是继续状态，嫌疑人知道停止侵害的方法，如被绑架的被害人下落不明。在这种情况下应当允许侦查人员进行突审，并且说明律师缺席的原因。

（2）允许值班律师参与讯问。律师在场制度需要侦查机关与律师之间相互配合才能完成。然而律师工作时间的不确定性与侦查讯问时间的紧迫性存在一定冲突。尤其是犯罪嫌疑人委托的律师，委托过程就会花费掉一些时间，律师安排工作也需要一定时间。在有绝对沉默权的国家，即使律师不在场，犯罪嫌疑人也可以通过一直保持沉默的方式拖延讯问，直到自己委托的律师或指派的律师到场，因此律师工作时间冲突反而成为了犯罪嫌疑人对抗侦讯的工具。此外，一些国家也会引入值班律师。如前文所述，我国暂时不宜确立绝对的沉默权，因此值班律师制度可用于解决律师按时到场的问题。一方面，我国已经确立的值班律师制度。另一方面，由于消极的律师在场权更关注对讯问过程的监督，不必须要求律师拥有极高的刑事诉讼水平，了解基本的刑事诉讼知识和刑事法律知识即可，值班律师也可以满足这一需求。在此情况下，犯罪嫌疑人可以选择委托律师，也可以选择值班律师在场，当委托的律师存在工作时间冲突时，也可以调用值班律师到场。此外，面对急需审讯的案件，如同案犯正在逃匿、被害人被绑架有生命危险等危机情况，此时应该允许侦查人员直接调用值班律师在场。

（3）明确救济制度。应当规定，若侦查机关故意在律师不在场的情况下先行讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人以及律师有权进行申诉，要求重新依法进行讯问，并且可以申请先前违规讯问的侦查人员回避。重新进行讯问后，先前违规讯问所做讯问笔录不再具有法律效力。

（4）对律师的限制。律师参与讯问存在的担忧主要有两点，一要防止律师滥用在场权扰乱正常的侦查活动；二要防止律师泄露在讯问中获知的案件信息，与其他同案犯串供或帮助其他同案犯逃匿。因此要对参与讯问的律师的行为进行必要的规制。应规定，在场律师若无正当理由违规打断讯问人员，扰乱讯问进程，侦查人员有权制止在场律师。若在场律师的行为已经严重扰乱了讯问过程，侦查人员有权拒绝该律师继续在场参与讯问，可以中止讯问或者是通知值班律师到场继续讯问。讯问结束后，侦查人员可以就律师违规问题向司法行政机关反映。对于律师的泄密行为，应根据《中华人民共和国律师法》的相关规定向司法行政机关以及律师协会进行投诉，由有关部门进行行政处罚和行业处分。

结  论

《中华人民共和国刑事诉讼法》历经四次修改，律师参与刑事诉讼的范围越来越广、在刑事诉讼中的权利越来越丰富，律师在场权在刑事律师实务界已经成为了众望所归。在域外，法律制度较为发达的国家大多已经确立了律师在场制度。通过本文论述，当前已经具备构建落实律师在场制度的条件，因此笔者认为律师在场制度在我国的建立只是时间问题，亟需的是合理的制度建议。笔者也认为，推动律师在场权的落实不能仅在律师界内讨论。一项制度的落地会牵扯到各方的利益得失，在争取权利的同时应当考虑到侦查机关的困难与痛点，尝试在制度构建上提出针对性的建议。只有相互讨论、相互妥协，律师在场权这项制度才有落地的可能性。